一、问题的提出
　　自2000年我国确立大民事审判格局[1]以来，法院系统内统一归口审理公司、证券、保险等典型商事案件的民二庭被称为“商事审判庭”。在多年的审判实践中，随着我国商法体系的日趋健全，“商事审判”的概念在实务界与理论界日渐获得认可，商事审判也逐渐生长出了区别于传统民事审判的独特理念及价值。2009年4月，在福建召开的“人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会”上，最高人民法院首次在正式会议中使用“商事审判”的称谓。[2]此后，最高人民法院分管商事审判工作的领导多次强调，商事审判活动应遵循商事审判的“客观规律”和“裁判理念”。[3]然而，何为商事审判的“客观规律”及“裁判理念”，却没有令人满意的答案。特别是在我国“民商一体”的立法模式下，立法机关并没有针对民事活动与商事活动进行区分立法，实践中商事审判与民事审判相混同，具体体现为商事诉讼案由与一般民事诉讼案由相互混杂、诉讼程序不相区分、适用的证据规则相同，二者的裁判理念与价值取向相似，商事审判的内在规律及其特殊性要求并未得到应有的重视。[4]反观国外，却有针对民事交易与商事交易进行区分立法的例子。例如，《德国民法典》第343条规定：“罚处违约金的金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当的金额。”而《德国商法典》第348条则规定：“商人在经营其营业中约定的违约金不得适用《民法典》第343条的减少的规定。”德国法的这一规定昭示着商事立法必有区别于民事立法的立法理路。
　　在理论层面，梳理近年来论及商法价值或商事裁判理念的文献可知，学者多从以下进路展开研究。其一，商法调整的是商人之间的交易行为，具有营利特征，商事裁判要尊重营利价值；其二，商事交易注重效率，商事裁判要保障交易的简便、迅捷；其三，商业行为复杂而专业，商事裁判要尊重市场技术；其四，商事交易强调的是动态安全，民事交易强调的是静态安全；商事交易强调形式公平，民事交易则强调实质公平。[5]本着上述进路阐释商事交易与民事交易的区别，在不同层面上推进了商事交易独立性的研究，具有一定的说服力。然而，美中不足的是，这些论述过于抽象，无法真切地解释民事活动与商事活动的殊异。举例而言，在街头巷尾抑或在农贸市场中，菜农卖菜所缔结的交易通常被界定为民事交易，公司缔结的交易则通常被界定为商事交易，而这两类交易在“营利”、“效率”和“安全”方面究竟有何殊异？以此为基础，商事案件的法官又应当遵循怎样的“客观规律”确立商事案件的“裁判理念”？
　　众所周知，法官裁判权的行使会受到以下两方面的影响。其一，观念即理念。以法学术语来说，是价值观；其二，具体法律规定的适用。以法学术语来说，是适法技术。笔者认为，大量的商事活动仍以民事法律规则为基础，与民事活动的区分并非泾渭分明，以“营利性”、“追求效率”等作为区分民事交易与商事交易的标准，实难令人信服。“无利不起早”，升斗小民、贩夫走卒日常开展的民事交易，无不以营利为目的，他们同样希望安全、高效、便捷地赚取利润。故而，基于前述逻辑厘定商事裁判与民事裁判应遵循的不同理念和规律，并没有很强的说服力。笔者试以代理成本为进路，对这一问题进行阐释。
　　二、商事裁判的理路之一：抑制商事交易组织法上的代理成本
　　在民事交易中，最为常见的交易主体是自然人，只要不是出于欺诈、胁迫或者重大误解，其决策一般是其真实意思的表示，因而民事纠纷中法官认定交易无效的情形相对明晰。[6]而商事交易则不然，由于商事组织是多元利益的结合体，其决策未必而且经常无法满足多元主体的利益需求，甚至会因多元利益的冲突而产生极大的决策代理成本。因而，在商事纠纷中，法院不仅要审查商事交易是否存在欺诈、胁迫或者重大误解等导致交易无效的情形，而且还必须审查商事主体的决策是否因产生了不当的代理成本而失却正当性，在这一方面，法官必须谙熟商事组织法的要义。
　　这里所称的“代理成本”之“代理”，远非民事法律中所称的“代理”之意，其含义要宽泛得多。概括说来，当被称为“委托人”的一方的福利，取决于被称为“代理人”的一方的行为时，就产生了“代理成本”问题。它大大超出了法学规范所正式界定的代理合同关系的范畴。根据其发生的场域，代理成本可分为组织法上的代理成本和行为法上的代理成本。
　　组织法上的代理成本是指在公司等商事组织的运作过程中，由一方或多方付出的成本。“代理成本”这一概念的首创者系美国的阿道夫•A．伯利和加德纳•C．米恩斯（以下简称“伯利和米恩斯”）。在其经典著作《现代公司与私有财产》中，伯利和米恩斯指出，在股权分散且集体行动成本很高的情况下，公司管理者多半是无法控制的代理人，其自利行为损害了股东利益，产生了很大的代理成本。[7]彼时语境下的“代理成本”，仅仅是指作为代理人的管理者损害了作为委托人的股东利益的情形。但随着机构投资者的出现，股权分散的情形有了很大的改观，“代理成本”的内涵和外延因此有了很大的发展。析言之，根据经典的公司合同理论，公司乃“一系列合约的联结”，[8]包含股东、董事、经理、雇员、债权人等众多的利益相关者。根据其在公司中的实际地位，他们又可以分为诸如控股股东和高管等公司“内部人”，以及小股东或债权人等“外部人”。这些不同的利益相关人之间产生的种种冲突，在经济学意义上可被称为“代理问题”。解决这些代理问题的关键在于，如何激励代理人为了委托人的利益而不仅仅是为了自身利益而行事。[9]在不同语境下产生的代理问题，其解决方式各有不同。然而，几乎在所有的代理情境中，代理人都比委托人掌握了更多的信息，而且委托人存在查验信息的成本，这样，代理人就有激励实施机会主义行为，[10]在履行义务时“偷工减料”，或者将委托人的利益据为己有。为了确保代理人保质保量地履行义务，委托人必须支付高昂的监督代理人的成本。另外，代理人承担的任务越复杂，应赋予其的自由裁量权就越大，这些“代理成本”可能也就越高。[11]
　　通常而言，公司存在三类代理问题。第一类代理问题涉及股东与公司管理者之间的利益冲突，这一问题最为典型，如高管的奢侈消费（坐头等舱公务出行，印制烫金名片）。而遏制管理者“以权谋私”的利器，是公司法上的“信义义务”规则。第二类代理问题涉及拥有公司绝大多数或控制性利益的股东与小股东之间的利益冲突，如大股东控制股东会作出关联交易的决议，侵害小股东利益，在小股东利益在很大程度上取决于大股东行为这一意义上，小股东被称为委托人，大股东则可被称为代理人。[12]而且，只要公司的部分股东能够作出影响全体股东利益的决定，这一矛盾便显现出来。另外，普通股股东和优先股股东之间、公司破产时（彼时债权人成为了公司事实上的所有者）顺位优先的债权人和顺位劣后的债权人之间，也会产生类似的问题。第三类代理问题涉及公司本身与其缔约伙伴（例如债权人、雇员和客户）之间的利益冲突。[13]因而，在大股东（或者称为拥有公司控制性利益的股东）是小股东的代理人这一意义上而言，股权的行使存在代理成本。而一方股东行使股权的行为，在为其带来利益的同时，如果损害了其他股东的利益，则会构成经济学意义上的负的外部性。[14]
　　因而，与自然人不同的是，公司作为典型的商事组织，是多元利益的结合体。在商事交易中，法官在裁判时不仅要考察交易外观是否公允，而且要审查商事主体内部决策的正当性，以遏制不合理的代理成本。以下通过公司担保案例加以阐释。
　　例如，A有限责任公司章程规定，董事会有权作出500万元以内的担保决议，超过500万元的，由公司股东会决定。2007年某日，A公司董事会作出决议，为B公司向C银行的借款600万元提供担保，C银行接受了这份担保。最后，B公司无法履行债务，C银行要求A公司履行担保责任。A公司股东以董事会不是600万元担保的适格决议主体、因而担保合同不成立为理由，拒不履行担保责任。C银行遂诉至法院。本案的核心有二：其一，A公司董事会决议违反了章程规定，该决议是否有效？其二，假设该董事会决议无效，是否影响公司担保的效力？
　　我国《合同法》第52条规定，合同生效的前提之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，根据传统的民事裁判理路，法官在判断违反2005年《公司法》第16条[15]第1款规定的担保合同是否有效之前，必须解释该法条是否为强制性规范。另外，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据通说，强制性规范可分为两种，一种为效力性规范（或称禁止性规范），另一种为管理性规范（或称取缔性规范），只有违背效力性规范才会导致合同无效。[16]
　　从传统的民事裁判理路出发，就性质而言，无论是公司章程还是公司内部机关的决议，均是公司的内部行为；与之相反，公司与第三人订立的担保合同，却是公司的外部行为。在法理上，公司内部行为与外部行为所形成的法律关系判然有别。违反公司内部规范的行为，并不必然导致与该内部行为有牵连的外部行为必然无效。故有学者认为，2005年《公司法》第16条第1款的立法原意是保证交易安全，约束董事和高级经理的行为，但该款并非效力规定。[17]但另有学者认为，2005年《公司法》第16条第1款应为效力性规范，担保合同将因公司决议违反章程而无效；[18]有学者进一步指出：“应当将第16条所定担保事项的‘内部审议程序’解释为强制性规范。”[19]
　　依据2005年《公司法》第22条[20]的规定，如果董事会的担保决议违反章程规定，或者股东会作出的担保决议存在程序瑕疵，股东均有权向法院申请撤销该决议，进而依据该法第113条[21]、第150条[22]的规定追究董事的责任。但是如前所述，决议被撤销之后，公司依据该决议对外签订的担保合同是否有效，对此学界的意见并不一致。
　　笔者认为，纯粹以区分公司内部行为与外部行为为进路判定违背2005年《公司法》第16条第1款的担保合同是否有效，显然失之简单。由于公司担保行为内生着极大的代理成本，公司决议与担保的法律效果之间具有极强的牵连关系，应将《公司法》第16条第1款认定为效力性规范，以下细为阐述。
　　其一，担保是股东之间、债权人之间创设代理成本的内生安排。有学者认为，公司章程的规定与公司对外担保行为的效力之间不存在牵连关系，其理由之一在于，如果对第三人施加查阅公司章程的义务，则会降低交易效率。[23]然而，该观点忽视了担保所创设的以下双重代理成本。第一，担保的设定使担保人承担了或然债务，是一种处分担保人财产的行为，在一定意义上剥夺了话语权相对弱小的少数股东的财产，产生了股东之间的代理成本；第二，担保的设定稀释了担保人对于其他债权人的偿债担保，间接地处分了其他债权人的财产利益，在担保债权人与其他债权人之间产生了代理成本。在这种情况下，偏重于担保行为本身的效率，而忽视其带来的负的外部性，在法益保护的考量方面至少是不周全的。
　　具体说来，从经济学的角度分析，因为担保使担保债权人在债务人破产时处于有利的地位，它可能会使借款人从某一本来不愿提供贷款的贷款人（因为获得了担保而成为了担保债权人）之处获得贷款，或者至少从该贷款人手中获得比在没有担保的情况下更低的利息，因而改善了借款人的待遇。[24]另外，由于设定了担保，担保债权人无需通过合约对债务人的整体业务进行监督，只需核查作为其担保权标的物的资产未被耗散即可，从而降低了对担保债务的监督成本，并且改善了利息的收取。[25]这是有利于担保债权人的方面。对于无担保债权人而言，从理论上说，在一个完美的市场中，无担保债权人在妥当考量各种外部性之后，会准确调整其对公司的债权融资价格，以补偿向已将资产抵押给他人的公司提供贷款的额外风险；易言之，其他无担保债权人可能会要求收取更高的利息，以补偿其在借款公司破产时求偿权劣后于担保债权人的风险。[26]此外，“担保的存在减少了公司可供利用的资产，提高了公司对无担保债权人预期违约的成本，因而激励着这些主体更为全面地实施监督。”[27]如果不考虑信息和谈判成本，从这个意义上说，担保的设定是一个效率事件，博弈各方将会自行通过博弈达到均衡。
　　然而，担保债务的市场仍然是不完备的，关于担保债务的效率也未有定论。[28]具体说来，由于存在贷款人提供了非自愿性信用，或者不够老练的贷款人缺乏正确定价风险的能力而提供了信用的情形，在这些情况下，都不会发生价格调整的结果。相反，担保机制可能会带来社会福利的减损，因为其会导致无法补偿的风险落到最不知情、调整贷款条款的能力最差、在借款公司破产时得到的保护最弱并且最没有能力承担财务风险的债权人头上。[29]而且，在公司提供担保的情况下，担保公司的小股东与大股东存在表决权重、信息占有等方面的不对等，以强调担保行为本身的效率为由，忽略章程对担保行为的约束，相当于允许大股东或董事会恣意处分小股东的财产权益，也相当于允许担保公司通过随意设定担保，从而选择性地侵害债权人的利益。
　　总之，违背公司章程的规定设定担保，处分了公司的财产权益，间接地损伤了公司其他债权人的利益，推高了股东之间、股东与债权人之间、债权人之间的代理成本。故而在裁判公司担保行为的效力时，如果片面追求交易的效率，而忽视对股东、其他债权人等多元法益的保护，忽略股东之间、债权人之间产生代理成本的可能，实为“一叶障目，不见森林”的做法。
　　其二，法律的推定公知力提升了章程的效力，被担保人很难被认定为善意第三人。主张公司章程关于担保事项的规定对于第三人具有拘束力的观点，最早源于公司章程的对世效力理论，其以英美法上的推定通知理论（the principle of constructive notice）为基础。该理论认为，公司章程一旦公开，就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容，因而章程中有关公司的业务范围、担保约定等内容均可对抗第三人，并由此发展出了越权原则。也就是说，公司违背股东意愿超越章程的行为均属无效。
　　然而，由于越权原则给公司行为的效力带来了不确定性，破坏了交易第三方的合理预期，故而，现代各国的相关立法趋势是抛弃推定通知理论及越权原则。例如，1968年《欧共体第一号公司法指令》第9条第1款就规定：“成员国可以规定，如果公司能够证明第三人当时不可能不知道其行为超越了公司的目的范围，那么公司不受超越公司目的范围的行为的约束。但是，章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据。”同条第2款进一步规定：“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制，不得被公司利用来对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。”[30]1989年修改的《英国公司法》第711A（1）条也规定：“仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中被披露（因而能够调查）或可以到公司调查，一个人不应被视为知道任何事项。”[31]类似地，《日本公司法》第11条、第14条、第15条规定，对公司经理等人的代理权限制，不得对抗善意第三人。[32]
　　基于此，一些公司法学者主张公司章程关于担保权限的规定，不得对抗第三人。[33]此种见解具有相当的代表性。然而，它的逻辑缺陷在于：首先，通观各国实在法及基本法理，虽然并不假定公布章程即推定公知，因而无法推定第三人均知悉章程的内容，但均未规定要保护非善意第三人。如果作为第三人的担保人有义务查阅公司章程而未查阅，或者虽查阅却未发现或理解章程关于公司担保的规定，则非属善意第三人。其次，根据公司章程或公司决议乃公司内部行为之机理，固然可以推知第三人并非当然地负有查阅公司章程之义务，但一旦公司担保程序由公司内部要求提升为公司法规定时，其效力层级及范围均发生了变化。众所周知的是，法律具有普遍适用的效力，因而具有推定公知的属性。
　　就我国而言，一方面，2005年《公司法》第16条明确规定由公司章程设定担保权，另一方面，该法第6条第3款[34]明确规定，公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。因而，由于公司章程是公司设立申请登记时必须报送的文件之一，具有公开性，第三人得经由登记机关得知章程之内容，而决定是否与之发生交易关系。[35]如果公司章程已经登记在册，但第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求公司出具公司章程，则第三人非为善意，公司章程记载的事项可以对其发生对抗效力。
　　值得关注的是，北京市高级人民法院2008年4月出台的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分“关于公司担保”第6条规定：“公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过失责任。”该规定明确了担保权人对公司内部决议程序的审查义务。如果能够像上述北京高院指导意见所规定的那样，公司担保违背章程规定或未履行内部决议程序，只要担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，一概认定为无效，则可倒逼担保权人细为审查担保人的章程和相关决议，从而减少争端，降低讼累。久而久之，市场主体的机会主义心理将渐为消弭，守信重诺的商业文化将渐次形成。从长远看，它将降低社会整体交易成本，增进社会福祉。
　　一个值得关注的变化是，最高人民法院《合同法解释（二）》第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”解释为“效力性强制性规范”，只有违反效力性强制性规范的合同才无效。而根据2009年7月7日最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，人民法院应当“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”因而，笔者认为，公司担保违背章程规定或内部决议程序的，即便仅违背管理性强制规定，从倡扬诚实守信的商业文化、审慎处分公司资财、保护多元法益、降低代理成本的角度考虑，亦应认定担保无效，或者至少区分自然人提供的担保和公司提供的担保，从严认定后者的效力，以抑制潜在的代理成本。就公司担保而言，如果偏重担保的创新与交易效率，则势必会带来关于公平的担忧，[36]即法律轻易接受债权人的担保偏好，从而允许发生以下情形：担保权人可以介入并卷走一切，而什么都没有给无担保债权人留下，特别是那些未获薪酬支付的员工。[37]在英国，此类担忧已经引起了立法机关的关注，从而在公司立法中引人强制性披露要求予以干预，据此，绝大多数的担保形态必须进行登记才能获得法律效力。[38]向来尊崇市场机制的英国对于公司担保的保守立场，当值我国借鉴。
　　三、商事裁判的理路之二：抑制商事交易行为法上的代理成本
　　通常认为，民事交易的主体无论是在经济实力上还是在对交易风险的辨别力上，都不及商人，因而《德国民法典》允许在纠纷发生时对违约金作调低处理，而《德国商法典》则不允许对商人作此安排。此外，民事交易的标的相对直观，不存在过高的辨识标的物质量的成本，一方利用信息优势侵害另一方的情形相对较少。但公司等商事主体开展的大量营利活动，标的物的结构相对复杂，例如在资本市场发行股票、债券等产品，一般需要掌握较为专业的知识，才能辨识标的物的质量，投资者与发行者之间的信息不对称，产生了大量的行为法上的代理成本问题。换言之，在商事交易中，一方利用知识、信息甚至是技术优势侵害另一方的空间相当之大。这使得商事裁判面临以下情境。
　　第一，法官面临熟悉商事交易专业术语的压力。与民事审判中涉及房屋、土地等“更接地气”的术语相比，商事审判所直面的市场却有着一套完全不同于日常生活的习惯话语体系，诸如对赌协议、公司合伙人制度、担保债务凭证（Collateralized Debt Obligation，简称CDO）、信用违约互换（Credit DefaultSwap，简称CDS）、权证、股指期货等术语。法官只有理解这些产品和交易的市场运作，才能厘清相应的法律关系。另外，金融市场集聚了无数聪明的大脑，在逐利的本能驱动下，他们夜以继日地创造了数不胜数的金融工具和交易方式，由此缔结了双重甚至是三重、四重的法律关系。因而在这一领域所发生争议的复杂与抽象程度，远非货物买卖、服务外包等传统的民事案件所能比及。而且，金融产品是一种识别成本极其高昂的“信任型”产品，[39]很难根据其外观判断产品的风险特征和法律属性，法官在适用法律裁判案件的过程中必须付出更多的学习成本去了解当事人各方争议的案件事实。如果裁判者是一名不折不扣的“业余选手”，而争议双方却是“职业运动员”，裁判权威势必极难维系。鉴于此，美国哥伦比亚大学Coffee教授认为，在大陆法系国家，法院不具备足够的灵活性，为保护投资者权利，替代性的方式是成立一些专门法院，授予其对某些案件的唯一管辖权。[40]2015年3月，全国政协委员、上海证券交易所理事长桂敏杰建议在上海设立金融法院。他指出，金融案件专业性强、影响面大，新问题层出不穷、新法规不断涌现，给现有司法审判带来了挑战。随着金融国际化的发展，必然带来国际化的涉法争议和法律诉讼，有关诉讼主体、语言表述、法律适用、判决执行、案例效应等方面的问题均需要司法机关研究应对。在金融改革发展的新形势下，设立专门金融法院的必要性和紧迫性日益突出。[41]
　　第二，法官承受着识别并内化金融市场过度创新的道德风险的巨大压力。以金融市场为例，现代金融的组合投资便利了分散投资，同时钝化了股东对风险后果的感知力，进一步放大了金融创新的道德风险。对于投资者而言，分散组合投资的盛行，在很大程度上将生产型公司转变为仅仅是投资组合中风险和收益的一个要素而已。过去数十年来，金融界孜孜以求的是通过多元投资工具隔离财务风险，将风险资产打包并且出售出去。[42]这样，与心理学和道德理论一脉相承的是，决策与后果承担在时间和空间方面的分离度越大，决策者就越不可能自行内化其决策的责任。[43]例如，股东作出决策，提供了对于妇女和儿童不人道的工作条件，但由于股东远离工厂而无法亲历工作条件恶化所带来的痛苦，因而不会受到良心的谴责。将此种分析范式拓展至资本市场可以看出，投资与基础性生产经济活动之间的分野，也带来了一种类似的“无责任”之心理。资本市场充满了众多令人眼花瞭乱的CDO、CDS等金融衍生工具，它们与真实经济体的关系若即若离。在这种情况下，指望市场机制能够完全内化这些衍生工具的道德风险，显然并不现实。由于法律不完备，甚至经常是落后于现实的需要，法院在遏制金融创新内在的道德风险过程中面临着巨大的压力。
　　在此种情况下，毫无疑问，法官扮演着中立裁判者的角色，提供了多维度的法益保护职能。在金融市场上，金融机构和金融消费者或投资者的地位并不完全对等，后者经常处于相对弱势的地位，此点已成共识。但给司法裁判带来困境的是，金融监管部门出于保护交易安全和稳健的考量，会发布一些可能影响合同效力的规章。在此背景下，对于金融交易合同的效力以及被确定为无效之后的责任分配问题的认定，往往会面临相当大的困难，以下试举一例予以说明。[44]
　　时下，一种“银信合作”（银行与信托公司合作）模式颇为流行。假设某银行用尽了贷款额度，而某些借款人是银行的长期客户，或者银行已经给了这些客户授信额度但目前没有资金可供放贷。为了满足这些客户的资金需求，银行与信托公司商量，希望后者为其客户提供资金。信托公司遂通过发售信托产品募集资金并将其借给借款人。但由于借款人是银行的客户，信托公司并不了解借款人的资信状况。为保护信托产品投资者的利益，信托公司要求银行出具承诺函，该承诺函载明，信托公司向借款人发放贷款，如果借款人到期无法归还借款，银行必须无条件地受让信托公司对借款人的债权，以保证信托资金安全退出。然而，当借款人无法归还欠款时，银行却称无条件受让债权的本质是提供担保，而银监会规定银行不得对外提供担保，从而拒绝受让债权。
　　法院在审理此案时，一种相对简单的裁判理路是：其一，银监会关于银行不得对外提供担保的规定系部门规章，法院在裁判案件时可以引为参照；而且，如果可以找到该部门规章的上位法规则，可以直接援引；其二，信托公司与银行合作，要求银行出具在一定条件下受让信托公司对借款人的债权的承诺函，本质上是银行对信托公司实现债权的担保，其目的在于规避银监会的规定，属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，应属无效；其三，信托公司和银行各自承担合同无效的后果，但这种后果与要求银行承担担保责任迥然不同。
　　从表面上看，如此裁判似乎并无不可。然而，从司法的规范效用及衡平各方利益的角度考量，这并不是理想的裁判方向，理由如下：其一，无论此种形式的银信合作是金融创新，还是传统法律框架内以创新形式规避法律的行为，法院在判决时不能仅仅考量银监会的立场，而必须同时考量社会的整体利益和各方利益诉求。银监会禁止银行对外担保，整体而言是一种保守的立场，因为如果银行出了问题，银监会要承担监管失察之责，因而它倾向于采取保守的政策，往往并不鼓励开展也许整体而言有益于社会的金融创新。司法政策固然要尊重银监会的立场，但也应与其保持适度的距离，在尊重市场创新与实现监管价值之间寻求妥当的平衡点，否则将丧失司法的独立性而彻底沦为监管部门一元利益的守护者。当然，如果法院经过慎重权衡后认定，银监会的这一规定维护的是极端重要的价值或利益，它超越了容许试错的金融创新所蕴含的内在价值，也超越了其他主体的利益与诉求所蕴含的价值，则法院应该一体尊重银监会的规章。其二，如果并不存在这一价值观，则法官不能通过简单的形式逻辑演绎出担保无效的结论，而应当考虑该案涉及哪些利益主体，不同的裁判结果对这些利益主体构成什么影响，然后作出利益衡量。以此为进路，我们可以看出，此种银信合作模式存在多元利益主体：（1）存在资金需求的企业。其是银行的客户，但由于资信状况不佳无法从银行获得贷款，或者虽然资信良好但银行无力向其提供贷款。无论在何种情形下，相对于信托公司而言，银行对其最为了解。（2）银行。银行希望通过银信合作赚取手续费，同时使其客户获得资金以解决银行无力供给贷款之困境；或许，更为恶意的揣测是，银行自身不愿向资信不佳的客户提供贷款，而由信息不对称的信托公司供给资金。（3）信托公司。信托公司通过发行信托产品募集资金，并将其放贷给银行的客户。由于信托公司不了解该客户的资信状况，也不像银行那样具有专业的贷款风险管理能力，因而要求银行出具附条件受让债权的承诺函，即如果借款人无法归还欠款，银行必须无条件受让信托公司对借款人的债权，从而在本质上设定了银行的担保义务。（4）信托产品的购买者，即购买了信托公司信托产品的投资人。这类群体获得的只是有关信托产品的投资回报的信息，他们离信托资金的使用者最远，也最不了解后者的真实情况。他们在购买了信托产品之后，完全丧失了控制资金使用的能力。其三，基于以上进路，本着交易假设理论，假定法官参照银监会规章判令银行的承诺函无效，则得到的结果是，最接近借款人因而对其信息掌握最为周全的银行，恰恰承担了最轻的责任。这样将激发银行的机会主义心理：在银行提供担保的银信合作中，借款人无力偿债的概率或许只有10％，而且即便如此，法院还会判决担保无效而使其几乎不承担任何风险。因而，银行在“只赚不赔”的盈利预期下，将对银监会的规章置若罔闻。这样，银行本来处于评估借款人资信状况的最有利地位，但其却没有任何激励这样做。相反，离借款人最远因而最没有能力评估借款人资信状况的分散的信托产品投资人，却承担着最重的责任。虽然信托公司可以继续向借款人求偿，但银行拒绝履行受让债权的义务，使得信托产品收益甚至是本金的收回均面临极大变数，信托产品投资人的投资合同预期将彻底落空。因而，在这个意义上说，银行与信托公司之间存在极大的代理成本。[45]
　　当然，如果法院判令银行的承诺函有效，也就意味着认可银行以“受让债权”的方式进行担保的行为具有法律效力，有可能使银行纯粹以收费为目的的表外业务衍生为表内风险，固为银监会所不许。然而，银行是一个非常理性且成熟的、熟悉市场运作和监管规章的市场主体，对于其作出的承诺函可能引发的法律后果，应当能够作出非常清醒的判断。故而，如果判定承诺函无效且银行不承担责任或者只承担轻微的责任，则过错与责任显属错配。在此种情况下，从规范的成本效益计，最理性的裁判结果是判决承诺函无效，同时判令银行承担合同无效的责任，甚至可以判令其承担与承诺函有效情形下近乎相同的责任。这样，对于那些打算签署类似承诺函的银行而言，该项司法判决会产生警示效用，这样，司法规制的效力就会“溢出”至整个银行业，从而发挥司法的规范及指引效用。
　　该案清晰地表明，在因信息优势而有可能产生代理成本时，法院裁判必须考虑如何内化该成本，而不能囿于部门规章的规定。
　　第三，法官必须抑制经由有限责任而外化的道德风险所产生的代理成本。如前所述，公司制度除了会产生内部决策的代理成本之外，还可能通过投资者（股东）的有限责任而外化道德风险，进而产生代理成本。股东为实现自身利益的最大化，存在从事高风险活动的冲动，一旦成功即可获得暴利，同时在风险爆发之前将风险利益以红利方式分配殆尽，即便失败，股东也无需承担很大损失，而是由债权人和其他利益相关方买单。公司风险行为的真正承担者，在很大程度上不是风险收益的领受者，而是与风险利益无关且经常无法预测并控制风险行为的第三人。从经济学的角度看，在公司的风险性活动中，股东预期的边际利润（例如公司从事某项风险投资项目所获收益中的预期红利）超过预期的边际成本，极易触发过度冒险行为，此即为有限责任的道德风险。而且，除了那些自愿与公司发生交易的债权人之外，还有一些利益相关方被动地与公司发生交易，属于消极债权人，例如公司侵权行为的受害者，其没有机会评估与公司发生交易的风险。这进一步放大了公司的道德风险。
　　以近年来备受关注的“海富投资与甘肃世恒对赌案件”为例。2007年11月海富投资有限公司作为投资方，为甘肃世恒有色资源再利用有限公司提供了2000万元的融资，当时海富投资与甘肃世恒及其股东香港迪亚有限公司签订的《增资协议书》约定了如下“对赌条款”：如果2008年甘肃世恒净利润低于3000万元，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿；如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。遗憾的是，甘肃世恒未实现海富投资的业绩要求，但也不愿履行对赌条款中的赔偿协议。因双方协商无果，只有诉诸法庭。经过兰州市中级人民法院和甘肃省高级人民法院的一审和二审之后，海富投资申请最高人民法院对该案进行再审。2011年12月，最高人民法院对此案提审后作出判决认定，海富投资与甘肃世恒之间的赔偿约定使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了甘肃世恒和公司债权人的利益，因而这部分条款是无效的。但海富投资与香港迪亚的赔偿约定，并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。
　　值得注意的是，在该项判决中，法官并没有沿袭传统的民事裁判思路，易言之，法官并不仅仅是审查双方的意思表示是否真实，也未运用《合同法》第52条第3项认定该投资约定属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同，因而判定无效，而是运用了商事组织作出决策时的代理成本分析路径。也就是说，香港迪亚作为甘肃世恒的一方股东，只需对甘肃世恒的债务承担有限责任，而为了吸引海富投资的2000万元出资，通过对赌协议使甘肃世恒的员工、债权人的利益处于过度风险之中，诱发了过高的道德风险，滥用了股东权利，产生了过高的代理成本。[46]故而，法院判决股东自身作出的担保有效，而以公司财产进行担保则归于无效。
　　四、结语
　　法律完备学说论者认为：“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部为最高立法者指挥而由法官机械运用的完美无缺的法典。”[47]但数千年的历史表明，这只不过是人们的一厢情愿，它在商事裁判方面表现得尤其明显。商事实践的发展演变，经常将法律远远地抛在身后。相应地，商事裁判在以下两个方面呈现出区别于民事裁判的两大特征：其一，与民事裁判所依循的法律规则相对完备不同，商人无穷无尽的创造力经常使法律纠纷突破既有法律框架，法律规则经常处于供给不足的状态，法官必须创造性地适用法律。在“无规定，适用惯例；无惯例，遵从法理”的裁判理路中，发现并遵循商事裁判的价值与规律显得尤为重要，因为这正属于商事裁判的“法理”。其二，与民事裁判可以依循的价值观相对稳定不同，商事裁判在体认、促进和维护商事创新的同时，又必须遏制过度创新所带来的道德风险，而此种道德风险源于商事交易固有的组织法上及行为法上的代理成本，此种价值观相对而言更难把握。
　　鉴于此，商事裁判应遵循的理路是：其一，建立相对稳定且专业的裁判队伍。在发达国家中，主要适用于商人之间纠纷解决的商事审判，至今仍是与民事审判并列的一种审判行为，法国、比利时、卢森堡等国甚至还设有专门的商事法院，即使在一些未设商事法院的国家，商事案件也是由专门的商事法庭审理。自我国确立大民事审判格局以来，统一归口审理典型商事案件的民二庭被称为“商事审判庭”，为我国商事裁判的专业化打下了组织基础，但一些经济欠发达地区仍然采取民商合一的审理体制，这在一定程度上牺牲了裁判的正当性，在审判队伍条件成熟时要予以改观。
　　其二，确立商业惯例和商事判例的法律渊源地位。商事规则最初是由商人自发创设的，故商法脱胎于商人法。现代意义上的商法（即便绝大多数国家的商法均体现为成文法）的几乎所有内容均源于商业惯例。而且，随着互联网等信息技术的发展演变，新的商业形态层出不穷，商事关系变动不居，商业惯例亦不断推陈出新，成文法往往远远地落在了后头，越发强化了商事交易对商业惯例的高度依赖，各国在司法实践中通常将商业惯例以及据此形成的商业判例作为重要的法律渊源。我国《合同法》第61条赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力，肯认了交易习惯对合同条款的补充作用。在商事裁判中还可以更进一步，以立法的形式（例如在以后颁行《商事通则》或者制定民商合一的《民法典》时）将商业惯例及商事判例明确为法律渊源。
　　其三，试行商人“参与裁判制”。法官毕竟不是商人，要求其谙熟处于动态发展过程中的商业惯例并据此作出裁判，未免过于严苛。为了弥补法官商事感知力的缺陷，在英美法国家的普通民事诉讼中通行的陪审团制度在商事裁判中并不适用，因为普通人士并不理解商业惯例，替代性安排是商人介入其中的“参与裁判制”。例如，根据法国、比利时等国的法律规定，商事裁判中必须吸收从商人中遴选出来的非职业法官，由他们和职业法官一起审理商事案件。对于商事裁判来说，商业惯例的重要性绝不亚于成文法规则，只有商人自己才了解它们，而且程序参与者的角色分担具有归责功能，可以强化服从决定的义务感。在我国，可以考虑的做法是，由各省市高级人民法院在相关商业协会和社团中选任部分商业人士担任非职业裁判者，以弥补法官商业感知力的不足。
　　其四，树立以内化代理成本为进路衡平各方利益的裁判理路。由于商事主体多为公司等商事组织，其是多元利益的结合体，存在内生的决策代理成本；此外，其开展的交易又因技术性强、专业程度高、信息不对称而存在交易代理成本，故而，商事裁判在遵循合同法与侵权法等行为法之外，还需要组织法与监管法的配合与补充，特别是要本着“由代理成本制造者自行承担该成本”的思路平衡各方利益。
　　【注释】 *作者单位：华东政法大学国际金融法律学院。
　　[1]2000年最高人民法院决定在我国法院系统实行大民事审判格局，即对民庭、经济庭和知识产权庭的名称、职能进行调整整合，统称民事审判庭。民庭、经济庭、知识产权庭分别改称民一庭、民二庭、民三庭，各庭原有的主要职能不变，一方为个人的合同纠纷由民一庭负责审理，涉及公司、证券、保险等典型商事案件由民二庭负责审理，涉外民商事案件则统一由民三庭负责审理（但在最高人民法院涉外民商事案件的审理由民四庭负责）。自此，各民庭的工作统称民事审判工作，官方不再使用经济纠纷案件和经济审判的提法。2001年11月，最高人民法院使用民商事审判的提法，特指民二庭的审判工作。参见李后龙：《商法思维与商事审判》，《南京社会科学》2004年第11期。
　　[2]参见《人民法院报》2009年4月17日。
　　[3]最高人民法院奚晓明副院长在2010年的济南会议中明确提出：“人民法院商事审判应该尊重商事审判自身的客观规律，坚持符合商事审判要求的裁判理念。”在2013年南昌会议中，奚晓明副院长再次强调商事审判工作要“深化商事审判理念，尊重商事审判工作的客观规律”。参见俞秋玮、贺幸：《商事裁判理念对审判实践影响之探析》，《法律适用》2014年第2期。
　　[4]更细致的分析，参见李志刚、张颖：《从经济审判到商事审判—名称、制度及理念之变》，《法律适用》2010年第11期。
　　[5]代表性的文献参见王保树：《商事审判的理念与思维》，《山东审判》2010年第2期；叶林：《商法理论与商事审判》，《法律适用》2007年第9期；赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，《法律科学》2012年第1期；范健：《商事审判独立性研究》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2013年第3期。
　　[6]我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”
　　[7]参见[美]阿道夫•A．伯利、[美]加德纳•C米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版，第33～36页。
　　[8]公司是由股权投资合同、雇佣合同、高管聘任合同、对外经营合同等组成的合同联结体。具体分析参见罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第20～24页。
　　[9]关于公司法语境下的代理成本问题的详细分析，参见[美]莱纳•克拉克曼、[美]亨利•汉斯曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，北京大学出版社2012年版，第36～52页。
　　[10]这里所运用的“机会主义”概念，与Oliver Williamson早期运用的一脉相承，是指涉及狡诈、欺骗、虚假陈述或者恶意等因素的自利行为。See Oliver Williamson,The Economic Institutions of Capitalism, The Free Press,1985 , pp. 47-49.
　　[11]See Steven Ross,The Economic Theory of Agency： The Principal’ s Problem,63 American Economic Review 134 （1973）; Principals and Agents:The Structure of Business,edited by John W. Pratt and Richard J. Zeckhauser, Harvard Business School Press,1984，pp. 1-37.
　　[12]控股股东持股比重越低，这些问题就越严重。See Luca Enriques and Paolo Volpin, Corporate Governance Reforms in Continental Eu-rope, 21 Journal of Economic Perspective 117,122-125（2007）．
　　[13]更进一步的分析，参见前注[9]，莱纳•克拉克曼、亨利•汉斯曼等书，第36～52页。
　　[14]外部性又称为溢出效应、外部影响或外差效应，是指一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况。其可分为正外部性（positive externality）和负外部性（negative externality）。正外部性是指某个经济行为个体的活动使他人或社会受益，而受益者无需花费代价；负外部性是指某个经济行为个体的活动使他人或社会受损，而造成外部不经济的人却没有为此承担成本。
　　[15]该条的规定在现行《公司法》中不变。
　　[16]史尚宽教授认为，强制性规定有取缔规定和效力规定之别。其中，效力规定着重违反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定则着重违反行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的。“自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定，称为取缔的规定，与以否认法律之效力为目的之规定相对称。”“强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
　　[17]参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第42页。《合同法解释（二）》第14条将强制性规范分为“管理性规范”与“效力性规范”，以此将《合同法》第52条中“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”限缩解释为“违反法律、行政法规强制性规范中的效力性规范的合同无效”。公司法学界有学者认为，《合同法》中的此项规定可以延伸至公司法规范，《公司法》第16条虽然为强制性规范，但其事实上应当是为管理性之目的而设立，违反此项规定并不导致合同无效。参见董慧凝：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第158页。
　　[18]参见赵旭东：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第222页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第108页。
　　[19]参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页
　　[20]该条规定的三款内容反映在现行《公司法》第22条中，但现行《公司法》第22条还增加第四款规定：“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”
　　[21]该条规定体现为现行《公司法》第112条。
　　[22]该条规定体现为现行《公司法》第149条。
　　[23]持此种观点的一位学者认为，从交易经济的角度分析，如果规定第三人有查阅章程的义务，为了避免交易风险的发生，他不得不在每次交易前到有关部门查阅公司章程，并对隐晦、模糊、曲折的语言表达进行仔细研究，那么他会被迫为资讯搜索付出巨大代价。久而久之，就会大大打击第三人交易的积极性，束缚社会整体的经济发展。参见刘玲伶：《章程对公司对外担保的效力影响》，《安徽大学法律评论》2008年第1辑。
　　[24]在完全竞争的市场中，项目风险越高，贷款利率也越高。但信息不对称创建了不完美的市场和信贷配给理论（See J. Stiglitz and A. Weiss, Credit Rationing in Markets with Imperfect Information,71 American Economic Review 393 （1981））。该理论称，就给定利率而言，贷款并不会分配给所有需要它的人（See Competition in UK Banking: A Report to the Chancellor of the Exchequer（Cruickshank Report,2000）,para. 5. 8， http://www. hm - treasury. gov. uk/documentslfinancial_services/banking/bankreview/fin_bank_reviewfinal. cfm，转引自Filis Ferran,Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press,2008, pp. 348-349）。
　　[25]See T. H. Jackson and A. T. Kronman,Secured Financing and Prionties Among Creditors,88 Yale Law Journal 1143（1979）．
　　[26]See A. Schwartz, Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories, 10 Journal of Legal Studies 1（1981）;A Schwartz,The Continuing Puzzle of Secured Debt,37 Vanderbilt Law Review 1051（1984）．
　　[27]关于担保债务的“监督”的变化的解释，See S. Levmore, Monitors and Free Riders in Commercial and Corporate Settings,92 Yale Law Journal 49 （1982）；R. E. Scott, A Relational Theory of Secured Financing, 86 Columbia Law Review 901,925（ 1986）．
　　[28]See J. L. Westbrook,The Control of Wealth in Bankruptcy ,82 Texas Law Review 795， 842（2004） ;L. LoPucki,The Unsecured Creditor’s Bargain,80 Virginia Law Review 1887（1994） ;L. A. Bebchuk and J. M. Fried,The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy,105 Yale Law Journal 857（1996）．
　　[29]同上注。
　　[30]刘俊海：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第12页。
　　[31]虞政平编：《英国公司法规汇编—从早期的特许状到当代的法》，法律出版社2000年版，第1716页。
　　[32]参见王保树主编：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第30～31页。
　　[33]2010年11月，在由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院举办的“公司法适用高端论坛”上，包括施天涛教授在内的一些学者持此种见解。
　　[34]该条规定在现行《公司法》中不变。
　　[35]参见王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第80页。
　　[36]See V. Finch, Security, Insolvency and Risk:Who Pays the Price？,62 Modern Law Review 633,660-667（1999）．
　　[37]See Re Spectrum Plus Ltd. [2005]2 AC 680, HL, para. 97 per Lord Scott, in Salomon v. A Salomon and Co. Ltd.[1897]2 AC 22,HL,53. Macnaghten法官将浮动抵押卷走财产的后果描述为“大的五闻”。
　　[38]参见2006年《英国公司法》第25部分。
　　[39]通常而言，产品和服务可归为以下三类：（1）“搜寻型”产品和服务，例和衣服、鞋子和珍珠项链。这种产品或服务的质量在被消费之前就可以确定，故其质量发现的成本极低。（2）“体验型”产品和服务，例如工作、电影、报纸、酒类和食品等。这种产品或服务的质量在消费者购买之前通常难以确定，但可以在消费之后作出评价。故其购买前的质量发现成本较高，购买之后的质量发现成本则较低。（3）“信任型”产品和服务，例如保健、幼儿园、宗教和精神安抚、公司治理改革等。这种产品和服务的质量，即使在客户消费结束之后仍然很难作出评价，或者即使能够作出评价，其代价也非常高昂。故“信任型”产品和服务的质量，无论在购买前还是购买后，其发现成本都较高，股权即属其一（See Michael R. Darby ＆ Edi Karni, Free Competition and the Optimal Amount of Fraud, 16 Journal of Law and Economics67 , 68 -69（1973）．转引自罗培新：《公司高管薪酬：制度积弊及法律应对之限度》，《法学》2012年第12期）。
　　[40]See John C. Coffee,Jr.， The Future as History： The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and Its Implications, North-western University Law Review, Vol. 93, No. 3 ,1999 , pp. 25-26.
　　[41]参见http://finance. sina. corn. cn/stock/t/20150307/023221666739. shtml,2015年3月10日访问。
　　[42]See Ronald J. Gilson＆Charles K. Whitehead, Deconstructing Equity: Public Ownership, Agency Costs, and Complete Capital Markets,108 Colum. L. Rev. 231（2008）．
　　[43]Sete Elizabeth Wolgast, Ethics of an Artificial Person: Lost Responsibility in Professions and Organizations, Stanford University Press,1992,pp.72-78;Tom Baker,On the Genealogy of Moral Hazard，75 Tex. L. Rev. 237 （1996 ）．
　　[44]2013年6月24日，华东政法大学举办了“银信合作法律问题研讨会”，邀请了来自信托公司的法律合规人员、法官及学者数十人与会，就银行承诺函的法律效力等若干问题展开了研讨。本部分内容即选自该研讨会。
　　[45]更细致的分析，可参见毛玲玲：《论金融创新与金融审判》，《学术月刊》2014年第5期。笔者就这一议题与该文作者进行了细致的探讨，在许多方面取得了一致的意见，不过，本文是以代理成本为进路而展开分析的。
　　[46]根据我国现行《公司法》第20条的规定，股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……公司股东滥用股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
　　[47][美]庞德：《法律史解释》，杨知等译，华夏出版社1989年版，第13页。