一、美国不动产投资信托立法的历史原因
　　（一）两个需求是根本动力
　　首先是城市发展的资本需求。20世纪中期，美国城市飞速发展的同时，产生了大量贫民窟，住宅供应严重不足。[1]为此，美国联邦政府推出了“城市更新”计划。但是仅有国家的投入，尚不能满足“城市更新”计划所需要的大量资本，通过不动产投资信托可以集合大量资本达到目的。其次是中、小投资者的投资需求。同一时期，美国经济发展进入“黄金时代”。伴随着居民财富的积累而形成的中、小投资者阶层也有投资于不动产的需求，但无论是从资本数量，还是投资经验来看，都没有能力直接投资于不动产。美国国会的立法目的非常明确，即给予中、小投资者参与投资不动产的机会，同时享受专业管理服务和大规模投资的优势，为城市不动产开发项目或者城市再开发提供资本。[2]很显然，美国不动产投资信托立法正是上述两个需求的体现。
　　（二）共同基金是立法参照
　　从1935年美国联邦最高法院对Morrissey v. Commissioner案的判决开始，以信托架构集合资本投资于不动产的商业信托要和公司一样缴纳联邦所得税。[3]这使得商业信托走向了衰落。但根据《1940年投资公司法》成立的共同基金只要符合法定条件，对分配给股东或受益人的股息免征联邦所得税。共同基金同样也是一种集合投资者的资金进行投资的工具，不过主要投资于证券。[4]1956年美国国会众议院赋税委员会（house ways and means committee）提出的一份报告指出，“对证券收入和房租收入的不同待遇，是毫无理由的，并且这一歧视待遇阻碍了投资资本的最佳流向。”[5]其所谓投资资本的最佳流向显然是指不动产领域。1960年的立法使不动产投资信托获得了与共同基金相同的税法地位，实际上也是商业信托税法地位的复归。
　　（三）利益相关者的推动是直接原因
　　积极推动1960年立法的，除了当时尚存的商业信托外，还包括一些民间组织，诸如不动产管理组织协会（national association of realestate boards)、住宅建筑商协会（national association of home build-ers）以及抵押贷款银行协会（mortgage bankers association）等。尚存的商业信托出于获得税收优惠而积极推动立法；民间组织是由不动产市场发展的受益者组成的，自然积极推动不动产投资信托的立法。美国邮政部、商务部以及住宅建设与住宅财政署等也支持不动产投资信托立法。邮政部此举是为了吸引私人资本投向供其承租的设施；商务部是因为该立法使其看到了不景气的工业园项目的希望。[6]住宅建设与住宅财政署应该是出于鼓励私人资本投资于城市住宅建设以完成“城市更新”计划而支持立法。
　　二、美国不动产投资信托立法的基本框架
　　（一）组织方面的条件
　　1．组织形式
　　首先，不动产投资信托有公司、信托或者非法人组织三种组织形式，[7]在学说上，分别称之为公司型、信托型和非法人组织型不动产投资信托。1960年的立法并没有规定公司这一组织形式，仅限于“非法人信托或非法人组织”，直到《1976年税制改革法》(the TaxReform Act of 1976）才允许成立公司型不动产投资信托。    其次，“由一个或一个以上的受托人或董事管理。”[8]就信托型而言，这意在强调两点：其一，受托人拥有信托财产的法定所有权(legal title)，并且还拥有集中管理权（centralization of management)，即对不动产投资信托的财产或业务拥有排他的管理权，当然依法必须由独立承包商（independent contractor）行使者除外。其二，即便是在信托文书中允许受益人有权任免受托人、终止信托或者批准对信托文书的修改等，也不改变受托人在管理上的排他地位。[9]就公司型而言，董事对公司财产和业务的集中管理权恰恰就是公司制度的特征，股东将管理权授予股东选举成立的董事会，也没有权力干涉公司的管理。[10]在集中管理权这一点上，信托型和公司型是一致的。
　　再次，“本应当和国内公司一样纳税”[11]其意在强调不动产投资信托具有公司的特点，因而应当是联邦所得税纳税主体。1960年的立法将不动产投资信托限于“非法人信托或非法人组织”，因此“非法人信托或非法人组织”应当具有公司的特点。[12]具有公司特点的信托，即为商业信托。那么，具有公司特点的非法人组织是什么？普通合伙自然不是。有限合伙中管理者是普通合伙人，有限合伙人不参加管理，似乎具有公司的特点，但是美国税法并没有区别对待普通合伙和有限合伙，它们都不是纳税主体。[13]《1976年税制改革法》允许设立公司型不动产投资信托，“本应当和国内公司一样纳税”的要求并没有改变。这是否可以理解为公司型不动产投资信托是“CCorporation”而不是“S Corporation”?[14]这一说法难以成立。仅就不动产投资信托的股东条件来说，“S Corporation”公司就不符合。因为当时要求“S Corporation”的股东数目不能超过35个。因此“SCorporation”不可能取得不动产投资信托的地位。并且“S Corpora-tion”也不是联邦所得税的纳税主体，因此没有必要选择成为不动产投资信托。所以，选择成为不动产投资信托的公司肯定是“C Corpo-ration”。因此“本应当和国内公司一样纳税”的要求对公司型不动产投资信托来说没有意义。
　　最后，该公司、信托或非法人组织不是《国内税收法典》第582（c）(2）项所规定的金融机构（包括银行、互助储蓄银行、合作银行、国内建筑与信贷协会、小企业投资公司以及商业开发公司等）和第801条以下所规定的保险公司。[15]这一要求和上文所提到的“由一个或一个以上的受托人或董事管理”、“本应当和国内公司一样纳税”以及下文所提到的股东或受益人权利的证券化形式的要求，必须在整个纳税年度中都符合，才能在该纳税年度获得不动产投资信托的地位。
　　2．股权结构
　　1960年立法之时，美国国会秉持公众持股的理念。为了避免不动产投资信托为少数人所操纵，甚至成为逃税的工具，在股权结构方面做了分散化的规定。首先，要求不动产投资信托的股东或受益人不得少于100人，并且在每一纳税年度中至少有335天符合这一要求。[16]在计算是否达到该最低数目要求时，不适用任何“归属原则”(attribution rules)。[17]所谓适用“归属原则”是美国税法上推定股东或受益人的原则，其实质就是承认间接持有股票或者受益凭证。比如，通过家庭成员，如为其配偶、子女、孙子女、兄弟姐妹和父母等持有；如果是以合伙名义持有，视为合伙人按照其在合伙中的权益比例持有；如果是以信托名义持有，则视为信托受益人按其受益比例持有；如果是以公司名义持有，则视为公司股东按照在该公司中的持股比例持有等。[18]
　　其次，要求在一纳税年度的后半年中，5个或者5个以下的个人间接或者直接持有不动产投资信托的股票或受益凭证的市值，不得超过其发行在外的股票或受益凭证总市值的50%。[19]此即为通常所谓“5/50规则”。其目的是确保不动产投资信托不为私人所控制。
　　3．股东或受益人权利的证券化形式
　　股东或受益人的权利必须用可转让的股票或受益凭证来表现。[20]这一证券化形式，使得股东或者受益人很容易收回自己的投资，但也可能使得不动产投资信托不再符合股权结构方面的要求。因此，允许不动产投资信托在信托文书或章程中授权受托人或者董事，在其认为受益凭证或股票某次转让足以影响不动产投资信托的地位时，可以禁止该转让。[21]提到股票或者受益凭证的可转让性，就不得不提及回赎。如果赋予股东或受益人要求不动产投资信托回赎其股票或者受益凭证的权利，即被称为开放式不动产投资信托，否则即被称为封闭式信托。如果受托人或董事发现受益人或者股东的回赎要求会影响不动产投资信托的地位，受托人或董事同样可以拒绝该回赎要求。[22]
　　（二）收入方面的条件
　　通常将收入方面的条件称为“收入检验法”（income test)。[23]相应地，上文所提及的组织方面的条件，可称为“组织结构检验法”(organizational structure test)，下文所提及的资产和分配方面的条件可以分别称为“资产检验法”( asset test) ,“分配检验法”(distribu-tion test)[24]
　　“收入检验法”包括两个方面的内容，即“95％检验法”(95%test）和“75％检验法”(75% test)。[25]所谓“95％检验法”是指在每一纳税年度中，不动产投资信托的总收入中至少有95％来自下列项目：(1)股息；(2)利息；(3）不动产租金；(4)转让或以其他方式处分股票、证券和不动产（包括不动产权益和不动产抵押权益）的收入；(5)不动产税的减免；(6)来自取消回赎权财产的收入；(7)不动产抵押贷款合同或转让、出租不动产合同的承诺费；(8)转让或以其他方式处分不动产资产的收入。[26]上述第（4)项中所称不动产不属于《国内税收法典》第1221 (a) (1)款所称的“非资本资产”。[27]第（8)项中所称不动产资产是指属于第1221 (a) (1)款所称的“非资本资产”，也不是取消回赎权财产，但转让该不动产资产的交易可归于该法典第857 (b) (6)款所规定的安全港，因而不属于禁止交易。[28]下文“75％检验法”所列项目中的第（3)、第(8)项中的不动产和不动产资产做同样理解。
　　“75％检验法”是指在每一纳税年度中，不动产投资信托的总收入中至少有75％来自下列项目：(1)不动产租金；(2)来自不动产抵押贷款利息；(3)转让或者以其他方式处分不动产（包括不动产权益和不动产抵押权益）的收入；(4)来自其他不动产投资信托的股息；(5)不动产税的减免；(6)来自取消回赎权财产的收入；(7)不动产抵押贷款合同或转让、出租不动产合同的承诺费；(8)转让或以其他方式处分不动产资产的收入；(9)合格的临时投资收入。[29]
　　比较“95％检验法”和“75％检验法”的内容，不难发现后者除了第（9)项即“合格的临时投资收入”外，都是与不动产有关的收入，这体现了不动产投资信托立法是为了推动不动产投资的初衷。“合格的临时投资收入”是指来自收到新增资本之日起1年内将该资本投资于股票或债权凭证的收入。[30]换言之，如果不考虑“合格的临时投资收入”，“95％检验法”的内容就等于“75％检验法”中的项目再加上来自其他非不动产投资信托的股息、来自于不动产抵押贷款以外的利息和处分其他非不动产投资信托发行的股票和证券的收入。[31]此外，总收入中还有5％没有限制。
　　（三）资产方面的条件
　　“资产检验法”包括两个方面的内容。首先，在每一纳税年度的每一季度末其总资产中至少有75％是由下列项目组成：(1)不动产资产；(2)现金或者现金科目（包括应收账款）；(3)政府证券。[32]这里需要说明的有三点，其一，什么是不动产资产？不动产资产包括不动产（包括不动产权益、不动产抵押权益）以及持有的其他不动产投资信托的股票或受益凭证。所谓不动产权益是指，土地所有权和共有权及其改良，土地租赁权及其改良，获得土地所有权及其改良的优先权以及获得土地租赁及其改良的优先权。[33]此外，上文“合格的临时投资”也计算在不动产资产范围内。其二，应收账款是指在不动产投资信托业务的范围内产生的，不包括购买的应收账款。[34]其三，所谓政府证券，是指政府、政府部门、政府公司发行的证券，特别是联邦政府部门发行的以国库作为担保的证券，如财政部证券。[35]
　　其次，对不动产投资信托证券资产的三方面要求。其一，所持有的证券（政府证券除外）在总资产价值中所占的比重不能超过25%。其二，所持有的一个或一个以上应税子公司发行的证券在其总资产价值中所占的比重不能超过20%。其三，所持有的任何一个发行人的证券（政府证券和应税子公司发行的证券除外）在其总资产价值中所占的比重不能超过5%，所占表决权不得超过总表决权的10%，并且在该发行人所发行的证券的总价值中所占的比重不能超过10%。[36]
　　（四）分配方面的条件
　　“分配检验法”要求在一个纳税年度至少将其应税收入的90%向股东或者受益人分配。应税收入的计算，包括不动产投资信托向股东或受益人支付的股息，但资本利得净收入不包括在内。这一要求的目的在于确保不动产投资信托的“导管”地位，并且也是上述三个方面条件的落脚点。
　　三、美国不动产投资信托立法的演进
　　（一）不动产投资信托立法演进的一条主线
　　1960年的立法只有第856至第858节，但已经建立起不动产投资信托制度的基本框架。《1976年税制改革法》，增加了第859、第860节；《1978年税收法》(Revenue Act of 1978)，将两者的先后顺序证券，特别是联邦政府部门发行的以国库作为担保的证券，如财政部证券。[37]
　　其次，对不动产投资信托证券资产的三方面要求。其一，所持有的证券（政府证券除外）在总资产价值中所占的比重不能超过25%。其二，所持有的一个或一个以上应税子公司发行的证券在其总资产价值中所占的比重不能超过20%。其三，所持有的任何一个发行人的证券（政府证券和应税子公司发行的证券除外）在其总资产价值中所占的比重不能超过5%，所占表决权不得超过总表决权的10%，并且在该发行人所发行的证券的总价值中所占的比重不能超过10%。[38]
　　（四）分配方面的条件
　　“分配检验法”要求在一个纳税年度至少将其应税收入的90%向股东或者受益人分配。应税收入的计算，包括不动产投资信托向股东或受益人支付的股息，但资本利得净收入不包括在内。这一要求的目的在于确保不动产投资信托的“导管”地位，并且也是上述三个方面条件的落脚点。
　　三、美国不动产投资信托立法的演进
　　（一）不动产投资信托立法演进的一条主线
　　1960年的立法只有第856至第858节，但已经建立起不动产投资信托制度的基本框架。《1976年税制改革法》，增加了第859、第860节；《1978年税收法》(Revenue Act of 1978)，将两者的先后顺序做了调整。至此，美国的不动产投资信托制度得以完整确立。其后又经过了《1986年税制改革法》(the Tax Reform Act of 1986)、1997年《不动产投资信托精简法》(REIT Simplification Act或REITSA)、1999年《不动产投资信托现代化法》(REIT Modernization Act或RMA）和2004年《不动产投资信托改进法》(REIT Improvement Act或RIA）的陆续修订。
　　不动产投资信托消极属性的缓和是其立法演进过程中的一条主线。消极属性是从1960年的立法开始就存在的一个基本理念。[39]所谓不动产投资信托的消极属性，是指不动产投资信托仅仅是一个获得消极收入并将其大部分分配给投资者的一个导管。因此，不动产投资信托不能参与积极的业务，比如饭店、宾馆的经营以及其他以提供服务为基础的业务。坚持这一理念的原因有两个。其一，立法推动者努力使不动产投资信托获得与共同基金同样的税法地位，与此同时，这些推动者认为共同基金的本质就在于其仅仅是进行消极投资活动，不涉猎积极业务。不动产投资信托拥有不动产或不动产抵押贷款，其收入的来源主要是不动产租金或不动产抵押贷款利息，这与共同基金的收入来自其投资的股票或债券的股息或利息是同样道理，都是取得消极收入。[40]其二，美国国会担心如果允许不动产投资信托参与积极业务，会使得一般的公司以不动产投资信托为借口逃税。比如，如果允许不动产投资信托参与积极业务，通用汽车公司就会以其投资于汽车并将收入分配给股东为由，就其分配给股东的收入主张不应缴纳所得税。[41]
　　《国内税收法典》从两个方面对消极属性进行了规定。其一，限制不动产投资信托收入的来源，比如直接或间接来自经营和管理不动产的收入被排除在外，明确界定某些收入不能归人“不动产租金”的范围等。其二，规定独立承包商制度，即不动产投资信托不能向承租人提供与不动产租赁有关的服务，而由独立承包商提供。
　　从《1976年税制改革法》以来，对不动产投资信托法的修订多涉及不动产投资信托的消极属性，并且总的趋势是在坚持消极属性的基础上给予一定的缓和。比如从1960年的立法开始，就规定“不动产投资信托来自处分持有时间不满6个月的股票或证券，或者来自处分持有时间不满4年的不动产或不动产权益的收入在总收入中所占比重不得超过30% "《不动产投资信托简化法》将该规定删除，但此类交易仍属禁止之列，如发生需就该交易的净收入缴纳100％的税。[42]不动产投资信托就其来自禁止交易的所得净收入要缴纳100％的税，始于《1976年税制改革法》。经过《1978年税收法》、《1986年税制改革法》和《不动产投资信托简化法》在这个问题上逐步作出有利于不动产投资信托的规定。下列情形即不构成禁止交易：转让持有时间超过4年的不动产资产不构成禁止交易；在一个纳税年度不动产投资信托销售不动产资产的次数不超过7次。《不动产投资信托改进法》又规定林地的转让不受限制。再比如，关于从一开始不动产投资信托不能直接向不动产承租人提供服务，到《1976年税制改革法》规定可以提供常规服务，再到《不动产投资信托简化法》可以向承租人提供一定“禁止向承租人提供的服务”，以及《不动产投资信托现代化法》规定可以设立应税子公司并且其向承租人提供服务。
　　当然，不动产投资信托立法演进还涉及其他内容，比如对分配股息比例的变动、组织形式的变化以及允许通过内部专家而不是外部专家作出投资决策等。但这并不影响消极属性的缓和成为不动产投资信托立法演进的主线。
　　（二）不动产投资信托立法演进的新动向
　　从尚未通过的《不动产投资信托分散化和促进法》(REIT Invest-ment Diversification and Empowerment Act）可以观察立法演进的新动向。该法案延续了缓和不动产投资信托消极属性的做法，比如提议将持有不动产的最短期限由4年减为2年、允许应税子公司承租旅馆等租住设施等，最重要还是体现了不动产投资信托全球化的趋势。首先，建议允许将外汇兑换收入纳入不动产投资信托的合格收入，这是为了应对不动产投资信托持有国外不动产或向国外提供不动产抵押贷款的需要。其次，建议持有国外不动产投资信托的股票或受益凭证，和持有国内不动产投资信托的股票或受益凭证同样待遇，也归入不动产资产。这一变化还使得美国不动产投资信托得以通过国外成立的不动产投资信托，投资于当地不动产市场。

　　【注释】
　　[1]Wilton S. Sogg and Warren Wertheimer, "Urban Renewal: Problems of Eliminating andPreventing Urban Deterioration"，72 Harvard Law Review 504（1959)，pp. 504-505.
　　[2]William A. Kelley, J. R.，"Real Estate Investment Trusts after Seven Years"，23 theBusiness Lawyer 1001（1967- 1968)，p. 1001.
　　[3]265 U. S. 144, 1935.
　　[4]Investment Company Act of 1940,§3；Internal Revenue Code, §851 (a)．
　　[5]A. Overton Durrett,"Real Estate Investment Trust: a New Medium for Investors"，3William and Mary Law Review 140（1961- 1962)，p. 144.
　　[6]Theodore Lynn, "Real Estate Investment Trust: Problems and Prospects"，31 FordhamLaw Review73（1962-1963)，p. 78.
　　[7]Internal Revenue Code,§856 (a)．
　　[8]Internal Revenue Code,§856 (a)（1）．
　　[9]Treasury Regulations,§1.856-1（d) (1）．
　　[10]Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, 2页，法律出版社，1999
　　[11]Internal Revenue Code,§856（a) (3)．
　　[12]John K MacDonald,"Real Estate Investment Trusts under the Internal Revenue Code of1954:Proposals for Revision"，32 The George Washington Law Review 808（1963-1964），p. 814.
　　[13]Theodore Lynn,"Real Estate Investment Trusts: Problems and Prospects"，31 FordhamLaw Review 73（1962-1963)，p. 81；Theodore S. Lynn＆Harry E. Goldberg, Real Estate Lim-ited Partnerships (Second Edition)，John Wiley&Sons, 1983，p. 23.
　　[14]"Managing the Real一estate Investment Trust: an Alternative to the Independent Contrac-tor Requirement"，107 Harvard Law Review 1117（1993-1994)，p. 1120.
　　[15]Internal Revenue Code,§856 (a) (4)．
　　[16]只要在每一纳税年度的365天中有335天符合即可，并不要求在连续的335天里符合。如果每一纳税年度不足365天，则按照相应比例计算必须符合的期间。参见InternalRevenue Code,§856(b)；Treasury Regulations,§1.856-1 (c)．
　　[17]Treasury Regulations,§1.856-1(d)(2)．
　　[18]Internal Revenue Code,§544.
　　[19]Internal Revenue Code,§§856 (a) (6)，(h)，542 (a) (2)．
　　[20]Internal Revenue Code,§856 (a) (2)
　　[21]Treasury Regulations,§1.856一1 (d) (2)
　　[22]Treasury Regulations,§1.856-1 (d) (2)．
　　[23]Marvin S. Kahn,"Taxation of Real Estate Investment Trusts"，48 Virginia Law Review1011 (1962)，p. 1026；Thomas G. Cody, Real Estate Investment Trust Courtesy of the Los Angel-es Golf Club-Sections 856- 858 of the Internal Revenue Code of 1954, 58 Marquette Law Review1（1974- 1975)，p. 11；Charles E. Wern 11，the Stapled REIT on Ice: Congress' 1998 Freeze ofthe Grandfather Exception for Stapled REITs, 28 Capital University Law Review 717（1999－2000)，p. 723.
　　[24]Charles E. Wern ш，"the Stapled REIT on fee.. Congress' 1998 Freeze of the Grandfa-ther Exception for Stapled REITs"，28 Capital University Law Review 717（1999-2000），pp-722-724
　　[25]Theodore Lynn, "Real Estate Investment Trusts: Problems and Prospects"，31 FordharnLaw Review 73（1962- 1963)，pp. 84- 86.
　　[26]Internal Revenue Code,§856 (c) (2)．
　　[27]Internal Revenue Code,§1221 (a)（1)．
　　[28]Internal Revenue Code,§857 (b) (6)．
　　[29]Internal Revenue Code,§856 (c) (3)．
　　[30]Internal Revenue Code,§856 (c) (5) ( D)．
　　[31]Jack H. McCall,"a Primer on Real Estate Investment Trust: the Legal Basics of RE-ITts"，2 Transactions The Tennessee Journal of Business Law 1 (2000一2001），p. 4.
　　[32]Internal Revenue Code,§856 (c) (4) (A)．
　　[33]Internal Revenue Code, §§856 (c) (5) (B), (C)。所谓改良，又称为土地改良(land improvements)，既可以是永久性的，也可以是临时性的。它特别是指能增加土地的价值和用途以及美化土地外貌的行为，建设建筑物及其附着物是其常见形式。参见BryanA. Garner, Black's Law Dictionary（Eighth Edition)，Thomson／West, 2004, p. 1385；RogerH. Bernhardt and Ann M. Burkhart, Real Property ( Fourth Edition)，法律出版社，2004,p. 121；Jesse Dukeminier and James E.Krier, Property（Third Edition），Little, Brown&Company (Canada)，1993，p. 150.
　　[34]Treasury Regulations,§1. 856- 2 (d)．
　　[35]Bryan A. Gamer, Black's Law Dictionary (Eighth Edition)，Thomson／West, 2004,p. 1385.
　　[36]Internal Revenue Code,§856 (c) (4)．
　　[37]Bryan A. Gamer, Black's Law Dictionary (Eighth Edition)，Thomson／West, 2004,p. 1385.
　　[38]Internal Revenue Code,§856 (c) (4)．
　　[39]Charles E. Wem III，"the Stapled REIT on Ice: Congress' 1998 Freeze of the Grandfa-Cher Exception for Stapled REITs"，28 Capital University Law Review 717（1999-2000)，p. 720.
　　[40]"Managing the Real-estate Investment Trust: an Alternative to the Independent Contrac-tor Requirement"，107 Harvard Law Review 1117（1993-1994)．PP. 1126-1127.
　　[41]" Managing the Real一estate Investment Trust.. an Alternative to the Independent Contrac-tor Requirement"，107 Harvard Law Review 1117 (1993-1994)，note54, p. 1126.
　　[42]Taxpayer Relief Act of 1997,§1255；Internal Revenue Code,§857 (b) (6)．