一、作为金融机构的期货公司及其破产影响
　　期货公司是金融机构，曾经长期没有得到相关立法的明确。究其原因，主要是因为长期以来期货业的金融功能尚不明显。自从1994年对期货市场进行清理整顿以来形成的高度管制的市场环境，严重制约了市场的发展，使得交投不活跃，市场规模非常小，整个行业在国民经济中所占的地位微不足道，无法与银行、保险、证券等金融机构相比。我国加入WTO以后，金融业不断向世界开放，金融市场的竞争环境发生实质性变化。为了提高金融业的竞争力，金融市场急需包括期货在内的风险管理工具，期货市场的作用开始显现出来。2004年开始，国家开始推进资本市场的全面改革，提出要稳步发展期货市场，将期货业提高到与证券业相提并论的重要地位。[1]随后于2007年颁布的《期货交易管理条例》中期货公司被明确规定为“金融机构”。
　　期货业的金融化过程使得期货公司地位越来越重要。这种重要性必然要延伸到期货公司的退出机制上。作为金融机构的期货公司与银行、证券、保险越来越紧密的联系表明，如果期货公司一旦因经营管理或其他原因导致不能清偿债务、或者支付不能，从而影响其正常营业，不仅影响通过其进行期货交易的客户的正常交易，而且也极易引发一系列风险和危机。期货公司的破产还将影响与其相关联的公司。如果一家金融机构控股下的期货公司破产，那么期货公司的风险极易传染至该金融机构控制下的其他业务。如此逐步扩散的风险便有可能诱发系统性风险。期货公司的单一风险容易导致其关联公司的群体风险，控制该期货公司的金融控股公司的风险则可能导致整个金融体系的风险。这种由单一金融机构风险导致的金融体系的系统性风险在世界金融史上司空见惯。总之，期货公司破产影响客户利益，可能破坏经济和金融秩序，引发重大风险，具有所有金融机构破产的共同危害。
　　由于金融机构破产与普通企业存在很大不同，《企业破产法》第134条授权国务院依破产法和其它有关法律制定实施办法。作为金融机构的期货公司破产既有金融机构破产的共同问题，也有其自身的独特问题。本文接下来的部分，将就期货公司破产涉及的独特法律问题作初步探讨和简要论述。
　　二、期货公司破产处置的法律原则
　　（一）清算原则
　　期货公司破产，只能清算不能重整，只能按清算程序清理债务而不能通过重整重新获得新生。这就是期货公司破产处置时的清算原则。这一原则的立法例，如美国破产法将证券经纪商和期货经纪商排除在可适用第11章重整程序的债务人范围之外。[2]清算原则是否为国际惯例尚有待进一步统计研究证明。但笔者认为，期货公司破产应采清算原则，其理由如下：
　　首先，重整的目的是维持企业的持续运营价值（going concern value），期货公司一旦濒临破产，其运营价值早已丧失殆尽，已无重整之必要。因为，期货公司的核心价值在于其所获得的金融牌照，即各种期货业务资格，一旦期货公司陷于破产，其相关业务资格早已被撤销，该公司则丧失了其作为期货公司而存在的核心价值。
　　其次，期货公司重整不具有法律上的可行性。根据《期货交易管理条例》，期货公司只能从事期货相关业务，并需依业务许可制度取得相关业务资格。目前，证监会按照商品期货、金融期货业务种类分别颁发许可证。不同的期货业务资格所要求的条件不同，依《期货公司管理办法》成立的期货公司除自动获得商品经纪业务资格外，申请其他业务资格均需在注册资本等方面满足更高的要求。期货公司还必须符合监管机构规定的持续经营规则，包括期货公司的净资本、净资本与净资产的比例、流动资产与流动负债的比例、负债与净资产的比例、规定的最低限额的结算准备金要求等衡量期货公司财务安全的监管指标。期货公司如果不符合风险监管指标要求，证监会可以采取限制、暂停期货业务等措施并责令整改，对经过整改仍未达到持续性经营规则要求，严重影响正常经营的期货公司，证监会有权撤销其部分或者全部期货业务许可。期货公司出现重大风险，严重危害期货市场秩序、损害客户利益的，国务院期货监督管理机构可以对该期货公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等监管措施。可见，针对期货公司的监管指标远远高于普通企业持续经营所需的财务需要，在期货公司的财务状况恶化至破产法规定的破产条件之前，监管机构早已撤销了其期货业务资格、停止了其期货业务，一旦出现破产法规定的破产情形，期货公司早已丧失了其作为金融机构的业务资格，失去了作为期货公司而存在并像期货公司那样持续经营的资格。丧失期货业务资格的期货公司不得继续以期货公司的名义存在，因此，“期货公司重整”不具法律上的可行性。[3]
　　事实上，期货公司破产清算也应是罕见的经济事件，如果监管机构严格执行其监管规则，那么期货公司应在破产临界点到来之前就结清其期货业务，撤销期货公司期货业务资格，公司如果继续存续则应变更登记为普通公司。
　　此外，应当指出的是，期货公司不能重整指的是期货公司作为债务人时不能重整，如果期货公司同属于某一控股公司下属的子公司，而其母公司破产重整时将该期货公司出售则不属于本文所指的“期货公司重整”。
　　（二）客户账户特别处理
　　期货公司破产时面临的一个重要的独特问题就是账户处理。由于当前期货公司仍不能经营自营业务，因此不存在期货公司自营账户的处置问题，惟客户账户需要处理。
　　客户，是与期货公司进行交易的实体，可以是法人或个人。客户由于通过期货公司进行期货交易从而产生对期货公司的以下请求权：（1）与确定、清理或变更通过期货公司而进行的期货交易行为或由此而产生的利益或损失相关的请求权；（2）由于期货交易所涉及保证金而与期货公司之间就保证金的交付所形成的请求权；（3）订立或撤销期货交易的请求权。
　　客户账户，是联系期货公司与客户的纽带，任何法人或个人只有在期货公司开户以后才成为期货公司的客户。客户账户是客户通过开户的期货公司进行期货交易的交易通道。期货公司破产时应遵行以下原则来认定和处理客户账户：第一，债务人为特定的具有独立资格的客户开立的账户为该客户的独立账户；第二，结算机构的成员持有的该成员的主账户，独立于其专门为客户设立的分账户；第三，客户账户中的净权益不得与其他客户账户中的净权益相抵消。[4]
　　在甄别和确认客户账户及账户项下的权益之后，还需将客户账户转移到其他合格的期货公司名下，以确保客户能继续其交易。这种情况下，转入的期货公司不得拒绝该等账户的转入，但由于转让后对该期货公司的净资本等监管指标提出了更高的要求，监管机构在指定转入的期货公司时应结合风险监管指标审慎选择转入方。对于套期保值账户，转移时还需请客户对保值指令进行确认，以免因错误执行保值指令给客户造成损失。
　　（三）客户财产确认与处置
　　1．净权益（net equity）
　　净权益是客户的核心财产，确认净权益是处理客户财产的重要依据，只有确定了客户所拥有的净权益才能确定客户财产的处置边界。净权益的计算比较复杂，监管机构通常应制定相关的确定和计算客户净权益的详细规则。美国CFTC规则中关于期货经纪商破产的规则就有关于净权益计算的详细规则。[5]总体上说，美国期货经纪商破产时的净权益，是指CFTC规则规定的客户所有账户项下的总资产扣除有关项目后的余额。应扣除的项目包括：（1）该客户已被转移、已结算完毕或已被明确界定为应实际交割履行的期货合约；（2）客户所欠债务人的所有已抵消的债务。但是，如果存在依法应返还客户财产或客户账户被转移的情形，则在作上述扣减后应加上如下项目：（1）依破产法典第766条规定的返还日之前实际上返还给客户的财产的价值；（2）截止转移之日该客户有权享有而又依破产法典第766条转移到了其他期货公司的期货合同项下的权益；（3）截止转移之日该客户依破产法典766条转移至其他期货公司账户项下的充作保证金的现金或其他资产。[6]
　　2．客户财产（customer property）处置原则
　　客户财产主要包括：保证金（包括现金、有价证券等按规定可以用作保证金金的资产），未平仓合约项下的权益，持有期货合约所带来的利润等本属于客户所有的财产；不包括因期货公司不当行为给客户造成的损失或其他债权请求权。
　　交易所是否实行会员分级结算制度，对于期货公司破产时客户财产的处置有着本质不同。因此，以下分别阐述客户财产处置原则：
　　（1）客户参与未采会员分级结算制度的交易所交易时的财产处置原则
　　目前我国四大期货交易所中，只有中国金融期货交易所实行会员分级结算制度，大商所、上期所和郑商所均未实行。假如债务人未取得中金所会员资格，或者虽取得中金所会员资格，但客户未参与中金所的交易，那么此时客户财产处置相对简单，仅需根据账户记载就可确定客户财产，只须简单返还或者将财产转移到其他期货公司那里即可。由于我国采一户一码的交易编码制度，客户财产认定也相应简单。
　　（2）客户参与采会员分级结算制度的交易所交易时的财产处置原则
　　会员分级结算制度又称结算会员制度。实行分级结算制度时，仅有结算会员才能参与交易所的直接结算业务，非结算会员只能通过结算会员进行结算。其中，交易结算会员可以受托为客户办理结算业务，全面结算会员可以受托为其客户和非结算会员办理结算业务。全面结算会员期货公司先以该非结算会员的保证金承担该非结算会员的违约责任；保证金不足的，全面结算会员期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该非结算会员的相应追偿权。这一制度的作用在于通过由结算会员担保非结算会员的交易，由非结算会员担保客户的交易，形成“双层担保体系”以减少交易所风险和市场系统性风险。
　　实行会员分级结算制度的交易所在期货保证金存管银行开设专用结算账户，用于存放结算会员的保证金及相关款项。而结算会员应当在期货保证金存管银行开设期货保证金账户（即资金账户），用于存放保证金及相关款项。交易所与结算会员之间期货业务资金的往来通过交易所专用结算账户和结算会员专用资金账户办理。结算会员对客户、交易会员存入结算会员保证金账户的保证金实行分账管理，为每一客户、交易会员设立明细账户，按日序时登记核算出入金、盈亏、交易保证金、手续费等。在实际操作中，由于非结算会员期货公司（即交易会员）在结算会员处只开设一个账户，因此，交易会员还需分别设立客户的明细账户用以记录客户的交易和资金出入情况。虽然中金所并未实行净额结算制度，而是按照多头和空头的持仓量分别收取保证金，但由于交易会员是通过其在结算会员的账户来为其所有客户的交易进行结算，使得这个结算账户实际上成了该交易会员所有客户的“主账”或“总账”，在主账的层面上，客户之间存在合约与资产混同的情形，交易会员破产时需对客户合约和资产进行确认。同理，由于结算会员向交易所结算时也存在类似的“主账”或“总账”，因此当结算会员破产时也存在客户和交易会员之间合约与资产混同的情形，也需要对进行客户合约与资产进行确认。由于会员分级结算制度在我国首次实行，尚未发生期货公司破产的具体案例，有关部门也没有制定相关确认规则，因此如何进行确认和处置客户财产是一个非常值得研究的问题。笔者认为，上述提到的净权益将是一个非常有用的标准。客户资产的确认将是一个通过确认客户净权益进而确定客户资产的过程。借鉴美国破产法和CFTC有关规则的规定，应该从以下几个方面来确认客户财产的处置原则：[7]
　　①客户的净权益可以在债务人破产财产中优先偿付，客户之间的清偿按比例实现（获得清偿的部分称为可实现净权益）。管理人在清偿客户净权益时，除非其他所有客户均获得全额清偿，否则任何客户的净权益均不得全额偿付。如果客户净权益未能从客户财产中得以全额偿付，则未获偿付部分参与普通债权分配。
　　②管理人对于针对客户的催缴保证金的通知应当予以应答，即应按催缴通知的要求为客户追加保证金，但管理人所支付的保证金不得超过该客户的可实现净权益。
　　③当客户持有的未平仓合约进入了最后交易日或已收到交割通知的第一天（以先实现者为准）起，管理人应依照交易所规则办理交割业务。
　　④管理人应及时将归属于客户的财产返还给客户，或按规定将其转移至接受客户账户转入的期货公司，但所返还或转移的财产价值不得超过该客户的可实现净权益。如果确认归属于客户的财产超过其可实现净权益，在返还或转移之前，客户应当以现金方式向管理人补足所返还或转移财产与可实现净权益之差额。
　　⑤管理人有权对客户未及时发出处理意见的合约进行了结，除非该合约被认定为可参与客户财产净权益比例分配，否则管理人应于破产受理后按良好的市场价格将其变现。
　　三、监管机构的介入
　　（一）规则制定
　　由于期货业务的专业性，期货公司破产较普通公司破产更专业、更复杂，客户财产认定和清偿、债务人财产认定和破产分配均与普通公司破产所有不同。因此，立法应授权监管机构就客户资产认定等有关问题制定具体规则。美国期货交易法第24条规定，除破产法典有关规定外，CFTC可以制定期货经纪商破产的以下相关规则：某些资金、证券、其他财产或期货合约必须包括在或被排除在客户财产或结算机构会员财产（member property）之内或之外；某些资金、证券、其他财产或期货合约必须明确认定为特定客户项下的财产；提出破产申请后期货经纪商业务经营和结算业务的处理办法，包括保证金的支付和被按秩序平仓（orderly liquidation）之前无法明确界定到具体客户名下的期货合约应付保证金在所有客户之间的分配办法；将客户财产或期货合约转移至其他期货经纪商；如何确定客户净权益。[8]
　　（二）接管与托管
　　由于金融机构破产对金融安全和经济秩序影响较大，我国商业银行法和证券法均规定了监管机构的接管和托管。我国破产法第134条也规定金融监督管理机构可依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施。《期货交易管理条例》第60条规定，期货公司违法经营或者出现重大风险，严重危害期货市场秩序、损害客户利益的，国务院期货监督管理机构可以对该期货公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等监管措施。
　　（三）参与破产程序
　　法律应赋予监管机构听审权。例如，美国破产法规定，法院应将破产案件审理的关事宜的通知送达监管机构，监管机构可以出庭参加破产程序，可以就有关事宜提出各种问题。[9]
　　四、现有立法的检视
　　我国尚未就期货公司破产作专门立法，2008年4月23日公布并开始实行的《证券公司风险处置条例》（以下简称“《条例》”）第62条规定“期货公司风险处置参照本条例的规定执行。”与普通公司不同，证券公司等金融机构破产时首要考虑的因素是金融风险的化解和防范，因此，相关金融机构破产立法大多以“风险处置”为名。《条例》贯彻了以下几个原则：监管机构对处置工作进行组织、协调和监督；金融监管机构多部门协调配合与快速反应机制；维护稳定；保障经纪业务正常进行。《条例》所规定的处置程序包括：（1）停业整顿、托管、接管、行政重组；（2）撤销；（3）破产清算和重整。（1）和（2）均属于行政主导的风险处置程序，（3）属于依破产法进行的司法程序。行政程序主要解决的问题在于两个方面，一是在托管或者接管经纪类业务的前提之下采取措施化解证券公司的风险，二是清理账户和处置证券类资产。司法程序的主要任务是依破产法进行债权债务的最后清理。行政程序并非法定前置程序，债权人或债务人可以直接向法院申请破产或重整但提起之前应得到证监会的批准，证监会也可以直接依破产法向法院申请重整。
　　从参照适用的《条例》所规定的程序看，现有处置程序奉行重整优先的制度安排。无论是整顿、托管还是接管，都以带有浓厚的“起死回生”的价值取向，更有甚者，监管机构还可以直接向法院申请重整，这是现行期货公司破产对破产法相关制度所作的重大修改。笔者认为，由于监管机构并非与企业有经济利益关系的利益相关者，从经济角度无法找到监管机构申请重整的合理性，从程序法角度也难于找到由完全无利害关系的第三人启动司法程序的理由。监管机构申请重整实际上是强制性重整，惟一的解释是出于风险控制的公共目的性，法院受理监管机构对期货公司的强制重整申请似乎与所谓的“公益诉讼”理念有关。
　　然而，重整是否更加有利于风险控制呢？这是值得商榷的。重整制度在挽救有持续运营价值的企业（如前文所述，处于破产临界点的期货公司不具有持续运营价值）的同时，在一定程度上破坏了市场经济优胜劣汰的制约机制，弱化了企业的硬预算约束[10]，易诱发股东和经营者的逆向选择、道德风险和机会主义行为，反而不利于保护市场完整性和系统性风险的控制。因此，重整优先的制度选择不如清算原则，后者实际上更有利于风险控制和保护市场完整性的公共目的。
　　笔者认为，普通企业破产立法的首要目标是保护债权人利益，而期货公司等金融机构破产的首要目标是消除风险。就债务清理而言，金融机构破产时的债务清理以不引发系统性风险为前提，各利益相关人保护顺位仍然以债务人利益为重。客户是期货公司最重要的利益相关人，保护客户利益既是化解风险的需要也是保护债权人利益的需要。确保客户正常交易、妥善处置经纪类期货资产，目的在于确保期货交易稳定进行，防止出现交易操作风险。由于期货市场结算制度与证券市场不同，期货公司的客户权益与证券公司不同，客户参与采会员分级结算制度交易所产品交易的情况下，期货公司破产需在客户与期货公司之间、客户与客户之间的权益甄别与分割与证券公司破产存在本质区别，制度设计自然应有所不同。简单地将《条例》适用于期货公司破产是不可取的，期货公司破产（风险处置）需要专门立法。

　　【注释】
　　作者简介：温观音（1972—），男，汉族，江西信丰人，江西师范大学副教授，中国人民大学法学院博士后。
　　[1]参见《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》。
　　[2]See 11．U．S．C．§109（d）
　　[3]按照《期货公司管理办法》第30条之规定，“期货公司被撤销所有期货业务许可的，应当妥善处理客户的保证金和其他资产，结清期货业务；公司继续存续的，应当依法办理名称、营业范围和公司章程等工商变更登记，存续公司不得继续以期货公司名义从事期货业务，其名称中不得有“期货”或者近似字样。”
　　[4]See 11．U．S．C．§763
　　[5]即17CFR§？190．07？
　　[6]See 11．U．S．C．§761（17），CFTC的详细规则参见17CFR§？190．07。
　　[7]参见11．U．S．C．§766，CFTC rule17CFR§？190．07。
　　[8]See 7U．S．C．§24（a）
　　[9]See 11．U．S．C．§762
　　[10]在美国等拥有成熟的重整制度的市场经济国家，学者们对该制度有着不同的看法，人们以对重整制度的利弊争论非常激烈。国内学者崔之元对重整制度弱化预算约束有着深刻的论述，其观点可参见崔之元：《“看不见的手”范式的悖论》，经济科学出版社1999年6月第1版。