一、从第304条到第15章：美国跨界破产官方立法改革的进程
　　（一）1978年美国破产法第304条：跨界破产法历史上的“美国模式”
　　（二）破产域外效力理论的新发展对美国跨界破产立法改革的影响
　　（三）2005年美国新破产法第1章：对第304条的改革与保留
　　二、美国法学会跨界破产计划：民间立法活动对官方立法改革的推动与补充
　　（一）美国法学会的跨界破产计划及其成果
　　（二）民间机构立法对官方立法改革的推动与补充
　　（三）2006年最新立法动议：ALI-III联合制定跨界破产全球原则的计划
　　三、美国跨界破产立法的发展对中国的启示
　　（一）美国跨界破产立法发展的经验
　　（二）中国跨界破产立法现状与问题
　　（三）关于完善我国跨界破产立法的几点建议
　　经济全球化的触角几乎延伸到世界各国经济生活之中，不管企业规模如何，它的经营活动、资产分布、债权人、雇员都很有可能分散于不同国家或地区。同时，企业的破产也被分割于各个国家的管辖权之下。于是，债务人费尽心机为向境外转移、隐匿资产寻找温床；债权人疲于奔波于不同国家的破产程序之间却不能保证获得平等分配；破产成本增加，债务人破产财产价值缩水，整体分配比率降低；企业跨国重整面临重重阻力……全球化的市场需要与之相匹配的全球化的破产法，跨界财产需要由统一的程序集中分配与管理。在这种呼声下，20世纪后期以来，国际上掀起跨界破产法改革的浪潮。
　　作为深入地渗透于经济全球化的市场经济发达国家，美国成为这场改革浪潮的漩涡中心。1978年美国破产法第304条首次以国内立法的形式比较完善地确定了为境外破产程序提供承认与协助的“辅助程序”，在国际上产生重大影响，被誉为跨界破产法历史上的“美国模式”。1994年，作为非官方民间机构，美国法学会制定了其首个国际私法立法项目—跨界破产计划，并于2000年出台了两个重大成果：《北美自由贸易区跨界破产合作原则》与《适用于跨国界案件法院间沟通的指引》，为美国新一轮跨界破产立法改革奠定了基础。2005年美国新破产法通过，将《联合国跨界破产示范法》（以下简称《示范法》）并入其第1章，是迄今为止最完整地适用《示范法》的国家。在其影响下，英国、新西兰、韩国、澳大利亚等国也陆续采纳示范法，[1]有力地推动了跨界破产国际合作的进程。可以说，美国跨界破产立法的发展反映出国际上跨界破产立法改革的脉动与发展走向，对其他国家的立法与实践产生了重要影响。
　　如果以1978年美国破产法第304条为起点，美国跨界破产法改革至今已走过三十年风雨之路，其法律制度的创新与完善经历了漫长、曲折的历程，这个过程还在继续。作为跨界破产立法刚起步的国家，中国不需急于复制，但却很有必要了解他国的探索之路、吸取其中经验与教训，这应是完善我国相关立法必须历经的重要过程。
　　一、从第304条到第15章：美国跨界破产官方立法改革的进程
　　（一）1978年美国破产法第304条：跨界破产法历史上的“美国模式”
　　美国法院在跨界破产案件中适用普及主义的判例可以追溯到19世纪，但完全以国际礼让原则作为是否对境外破产程序给予承认与协助的标准具有很大地不确定性，案件审理过度依赖法院自由裁量权而缺乏固定化的法律制度保障。在StefanRiesenfeld教授大力倡导下，1978年《美国统一联邦破产法》（简称“1978年美国破产法”）第304条首次将美国司法实践中的礼让原则与合作精神法典化，为外国代表在美国寻求承认与协助提供了比较完善与稳定的法律救济途径。[2]
　　根据第304条的规定，如果债务人在美国有财产，外国破产程序任命的破产管理人有权在美国启动辅助程序（ancillary proceeding)，请求法院协助其管理债务人位于美国境内的财产。[3]该程序不是独立的破产分配或重整程序，它只肩负协助功能。根据外国代表的申请，法院会发出禁令，禁止任何人针对债务人财产的诉讼与执行；将位于美国的财产移交给境外程序进行统一分配；或者根据具体情况提供其他救济。[4]这些救济措施是实质性的，意味着美国债权人的利益将在外国破产程序中获得实现，因此立法必须考虑外国程序是否会侵害本国债权人的合理利益。为此，第304条为法院向外国程序提供救济规定了六个方面需要考虑的因素：(1)公平对待对破产财产享有债权或其他权益的人；(2）保护美国债权人在外国破产程序中主张债权时免遭歧视或不便；(3)阻止对破产财产进行优惠或欺诈性处置；(4)外国破产程序对破产财产的分配在本质上与美国破产法一致；(5)礼让；(6)在合理情况下外国程序给个人提供重新开始的机会。[5]其中，第2、 4项特别强调对本土债权人利益的保护，在倡导普及主义的同时，保留了很大成分的属地主义元素。这种立法模式在当时具有开创性意义，对其他国家的立法产生示范作用，在跨界破产法历史上被称为“美国模式”。
　　应当说，第304条实施以来，众多国家的破产管理人在美国获得了辅助程序的协助，[6]总地来看，倾向于普及主义的判例占据大多数，极大推动了跨界破产国际合作的进程。但在另一方面，第304条的实施也暴露出一些问题，集中于对该条(c）项的理解与适用上。由于立法对所列举的六个因素的地位关系未作解释，在司法实践中产生了分歧：如果在一个案例中同时出现几个因素描述的情况，“礼让原则”是否应当被优先考虑？在Culmer破产案中，法院认为礼让原则应当位于各因素的首位，只要不会产生有害的、非道德的、令人厌恶的结果，它就应当是首要考虑的因素。而在Papeleras Reunidas破产案中，法院却持有另一种态度：在决定是否对外国程序提供协助措施时，应当平等考虑六个因素，礼让仅为需要考虑的因素之一，没有优先地位。[7]显然，将判断的自由裁量权交给法院，最终很可能导致判决结果的不一致。不同法官在普及主义与属地主义立场倾向上的差异将通过其手中的自由裁量权左右案件审理的结果，这种不确定性模糊了利益相关方对破产法律后果的能见度。这是第304条遭遇美国学界与实务界质疑与批评的主要原因。[8]此外，如果外国程序在美国未能获得第304条的协助，根据美国破产法，外国代表或者债权人有权在美国启动独立的破产或重整程序。对于平行存在的不同国家的破产程序如果缺乏协调与合作，显然又回归到属地主义状态。对该问题如何解决，当时的立法还没有将其纳入考虑范围之内。
　　第304条在适用过程中暴露出的消极方面是推动美国跨界破产立法改革的基本动因。在寻求更为合理的解决机制的过程中，20世纪末期关于破产域外效力理论的新一轮争论对美国跨界破产立法的发展产生了重要影响。
　　（二）破产域外效力理论的新发展对美国跨界破产立法改革的影响
　　对破产域外效力命题的解答奠定了一部跨界破产法的基调。对此，普及主义与属地主义的对峙由来已久。[9]虽然，人们普遍承认属地主义在经济全球化之下无法有效地管理跨界破产与重整案件，[10]从而对普及主义充满憧憬，但迄今为止，没有哪个国家或国际组织的立法采用纯粹普及主义。这是因为，在各国破产法实体内容差异无法调和的现实情境下，完全放弃对本土利益的保护，无条件地承认与协助外国破产程序是任何国家不能接受的。
　　跨界破产法的改革与发展就是在普及主义与属地主义之间寻求最适宜平衡点的过程。
　　1978年美国破产法第304条的实施为破产域外效力理论的发展提供了现实基础。一方面，允许法院在兼顾当地债权人利益的条件下推进普及主义的立法定位获得普遍认可，另一方面，也有人对第304条的实施结果表示质疑：在各国破产法差异长久并存的现实下，过度保护当地利益是否会导致对属地主义的回归？这在本质上还是涉及对普及主义与属地主义的争论。2000年《密西根法律评论》同期刊载了四篇论文，将破产域外效力问题的讨论推向高潮。[11]尽管四位教授都承认普及主义是最终的目标选择，但对于在向普及主义过渡的阶段，什么是更合理、更实际的路径持有不同观点。[12]其中，争论的焦点集中于“修正普及主义”与“合作属地主义”理论的对立上。
　　美国著名破产法专家沃斯特布鲁克教授是普及主义的支持者，他主张破产法如果失去与市场的协调性，就丧失其价值与功能。在经济全球化不断推进的时代，集中统一清偿程序仍旧是破产法的基础。引导跨界破产立法的理论基础应当是以普及主义为中心目标，同时允许法官评价外国程序的公正性、合理保护当地债权人利益的“修正的普及主义”(modified universalism) 。[13]鲁普克伊教授则持相左观点。他认为，只要各国破产法实质差异依旧存在，普及主义没有实际意义。修正的普及主义很可能导致当事人挑选法院的现象，而法院也会在保护当地利益的驱动下启动诸多平行破产程序，跨界破产的法院选择与法律选择都缺乏可预见性。因此，在现有状态下，最实用的方法是以属地主义为基础，通过促进各国破产程序之间的合作克服属地主义的弊端。这就是他提出的“合作属地主义”(cooperative territorialism)的理论。[14]
　　合作属地主义理论对普及主义基础的否定没有获得美国法学界的普遍支持，但它对普及主义的批评却引起人们的重视。如果修正的普及主义不能提供确定的管辖权与法律选择规则，债权人的合理预期就会被破坏，他们不知道，一旦债务人破产，将依据哪个国家的法律分配其利益，这样，在交易时，他们总是忐忑不安、无所适从。[15]由此推动了立法改革对如何增强利益相关方对破产的确定性与可预见性问题的关注。同时，鲁普克伊教授强调的不同程序之间必须有效合作的理念以及提出的合作方式实际上也获得了美国新破产法的接受与认可。
　　由此可见，这场关于破产域外效力理论的论战，其真正意义并非对传统立法与实践的彻底否定与推翻，而是对“修正普及主义”的优化。美国跨界破产法正是在对原有制度的质疑甚至反对声中得到进一步发展。
　　(三）2005年美国新破产法第15章：对第304条的改革与保留
　　2005年10月17日，美国新破产法正式生效，其中一个重要的改革就是采纳《联合国跨界破产示范法》作为第15章（Ancillary and Other Cross-Border Cases）取代原有的第304条，重构美国跨界破产法的法律框架。改革后的新法采用以主要破产程序为主，辅之非主要破产程序与属地破产程序的模式，在内容设置上增加了管辖权、外国代表的介入、平行破产的协调与合作三方面规定，对外国破产程序的承认与协助制度进行调整，在保留“辅助程序”合理内核基础上，力图克服原有立法缺陷。总的来看，新破产法第1章对原第304条既有改革，又有保留。
　　1．第15章对第304条的改革
　　采纳《示范法》的第1章在内容上对原第304条有三方面重要改革：
　　在承认外国破产程序的条件方面，减少自由裁量权的行使权限，通过“自动中止”的救济措施快速冻结破产财产，阻止任何形式的不平等受偿。根据第1517条的规定，只要外国代表能够证明符合条件的外国程序的存在及其身份的真实性，并提交有关外国程序的说明，在保证没有明显违反本国公共秩序的情况下，外国破产程序应当在最快的时间内获得承认。[16]所谓符合条件的外国程序只是对管辖权的要求，即该外国程序应当为债务人主要利益中心启动的主要破产程序或债务人营业地法院启动的非主要破产程序。这样，对外国破产程序承认的条件与程序都被简化。如果外国程序是主程序，法院将自动发出禁令，禁止任何针对债务人及其财产的诉讼与执行。[17]也就是说，外国代表获得“自动中止”( automatic stay）的救济不需要满足原第304 (c）条的条件。而在以往，是否允许中止是法院行使自由裁量权的产物。[18]除此之外，第1章对公共政策原则的运用，特别加上“明显”违反的限定，反对法院动辄以该原则拒绝承认外国破产程序。[19]这样，旧法的不确定性与不可预见性得到很大程度的遏制。
　　在管辖权制度上，第1章完全采纳《示范法》内容，规定了主要破产程序管辖权、非主要破产程序管辖权与属地破产程序管辖权，它们分别对应的管辖权根据是债务人主要利益中心、债务人营业所与债务人财产所在地。这三种管辖权的效力是有差别的：主要破产程序与非主要破产程序具有普及效力，应得到当地法院承认，但在获得救济方面有所区别，非主要破产程序不能够如主程序那样获得自动救济；属地程序的效力更为局限，它仅限于对位于本土财产的清算与分配。这种管辖权制度设计与跨界破产模式改革是相互对应的。此外，特别需要指出，在确定外国程序是否为主要破产程序时，第1章引入新的管辖权标准—债务人主要利益中心（the center of main interests of the debtor，以下简称“comi”，对传统破产管辖权制度进行改革。根据第1516（c）条的规定，如无相反证据，债务人的注册办事处或其个人的惯常居所被推定为债务人的主要利益中心地。这个概念来自《示范法》，其目的是为了防止债务人通过虚设住所的手段掩盖其真实经营管理活动所在地。第15章生效后第一个案例就涉及对comi的判断。在Sphinx破产案中，美国法院根据主要利益中心的概念拒绝承认开曼程序为主要破产程序。[20]尽管，“comi”概念的引入增强了法院判决的确定性，但应当承认，由于立法没有对何谓“相反证据”进行解释，在实践中必然会产生新的不确定性。这在欧盟的司法实践中已有所反映。[21]如何增强新规则的可预见性将成为第1章实施后需要解决的新难题。
　　第1章还有一个重大突破在于允许法院和破产管理人与外国法院或外国代表进行直接的联系与交流，在最大限度内实现法院之间的合作。[22]由于第1章并不排斥平行破产，[23]强调法院间的合作对于协调不同破产程序之间的冲突，及时、准确了解破产分配情况，防止超额受偿，最大限度内实现债务人财产价值的最大化都具有积极意义。因此，即使这种直接交流的方式还不为一些大陆法系国家熟悉和接受，美国还是在新立法中确认了合作的价值，首先伸出橄榄枝。[24]
　　2．第15章对第304条的保留
　　尽管第15章对旧法进行诸多方面改革，但并非对第304条的彻底否定与抛弃，而是保留其合理成分，主要体现在两方面：第一，坚持普及主义的立法导向没有改变，对外国破产程序的承认与协助仍然保留了辅助程序的合理因素。只是与原有制度相比，在某些方面对法官自由裁量权作出限制，增强了确定性与可预见性。第二，对当地债权人利益保护的重视没有改变。普及主义的实现需要以各国破产法协调为基础，这将是一个漫长的过程。因此，美国跨界破产法依然要保留属地主义成分，保护当地债权人的合理利益在外国程序中不受损害。我们注意到，第1章尽管在承认外国程序方面没有附加诸多限制条件，但在是否可以向外国程序提供“转移财产”这一最为关键的救济措施时，仍旧允许法院在确信本国债权人的利益得到充分保护后作出最终决定。[25]对于外国程序提供承认前的临时救济或者承认后的救济措施也要保证债权人、债务人和其他利害关系人的利益受到充分保护。[26]此外，法院在决定是否可以提供额外的救济措施时，还需要考虑原第304（c）条列举的六方面因素。[27]这表明，第1章并没有完全剥夺法院通过自由裁量权保护当地利益的权力，美国跨界破产立法改革是在既定方向上进行的修正与完善。
　　二、美国法学会跨界破产计划：民间立法活动对官方立法改革的推动与补充
　　2005年美国破产法第15章的出台将更多的注意力吸引到官方立法方面，实际上，在美国跨界破产法发展的历程中，还有一股力量不容忽视，即美国法学会进行的民间立法活动，其立法成果对官方立法改革起到重要的推动与补充作用。
　　（一）美国法学会的跨界破产计划及其成果
　　20世纪90年代，美国跨界破产案件数量与规模激增。由于缺乏相关条约约束，跨界破产的国际协调没有形成有效机制，而国内官方立法改革进展缓慢也导致很多疑难问题无法解决，尤其在经济联系紧密的北美自由贸易区三国之间仍未建立起有效解决跨界破产问题的法律框架。在此背景下，美国法学会（American LawInstitute，简称ALI）于1994年启动了它的第一个国际私法项目—北美自由贸易区跨界破产计划（Transnational Insolvency Project)，其最初目的就在于促进三国法院在跨界破产案件中的合作。该计划于2000年5月产生了两个重要立法成果：《北美自由贸易区跨界破产合作原则》（以下简称“《合作原则》”）与《适用于跨国界案件法院间交流的指引》。
　　2000年《合作原则》的制定分为两个阶段：第一阶段是在各国破产法专家的参与下对北美三国（美国、加拿大、墨西哥）的现行破产法及司法实践的相互了解；第二阶段在此基础上制定三国均能接受的程序原则，促进跨界破产的协调与合作。[28]《合作原则》主要包括一般原则、程序原则及法律建议三部分内容。一般原则在整体上提供核心的指导方向，具体包括合作的目标与方法、自动承认原则、全面延期清偿原则、信息自由流动与分享原则、统一分配原则、国民待遇原则以及破产财产分配的混同原则七方面主导性内容。程序原则更侧重于每个阶段细节性问题与特殊问题的规定。[29]例如，在信息交流与获取问题上，程序原则将一般原则细化为外国代表披露关于外国程序相关信息、便利外国代表在本国搜集信息以及法院及破产管理人之间直接进行信息交流三个分原则；对于平行破产的处理、跨界重整、跨国公司集团破产等特殊问题也规定了促进法院间协调与合作的程序原则。《合作原则》第三部分提出七个有利于合作的立法建议，其中特别建议各国采纳联合国国际贸易法委员会的《示范法》和美国法学会的《合作原则》，并强调及时充分通知债权人以及在破产优先权分配立法方面进行协调统一的重要性。
　　《合作原则》在其附件中有一个副产品—《适用于跨国界案件法院间交流的指引》（以下简称“《指引》”）。[30]在美国跨界破产实践操作中，人们逐渐意识到法院间沟通对于案件成功解决的重要性，尽管立法没有明确规定，法官在不少案例中创造性地利用各种手段进行沟通与交流，极大提高了跨界破产程序的效率。来源于实践的创新引起美国法学会的关注，他们将其中积累的经验编纂成《指引》，建议法院在未来的案件中采用。《指引》共17条，主要适用于法院之间以及法院与另一法域的破产行政官员或经授权的代表之间的沟通与协调。它建议在文书送达、信息获取、外国代表及有关当事人参与诉讼等方面创建简化、便捷的绿色通道。《指引》一个突出的特点是扩大法院间沟通的方式，除了通信等传统方式外，还可以通过电话、电视会议等现代电子方式进行交流；法院之间可以共同举行听证会。交流方式的多样化与现代化对提高跨界破产程序的效率产生明显作用。此外，经法院同意，还可以将沟通的内容记录为正式的书面形式，作为诉讼记录备案。律师有权查阅备案记录，当事人可以更快获取最新信息。[31]诸如此类的规定使《指引》在北美自由贸易区内受到欢迎，2004年，加拿大安大略省高等法院在一个适用《指引》的判决中指出：“《指引》为不同破产程序间的合作提供了很大便利，法院之间的直接交流有助于跨界破产程序的协调，为破产程序高效运行提供了保障。”[32]
　　（二）民间机构立法对官方立法改革的推动与补充
　　官方立法的强制性与稳定性决定其生效步伐的谨慎与缓慢。虽然美国是《示范法》最主要的起草者与参与者，但直到《示范法》通过8年之后才将其纳入国内立法。其中一个重要原因是对于《示范法》中超越美国传统法律制度的内容是否可以接受还存在争议，需要经过实践的检验。从这一角度讲，美国法学会进行的非官方立法对第1章的出台产生了重要的推动作用。
　　美国法学会通过的《合作原则》与《示范法》有很多类似之处。在简化对外国破产程序的承认程序和条件、提供及时救济措施、赋予外国代表直接介入权、给予债权人及时充分的通知以及促进法院间的合作与交流等方面的规定几乎一致。《合作原则》通过之后，在北美自由贸易区内的适用为美国采纳《示范法》奠定了很好的基础。其中一个比较典型的例子是跨界破产协议（protocols in cross-borderinsolvency，简称“协议”）。由于美国在跨界破产领域没有参加任何国际公约，对于在不同国家同时启动的破产程序如何处理缺乏法律指引。1991年法院在麦克斯韦尔集团破产案中创造性地使用经过法院批准的当事人之间的协议解决跨界破产案件中的法律冲突与各种程序问题。这种实践很快获得推广，在《合作原则》通过以后，又有大量影响的跨界破产案件采用“协议”方式解决，为第1章采纳《示范法》第27 (d)条积累了经验，[33]推动了美国新破产法采纳《示范法》的进程。同时，在协议中发展出来的法院间直接沟通的有效做法经过美国法学会的整理，发展成促进法院间相互沟通的《指引》，对第15章的具体实施起到重要的补充作用。[34]
　　此外，《合作原则》在其他方面也对《示范法》有所发展。针对跨界重整案件的特殊性，《合作原则》主张不要过度膨胀平行破产，应该适当放弃一个或多个完全的破产程序。如果债权人已参与并接受了某国的重整计划，就不应在其他程序中再提起与重整计划不一致的求偿诉讼。对于复杂的跨国公司破产问题，它提出跨国公司集团破产可以在母公司所在地统一提起，跨国公司可以作为一个整体进行重整或破产分配。[35]在破产财产出售方面，《合作原则》提出联合销售实现破产财产价值最大化的合作方式。这些在第1章中都没有涉及，是民间立法对官方立法的重要补充。
　　（三）2006年最新立法动议：ALI-III联合制定跨界破产全球原则的计划
　　跨界破产法律问题不是哪个国家可以独立解决的，它有赖于在全球范围内形成一致的规则，以及在此基础上各国的有效合作。由于2000年通过的《合作原则》与《指引》并不限于在北美自由贸易区内适用，而是鼓励三国与自由贸易区以外国家的合作，这为美国法学会跨界破产计划的未来发展奠定了基础。
　　2006年6月14日，美国法学会（ALI）与国际破产学会（III）联合在哥伦比亚大学举行了一次国际研讨会，来自10余个国家的法官、律师、学者参会。会议第一次提出制定《跨界破产全球原则》（简称“《全球原则》”）的计划。该计划有三方面目标：一是在全球范围内推广《合作原则》与《指引》，二是对跨界破产领域尚未解决的难点问题提供可行的解决方案，三是在前两者基础上制定出为各国接受的跨界破产合作原则。在哥伦比亚大学会议上，工作组向与会代表提交了《全球原则》的立法目标以及美国法学会既有的两个研究成果。会议讨论并肯定了“软法”在跨界破产实践中的作用；对《合作原则》中所涉问题在具体操作中的可行性进行论证，特别研究了如何在处于不同时区、使用不同语言的法院之间实现直接交流的问题；此外，会议还对跨国公司集团破产问题的处理展开讨论。[36]在2007年，该计划又对跨界破产的法律适用规则以及抵消权两个难点问题展开讨论，并提交初步草案。整个计划预计在2009年底提交《全球原则》的正式草案。
　　应当承认，在跨界破产这种利益冲突集中而激烈的领域，形成具有普遍约束力的国际条约具有相当难度。尽管缺乏法律约束，民间机构的立法活动将对美国以至国际跨界破产法的发展产生积极影响。
　　三、美国跨界破产立法的发展对中国的启示
　　（一）美国跨界破产立法发展的经验
　　上文对美国跨界破产法三十年的发展按照两条线索进行考察：一是从1978年破产法第304条向2005年新破产法第15章转变的官方立法改革；二是美国法学会进行的跨界破产计划这种非官方立法路径。这两条线索并存交织、相互影响、共同推动美国跨界破产法的完善与发展。
　　跨界破产方面的官方立法改革是美国破产法改革最重要的成果之一，2005年新破产法第15章的出台，为美国法院审理跨界破产案件提供了更具有效率、确定性与可预见性的法律机制，这场改革进程中积累的经验对其他国家的立法将产生重要影响。首先，美国跨界破产法是在原有方向下进行的立法价值目标新的平衡。一方面，它在进一步推动普及主义的同时，保留了属地主义因素，在跨界破产的整体效率与当地利益保护之间寻求新的平衡；另一方面，它又在保留法官自由裁量权的同时，限制了这种权力，实现法律确定性与灵活性之间新的平衡。这是美国跨界破产官方立法最重要的进步。其次，美国跨界破产法改革在具体制度建设上进行创新。主要表现在管辖权制度上引入主要利益中心的概念、在协助措施方面引入自动中止制度、在债权人分配制度上引入财产混同原则、在平行破产问题的处理上强调法院间合作的重要性等。这些创新性的改革措施使美国跨界破产法更加完整，并具有实际操作性，进一步实现跨界破产法的效率与公平目标。再次，国内立法过程与国际立法活动实现良性互动。新破产法第15章比较完整地采纳了《示范法》，其中一个重要原因在于美国就是《示范法》主要的发起者与参与者，因此，积极参与国际立法活动也为本国立法改革与顺利实施奠定了基础。另一方面，《示范法》通过之后，美国并没有急于采纳，而是借助民间机构立法实施的实践检验完成法律改革的成功转型。这些经验值得我们关注、学习。
　　民间机构展开立法活动是美国跨界破产法发展过程中一个重要特点。各国破产法的差异给国家之间相互承认破产法效力设置障碍，因此，各国政府在跨界破产领域达成一致非常困难，即使在北美自由贸易区三国之间也不存在具有约束力的跨界破产条约。在这种情况下，美国法学会这种非官方机构通过的《北美自由贸易区跨界破产合作原则》打破了僵局。美国法学会由富有经验并享有盛名的法官、律师及学者组成，不受政府的影响和约束，这种人员组成结构决定其立法成果很好地与实践契合，并很少受其他因素干扰。此外，非官方立法在效力上不具有强制性，只建议法院采纳，并允许修改，相对于国际条约和官方正式国内立法而言，更容易产生现实效力。实践证明，前行一步的美国法学会的立法活动对官方立法改革起到积极推动和补充作用。以非政府组织的“软法”推进并补充“硬法”的渐进性发展思路在跨界破产法领域具有重要参考价值。
　　此外，在美国跨界破产法发展过程中，有一种实践非常重要，应当引起我们足够重视，即被官方立法与非官方立法共同认可的“跨界破产协议”。协议特别用于解决平行破产问题，它由当事人拟定，经过法院批准产生现实效力。协议是针对个案的，尽管形成了一些固定的模式和原则，但它们仅是“活的文件”，当事人完全有权利根据不同情况进行修改与补充。因此，从本质上讲，跨界破产协议是在缺乏明确法律规制的情况下，通过当事人意思自治与国际司法合作的结合解决跨界破产难题的新思路。立法无法或无力触及的角落，正是私主体意思自治萌生的空间。美国在这方面的经验我们还不熟悉，有必要深入研究。
　　《二）中国跨界破产立法现状与问题
　　改革开放以来，我国在国际投资与贸易方面发展增快，在对外经济发达的广东地区，较早出现了一些跨界破产案件。为应对实践中出现的新问题，广东省人大常委会于1986年9月28日颁布了《广东省经济特区涉外公司条例》与《深圳经济特区涉外公司破产条例》，涉及外国破产程序在我国的效力以及对我国境内财产的处分问题。[37]但这两个条例在1993年均被废止，随着它们的失效，我国跨界破产实践在相当长一段时期内处于无法可依的状态。
　　立法空白的直接后果是司法实践的不统一，法官与当事人都处于无所适从的状态。这种状态随着2006年《中华人民共和国企业破产法》的通过获得良性扭转。该法第5条第1款规定：“依照本法开始的破产程序对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”从而明确我国破产程序的域外效力。第2款是关于境外破产程序在我国的效力问题：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则、不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”从而确定了有条件承认境外破产程序的有限普及主义的立场。这是我国首次以全国人大立法的形式从两个方面规定了破产域外效力问题，在我国跨界破产立法史上是一次历史性的突破。
　　可以预见，新破产法第5条实施后，对创造良好的国际投资环境和市场经济法制环境将产生积极的影响。但我们也必须看到我国现有的跨界破产法还仅是纲领性的条款，尚不足以应对实践中已经出现及可能出现的问题。对于外国破产管理人可以享有何种权利、承认外国破产程序时是否需要考虑管辖权因素、承认外国破产程序后可以提供何种救济措施、如果有若干外国破产程序同时要求我国法院承认如何处理、如何保证外国债权人能够获得及时充分的通知、防止任何债权人超额清偿、如果我国程序与外国程序并存是否允许法院间进行交流与合作等若干问题，在新破产法中都没有给予回应，这表明中国跨界破产法还缺乏一套清晰完整、可操作性强的程序规则，与国际上先进立法尚存在较大差距。
　　之所以出现这种状况主要有以下几方面原因：第一，跨界破产法的完善是根据实践的发展逐步完善的过程。中国市场经济正处于逐步成熟的阶段，我们在跨界破产实践中积累的经验还比较有限，这是由历史客观因素决定的。第二，我国目前缺乏富有处理跨界破产案件经验的法官及专业人士。在司法体制上，中国没有专门的破产法院，在法院系统也很少设置专门审理破产案件的法庭；在这方面富有较高专业水平与从业经验的法官、律师与会计师人数有限，因此，难以形成像美国法学会跨界破产研究项目的人员组成结构，从而限制了非官方机构在这方面的立法。第三，在学术研究上，法学界长期以来对跨界破产领域的研究不够重视。
　　总地来看，破产法与国际私法的研究始终没有把跨界破产问题放在重要地位，对该领域最新发展的了解与研究不够充分，对我国现有实践中的判例分析还比较有限，在相当程度上限制了立法水平。
　　（三）关于完善我国跨界破产立法的几点建议
　　结合美国的经验与中国实际情况，本文认为，中国跨界破产法的完善应在以下几个方面同时进行。
　　首先，应当对我国跨界破产法的立法价值目标有一个正确的定位。公平与效率是破产法的基本目标，跨界破产立法特别要考虑到在债务人、债权人与破产财产分布于不同国家的情况下，如何防止破产财产的减损、保证所有债权人能够获得平等清偿并提高分配或重整的效率。与国内破产法不同，跨界破产涉及的因素受制于不同主权国家，这给集中、统一分配形成重大障碍，因此，如何在维护跨界破产程序的整体性与保护当地利益之间进行合理协调就成为跨界破产法需要面对的特殊任务。从现在国际上的发展走势看，普及主义与属地主义的结合仍旧是跨界破产法长期存在的特点，我国应当在坚持现有立场前提下，提出符合中国实际的结合方案。对于跨界破产法而言，还有一个立法价值非常重要，就是保证法律的确定性与可预见性。如果立法规则弹性过大，债权人对债务人破产后果无法作出预测，对交易的稳定与繁荣将带来致命打击。这些是我们在未来立法中应当注意的。
　　其次，在立法内容上需要制定一套完整、细致、务实的跨界破产程序规则保障上述目标的实现，在这方面我国现行立法还存在很大发展空间。下一步立法需要在跨界破产管辖权、法律适用、对外国程序的承认条件与救济措施、外国破产管理人与外国债权人的待遇与权利、平行破产的处理等方面制定出切实可行的制度。[38]此外，应该客观地认识到，各国跨界破产立法的统一将是非常漫长的过程，单独依赖一国立法在某些情况下无力解决复杂的跨界破产问题。正因如此，美国跨界破产法以务实的态度接纳当事人意思自治的参与，并允许法院批准当事人的协议，以此作为跨界破产案件审理的基础。这种实践我们虽然还不熟悉，但值得借鉴与尝试，我国可以在积累一定经验基础上在立法上肯定其地位。
　　再次，跨界破产法的完善应重视民间力量与民间智慧，充分发挥专业机构与专业人士的作用。民间力量参与市场经济立法是我国法律制度不断完善的重要表现，越来越多的民间学术机构或行业协会拟定的法律草案受到立法的重视与采纳。例如，正在进行编纂的民法典涉外编草案就大量地采用中国国际私法学会2000年通过的《中华人民共和国国际私法示范法》。跨界破产立法是专业性非常强的一项立法工作，它要求立法参与者谙熟国际破产法规则，兼备法律、会计专业知识，具有丰富的审理破产案件的经验。跨界破产立法又是一个敏感问题，它涉及对本土私利益与公利益的保护以及不同国家法院之间的合作与协调，因此，在这一领域进行官方立法或缔结国际条约通常比较谨慎。这从另一角度说明非政府的专业机构或者学术团体在跨界破产立法中应当发挥重要作用。由此可见，重视培养跨界破产法专业人才、通过民间机构汇集、整理实践中的经验，进行相关立法活动，对推动我国跨界破产法的发展将产生积极作用。
　　最后，应注意加强对跨界破产问题的学术研究。我国法学界对跨界破产问题的研究起步较晚，进入20世纪90年代，国内才陆续出版专门涉及该领域的专著。[39]这一阶段的研究成果对跨界破产法律问题进行全面系统地介绍与论述，奠定了我国在跨界破产法领域研究的基础。随着对外贸易与投资发展的不断深入，我国司法实践面临的跨界破产案件越来越多，学术界逐渐重视这方面研究，但从研究成果来看，暴露出两方面突出问题：一是对跨界破产法领域的新发展关注不够，很多研究还停留在20世纪末期的研究阶段；二是对中国实际的关注不够，很少有成果切实深入研究司法实践，了解、发现并总结中国已经面临或可能面临的实际问题，纸上谈兵者居多。跨界破产是一个新兴但发展速度非常快的法学领域。尤其20世纪末期以来，国际组织与各国开始加强这方面的立法活动，产生了很多新的立法成果，这些成果在实施过程中既积累了经验，又暴露了问题。对此，国外的学术研究比我们走得早，走得快。我国法学研究亟需加快步伐，及时追踪国际上最新动态，同时也必须重视对本土特征与司法实践的研究，慎防“拼盘”与“闭门造车”现象。[40]
　　美国跨界破产法从第304条到第1章，走了近三十年的路程。中国的跨界破产法要从新破产法第5条走向完善也不可能一蹴而就。但我们相信，在市场经济不断完善、经济全球化不断深入的大环境下，我们的立法工作如果能够“打开窗子”—了解国际上最新立法成果与先进立法经验，积极参与国际立法活动、“走出屋子”—对中国实际情况及司法实践进行实地调研，中国跨界破产法的发展会有乐观的前景。

　　【注释】
　　[1]根据联合国国际贸易法委员会的统计，迄今为止，已有1个国家或地区通过了以《联合国跨国界破产示范法》为基础的立法，即：厄立特里亚（1998年）、南非（2000年）、日本(2000年）、墨西哥(2000年）、黑山共和国（2002年）、波兰（2003年）、罗马尼亚（2003年）、塞尔维亚共和国（2004年）、大不列颠及北爱尔兰联合王国的海外领地英属维尔京群岛(2005年）、美利坚合众国（2005年）、哥伦比亚（2006年）、大不列颠及北爱尔兰联合王国(2006年）、新西兰（2006年）、韩国（2006年）、澳大利亚（2008年）。资料来源于http://www. uncitral. org。
　　[2]Jay Lawrence Westbrook, Charpterl5 At Last, American Bankruptcy L. J, Vol.78，No. 2,2005，p. 718.
　　[3]11 U. S. C. Section 304（a)（1978)．
　　[4]1 1 U. S. C. Section 304（b)（1978）.
　　[5]11 U. S. C. Section 304（c)（1978）．
　　[6]据统计，美国法院根据第304条向诸多国家和地区的破产程序提供过协助，包括：澳大利亚、巴哈马、百慕大、加拿大、开曼、芬兰、德国、英国、中国香港、以色列、日本、中国台湾、瑞典、俄罗斯等。Chris Farley, An Overview, Survey, And Critique of Administrating Cross-Border Insolvencies, Houston Journal of International Law，Vol. 27，No. 3，2004，pp. 190-191.
　　[7]Elizabeth J. Gerber, Not All Politics Is Local: The New Chapter 15 To Govern Cross-BorderInsolvencies, Fordham Law Review, Vol. 71，April, 2003，pp. 2056-2057.
　　[8]See Paul L.  Lee，Ancillary Proceedings Under Section 304 and Proposed Chapter 15 of theBankruptcy Code, Am. Bankr. L. J. Vol. 76，2002，p. 123．
　　[9]普及主义主张应由一个法院适用一部法律在全球范围内解决跨界破产的所有问题，债务人所有财产应汇集到这个中心程序，所有债权人在此集中申报债权，根据当地破产法分配或重组债务人财产，其他法院应当承认与协助执行中心程序的判决。属地主义则坚持每个国家应当适用自己的破产法解决位于本土境内的财产，一国的破产程序不具有域外效力。See SaraIsham,  Note,  UNCITRAL's Model  Law on Cross-Border Insolvency:  A  Workable        Protection forTransnational Investment at Last, Brook. J. Int'l L. Vol. 26, 2001，pp. 1180，1186.
　　[10]对属地主义的批评主要集中于以下几个方面：(1)如果财产所在地都启动当地破产程序，多重程序必然增加不必要的重复成本；(2)债务人的财产被分割处理，很难实现破产财产价值的最大化；(3)债权人并不知道债务人破产后其财产可能分布于哪些国家，从而对破产的法律风险缺乏可预见性；(4)债权人参与不同程序，获得分配的结果可能是不平等的；(5)债权人与债务人都有机会为个人私利而牺牲债权人整体利益的行为；(6)跨界重整难以实现。SeeHonorable Samuel L. Bufford, Global Venue Controls Are Coming: A Reply to Professor LoPucki, TheAmerican Bankruptcy L. J.，Vol. 79，No. 4，2005，pp. 55，62.
　　[11]See Jay Lawrence Westbrook, A Global Solution to Multinational Default; Andrew T. Guzman,International Bankruptcy: In Defense of Universalism; Robert K.  Rasmussen, Resolving TransnationalInsolvencies Through Private Ordering;  Lynn LoPucki，The Case for Cooperative Territoriality inInternational Bankruptcy, Mich. L. Rev, Vol. 98，June, 2000.
　　[12]沃斯特布鲁克与古兹曼教授都是修正普及主义的支持者，两者观点近似。莱兹缪森教授并不反对普及主义，但他主张应当由当事人而不是国家的立法决定跨界破产应适用的法律。布鲁克伊教授则认为，在现阶段属地主义仍旧是跨界破产法的基础，强调通过平行程序的有效合作解决纠纷是最实用的路径。See Jay Lawrence Westbrook, A Global Solution To MultinationalDefault, Michigan Law Review, Vol. 98，June, 2000.
　　[13]Jay Lawrence Westbrook, A Global Solution To Multinational Default, Michigan Law Review,Vol. 98，June, 2000，pp. 2283-2284，2301.
　　[14]See Lynn M. LoPucki: Cooperation in International Bankruptcy: a Post-Universalist Approach,Cornell Law Review, Vol. 84，March, 1999. p. 742.
　　[15]]Honorable Samuel L.  Bufford, Global Venue Controls Are Coming: A Reply to ProfessorLoPucki, The American Bankruptcy L. J.，Vol. 79, No. 4，2005，pp. 112，113.
　　[16]I 1 U. S. C. Section 1517（a)；1515 (2005）．
　　[17]11 U. S. C. Section 1520 (a)；1515 (2005）．
　　[18]See Paul L.  Lee, Ancillary Proceedings Under Section 304 and Proposed Chapter 15 of theBankruptcy Code, Am. Bankr. L. J. Vol. 76，2002, pp. 115，118.
　　[19]美国法院在适用公共政策原则拒绝承认与协助外国破产程序方面非常谨慎。在Ephedra破产案中，某美国债权人请求美国法院拒绝承认加拿大破产程序，理由是它没有采用陪审团制度，剥夺了原告通过正常程序参与诉讼的权利。美国法院认为，不采用美国的陪审团制度并不意味违反美国公共政策，实际上，加拿大的破产程序是公正的，因此驳回债权人的申请。In reEphedra Products Liability Litigation, 349 B. R. 333，349（Bankr. S. D. N. Y. 2006）·See Hon. AllanL.  Cropper,  Current Developments in International Insolvency Law:  A United States Perspective,Commercial Law and Practice Course Handbook Series, April, 2007. pp. 354-355.
　　[20]债务人Sphinx是一家在开曼注册的公司。债务人在开曼申请启动清算程序后，请求美国法院根据第1章承认其主程序的地位。美国法院指出，债务人虽然在开曼注册登记，但几乎所有财产与业务均位于美国，债务人主要利益中心不在开曼，据此拒绝承认其主程序的地位。Inre Sphinx, Ltd.，351 B. R. 103（Bankr. S. D. N. Y. 2006）See Hon.  Allan L.  Gropper, CurrentDevelopments In International Insolvency Law：  A United States Perspective,  Commercial Law andPractice Course Handbook Series, April, 2007. pp. 353-354.
　　[21]2002年生效的《欧盟破产程序规则》与《示范法》都采用了主要利益中心的概念。从欧盟规则实施以来关于“comi”的判例来看，已经出现不同国家的法院都认为债务人主要利益中心位于本国而在当地启动主要破产程序的情况。比较典型的是Parmalat集团破产案中的Eurofood破产案。Eurofood是集团公司在爱尔兰注册成立的子公司，但其业务管理受到位于意大利的集团母公司的控制。由于Eurofood的债权人与债务人分别在爱尔兰与意大利申请启动破产程序，引起两国法院关于债务人主要利益中心的争议，最终该案被提交到欧洲法院作出最后裁决。
　　[22]I1 U. S. C. Section 1525-1527 ( 2005）．
　　[23]根据第1528条的规定，在承认某项外国主要程序后，如果债务人在美国拥有资产，可以启动当地破产程序，虽然该程序的效力仅限于位于美国境内的财产，但它将适用美国破产法管理破产财产，是独立的破产程序。
　　[24]See Jay Lawrence Westbrook，Charpterl5 At Last, American Bankruptcy Law Journal, Vol. 78，No. 2，2005，pp. 724-25.
　　[25]11 U. S. C. Section 1521（b) (2005）．
　　[26]11 U. S. C. Section 1522（a) (2005）．
　　[27]11 U. S. C. Section 1507 ( 2005）．
　　[28]See Ian F. Fletcher, Insolvency in Private International Law，National and InternationalApproaches, Oxford University Press Inc.，2005，pp. 301-303.
　　[29]程序原则部分共27条，具体包括承认与中止（原则1～6)、外国代表的直接介入（原则7)、信息交流（原则8～10)、程序的管理与执行（原则11～21)、申报债权的信息沟通（原则22、 23)、公司集团的处理（原则23、 24)、分配、优先权、重整计划（原则25 ～27)几方面内容。
　　[30]《指引》最初主要用于解决跨界破产案件法院间的交流，但其适用范围并不限于此，也可以适用于其他跨国界案件。
　　[31]《指引》的具体内容参见Guidelines Applicable to Court-to-Court Communication in Cross-Border Instances, available at http://www．iiiglobal. org/international/guidelines. html.，visited May,2000.
　　[32]Jennifer Stam, A Divine Comity: A Canadian Perspective on the Balance between InternationalCooperation and Preservation of National Autonomy, available at http:// www. iiiglobal. org, visitedMarch. 2006.
　　[33]《示范法》第27条是关于法院间合作方式的规定，其中（d)款允许通过法院批准或实施有关协调诸项程序的协议的方式进行合作。
　　[34]第1章采纳《示范法》关于法院之间以及法院与外国代表之间直接合作的规定，但并没有对如何进行直接交流与合作进行细化。
　　[35]Jay Lawrence Westbrook, Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15，The ALIPrinciples, and The EU Insolvency Regulation, American Bankruptcy Law Journal, Winter, 2002. p. 37.
　　[36]该问题的讨论引起联合国国际贸易法委员会的重视，2006年7月成立专门工作组讨论集团破产问题，在2008年大会上已经提交初步草案。
　　[37]参见石静遐著：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第68～69页。
　　[38]参见张玲：《跨境破产的国际合作—国际私法的视角》，法律出版社2007年版，第190～211页。
　　[39]这一时期有代表性的研究成果一是程清波的《国际破产法研究》，二是石静遐的《跨国破产的法律问题研究》。
　　[40]参见李永军：《重申破产法的私法精神》，载《政法论坛》2002年第3期，第32页。