一、楔引：信托之滥觞
　　信托作为衡平法制度的产物原本只存在于以英国、美国为代表的判例法系，成文法系国家在“一物一权”的传统理念下并不具备信托制度存在之根基与法律环境。然借1978年经济体制改革之东风，我国建立起了以中国国际信托投资公司为代表的各部办、省办信托公司作为对外融资的窗口。这些信托公司多以“信托”的名义垄断着我国境内项目有关“境外外汇借款，境内人民币贷款”的外汇转贷款业务。1986年，信托公司又依托《金融信托投资机构管理暂行规定》获得“委托人指明项目的信托投资与信托贷款业务（甲类信托投资业务）”和“委托人提出一般要求的信托投资与信托贷款业务（乙类信托投资业务）”的境内人民币贷款业务。就此，我国信托公司逐渐演变成以委托贷款业务为主的“准银行”金融机构。但由于立法上没有对信托公司的“信托投资”进行规范，信托公司所开展的各项信托业务全无英美法系信托制度下的责、权、利关系，信托公司以委托贷款的方式插足于金融业的各个领域，俨然成为中国的“全能银行”，中国信托业面临巨大的道德风险、金融风险和信誉风险，不少信托公司因为无法收回委托借款而面临破产窘境[1]。为化解信托公司的金融风险，第九届全国人大常委会于2001年审议并通过了《信托法》，以期对信托公司的信托行为有所规范。信托法的意义在于突破了我国原有“一元所有权”（表现为所有权主体是单一的、排它的，法律关系仅针对该单一主体发生效力）的物权理论，而在“一物一权”之上承认了名义所有权与实际所有权分离的所有权“二元结构”。在此立法背景下，各信托公司纷纷改变原来单纯的“委托贷款”业务，诸如股权投资信托、资金信托、受益权信托等信托产品在“二元结构”的名义下被“名正言顺”地建立起来[2]。但若仔细观察，这些所谓的信托产品并不符合传统信托所应具备的法律特征，反而可能因为其存在的非信托特征而损害国民对信托制度的理解，阻碍信托制度在我国的发展。
　　二、信托解构之重述
　　虽然信托本身根源于衡平法下法官造法的产物，但要找到一个能够对信托进行全面涵盖的定义非常困难。{1}4通常一个信托所应包含的基本架构是：
　　在此等架构中，委托人将信托财产转移给受托人，使得受托人成为信托财产的名义所有权人。完成所有权转移后，受托人虽是信托财产的名义所有权人，但其必须按照信托契约的约定为受益人的利益行使信托财产的所有权，受托人行使信托财产所有权所产生的利益归属受益人所有。在受托人为受益人的利益行使所有权的过程中，受托人对受益人的信托利益义务产生于信托契约对信托财产的利益安排，受益人无需为接受此等信托利益而向受托人支付报酬或对价。综上所述，信托可以被视为是一种约束为自己或他人的利益（受益人）而处理其所占有的财产的一种衡平法上的义务。{2}5
　　由此，信托的存在应具备三特征和三个要件：第一，信托是一种围绕着信托财产而在受托人（trustee )与受益人（beneficiary）之间所产生的一种关系，{3}这种关系是受托人对受益人就信托财产所产生的诚信关系（fiduciary relationship)，受托人基于此种诚信关系而为受益人的利益持有并经营信托财产。第二，信托所围绕的信托财产应具有双重所有权的属性，即在信托下，信托财产可以具备传统成文法系之物权理论所不允许的“名义所有权”与“实际所有权”二元分离特征。第三，这种在所有权属性方面可进行“二元所有权”划分的信托财产应具有绝对的独立性，即信托完成后，信托财产应能够区别于受托人自有的财产，即使在受托人破产时，信托财产也不会因为受托人的“名义所有”而被列为受托人的破产财产范围之内。{2}10-13除满足上述三个特征外，信托的成立还需要具备三个确定性要件：其一为建立信托意图的确定性；其二是信托标的具有确定性（特定性）；其三是信托受益对象的确定性。{4}66-84只有在满足三个特征及三个确定性要件的前提下，才能构成了我们通常所俗称的“受人之托，代人理财”的信托法律关系。
　　然在我国，业界对信托制度的认识还仅仅停留在信托的“双重所有权”特征上。即使在立法层面上，法律也仅仅围绕信托的“二元所有权”特点对信托进行定义与权利划分。比如《中华人民共和国信托法》将信托定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”（第2条），对信托财产的界定是“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”（第14条），对信托设立的条件是“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”（第7条）、“设立信托，应当采取书面形式……采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”（第8条）。《信托法》并没有在我国这么一个缺乏信托传统的国度内对信托的组成、信托财产的构成要件、信托的成立形式进行更为细致的界定，以至于在如此宽泛定义与模糊概念的庇护下，各种类型的财产似乎都因具备“财产权”而可作为信托的标的并通过“合同”形式得以设立不同财产种类的“信托”。但问题是，仅仅具备所有权的“二元分离”形式并不是信托的唯一特征，信托的成立还需取决于满足“信托标的特定性”、“信托对价与否”等其它要件。不幸的是，无论是我国的立法准备上还是实务操作中，业界对信托产品的理解与设计只寄托在信托的“二元所有权结构”形式上，缺少对信托成立其它要件的重视，这使得信托产品掉入一个以“个体利益”为本旨的利益泥潭，信托制度沦为一种“挂羊头卖狗肉”的融资工具。
　　三、股权信托之异化
　　（一）具有“中国特色”的股权信托安排
　　目前典型的“股权信托”的操作手法是：委托人将其持有的股权以信托名义转移给信托公司，信托公司在名义持有股权后将受托股权的受益权分割成若干信托单位，并以股权的受益权作为支付保障向投资者推荐与销售“信托产品”，信托公司将从投资者募集来资金向委托人进行支付，信托产品投资者支付价款后成为委托股权的实际受益人，并享有股权在信托期间的分红权利。信托期限届满后，委托人再通过信托公司向投资者支付资金的历史成本价及利息以收回股权受益权。以我国第一个股权信托“上海磁悬浮交通项目股权信托受益权投资计划”为例，在该信托方案中，上海国际集团有限公司（以下简称“国际集团”）将其持有的总计价值2亿元人民币的上海磁悬浮交通发展有限公司10％的股权（步骤①）信托给上海国际投资信托有限公司（以下简称“上国投”）进行管理和处置（步骤②）。上国投将受托的信托股权（步骤③）分割为1.88亿元和0. 12亿元两部分，其中1.88亿元部分信托股权所对应的收益权向投资者进行出售（步骤④）并向国际集团支付所募集到的资金（步骤⑤）。出资购买信托产品的信托认购人在认购期间可成为这部分信托股权收益权的实际受益人（步骤⑥），而且这部分信托受益权是优先收益权，在2亿股信托股权所对应的收益不足以支付事先约定的受益权回报时，信托产品的购买者有权优先于国际集团获得信托利益的分配。上述股权信托结构可通过下图表示：
　　（二）信托对价的意义
　　在前述看似具备因所有权转移而产生“名义所有权”与“实际所有权”的信托过程中，却因为受益人对受托人的支付对价（这里体现为支付等价货币）而使得股权信托不再符合信托的本质。因为就信托本身而言，信托的成立并不以是否存在对价为前提，这是作为衡平法上的信托与普通法上的合同最大不同之处：在普通法中，对价的存在是大多数合同生效的必备要素之一，{5}98这是因为根据英美法的传统，合同是双方合意所达成的法律行为，而对价是对这种合意的证明与约束，因此双方之间的交易必须得到对价的支持，否则就不足以构成支持合意的交易动机。比如在美国，合同之构成必须具备双方对于交换之合意表示及对价，{6}否则不能构成合同关系；但对于信托制度而言，信托的成立并不是取决于委托人与受托人的合意，因为信托本身不是协商的结果而是委任的结果（虽然它需要有受托人的承诺），因此，在信托成立的法律表现形式上，信托并不像合同那样必须以具有对价要求的“Agreement”（合意）或“Contract”（协议）方式呈现，信托的成立只需要委托人通过签署“Deed（契据）”[3]{7}方式来证明其转让信托财产所有权的意愿，通过委托人单方签署具有受托人、受益人及信托财产信息的契据后就可成立一个完整的信托，信托的成立不需要信托人与受托人、受托人与受益人之间通过对价的存在来证明双方之间关于建立信托的合意。这也是信托的成立并不以双方之间的对价作为先决条件，信托无需对价就可以强制实施的意义所在。{4}26所以，在真正的信托关系中，信托的受托人无需就接受委托人所有权的名义转让而向委托人支付对价，信托的受益人也不需为获得受益权而向名义所有人（受托人）支付任何形式的对价（因为受益人在信托中只享有权利，不需承担义务。受托人有为委托人的委托而向受益人履行受托义务的单方职责，但受益人对受托人并不存在义务）。此时，如果一项信托关系的成立需要以支付对价作为信托成立的条件的话，那么与其说委托人-受托人-受益人之间存在信托关系，还不如说当事人之间通过对对价的交换而产生了类似于所有权买卖或转让性质的合同（契约）关系，因为这种所谓的“信托”很大程度上是基于等同于买卖性质的附条件（比如附带回购条件）的所有权转移行为，而非单纯的、以名义所有权与实际所有权分离为目的的所有权分割行为。应注意区分的是，信托不受对价的约束只存在于委托人与受托人、受托人与受益人之间，信托的无对价并不绝对适用于委托人与受益人之间的关系，委托人与受益人是可以通过双方之间约定的条件（如受益人向委托人支付特定的对价）来设立信托。委托人与受益人之间的约定虽是委托人设立信托的前提条件，是信托存在的原因，但一旦信托被设立，委托人-受托人-受益人之间的关系则自然归属信托法律而非合同法调整。倘若受益人不按约定向委托人支付对价，委托人可以撤销信托以终止委托人一受托人一受益人之间的信托关系。
　　（三）“名不正言不顺”的股权信托
　　首先，在现有的股权信托产品中，对价的存在与支付与否无一例外地被当成信托是否成立的先决条件，这违背了信托无需对价即可成立的规则：虽然现有信托产品的流程中都会体现出原股东将股权转移给信托公司，信托公司以名义所有人身份从事信托管理的过程（即在形式上体现为委托人将股权为标的的信托财产交由受托人处分、管理），但实质上，由于在股权名义所有权转移的过程中，信托公司必须向信托产品投资者募集资金并向原股东进行转移支付，否则信托将无法存续，因此从信托公司作为受托人的角度而言，其获得股权信托的委任并不是无条件、无对价的，而是以支付对价为条件交换的，否则信托无法成立；而对于所谓作为“受益人”的投资者而言，他们的受益权也不是凭空而得，也是需要向信托公司支付相应的价款，否则不可能成为股权信托产品的“信托受益人”。这两项作为先决条件之对价的存在从根本上违反了信托不取决于对价支付的法律特性。而且，如果进一步将股东的“所有权转移”和投资者的“资金转移”放在一起观察，可以很明显地看到股权信托产品其实是原股东通过信托公司以附回购期限的条件而向投资者出售股权的事实，信托公司在其间所起的根本不是“受人之托，代人理财”的作用，而是一种打着信托幌子的资金中介平台。故此，委托人、信托公司和受益人之间的关系与其说是信托关系，还不如说是附条件和附中介服务的买卖关系。
　　其次，作为“受托人”的信托公司与作为“受益人”的信托产品投资者之间也不可能围绕“股权”或“股权受益权”产生信托关系：第一，信托产品投资者不是公司的股权所有人，因此不可能存在投资者将“股权”信托给信托公司的可能。即使投资者与信托公司存在所有权转移的事实，他们所转移的也仅是投资者的投资款，这是货币资金的所有权转移而非股权的所有权转移，投资者与信托公司之间不会存在以“股权”为标的的信托；第二，委托人在将股权移交给受托人后，受托人直接行使对股权的占有、支配和收益权利，信托产品的投资者根本不享有股东权，因而也不存在投资者将特定公司的股东权利重新委托给信托公司，而由信托公司行使“衡平法上权益”的可能。
　　最后，以对价支付作为产品成立条件的股权信托失去了传统信托法律关系中的“委托人—受托人—受益人”三位一体关系：信托的确定性要件要求信托必须存在明确的委托人、受托人与受益人。而在现行的股权信托产品中，虽然存在原股东向信托公司转移股权的过程，但在股权转移的当时，基于投资者与信托公司的认购关系尚未产生，原股东与信托公司只能笼统地约定由信托公司作为受托人行使对受托股权的管理、处置权益，信托的受益权归属于未来认购信托产品的投资人所有。因此，在进行所谓的股权“所有权”二元分离时，虽存在“委托人”与“受托人”，但并不存在能够明确受托股权利益指向的受益人，信托公司只是在完成所有权转移后才将股权或股东权分解成受益权单位向外出售，并根据投资者的身份最终确定股权收益的受益人。即，在“信托”得以成立的那一时刻，我们看不到信托所应必备的“委托人—受托人—受益人”三位一体的信托法律关系，我们所能看到的只是委托人与信托公司就信托公司转售受益权募集资金为附加条件的“所有权转移”和信托公司与投资者就以投资者支付价款为条件的“资金—权利交换”的不同关系，这两个关系分别独立且存在先后条件，不是信托中受托人对受益人简单而单一的义务履行关系。
　　因此，基于投资者必须以支付投资本金作为对价来换取信托公司“信托股权”受益权的事实，投资者与信托公司在实质上其实是一种以金钱换权利的交换关系，是围绕权利让渡条件而发生的证券（信托产品）所发行的受益凭证为证券的一种类型[4]购买关系，并非信托关系。
　　四、被异化的资金信托
　　除上述典型的“股权信托”外，目前市场上还存在一种信托公司依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，以“股权信托”的名义向符合特定资格的自然人或组织募集资金，并将募集的资金用于购买特定公司股权的信托产品。此类信托产品虽以“股权信托”为名，但更接近于以资金为信托标的而从事股权投资的资金信托产品，这类“股权信托”与资金信托产品的共同流程安排为：资金需求方与信托公司（受托人）协商以信托产品名义向公众投资人募集资金（步骤①）；信托公司设计信托条款，向公众推荐信托产品（步骤②），信托产品的信托标的为信托认购人的资金财产（步骤③）；信托公司作为货币资金的名义所有权人投资于信托产品募集书所约定的资金需求方（比如用于贷款或名义股权投资等，步骤④）。在约定的信托产品期限内，委托人同时作为信托受益人享有受托人进行投资的收益权，并在信托期限届满后通过信托公司收回信托本金。（步骤⑤和⑥）
　　资金信托异化的症结在于我们在“双重所有权”的名义下，将那些原本不具备信托财产所“特定性”的财产充当信托的标的从而违背了信托的法律本性：
　　（一）信托标的的“物权性”
　　信托法律关系中的客体也称为信托的标的（thesubject matter of trust)，它是指信托法律关系中权利义务所指向的对象。作为一种财产管理制度，信托法律关系中的客体（标的）直接指向信托的财产。而能够作为信托法律关系客体的信托财产只能是那些能够体现信托制度本质—“双重所有权”属性的独立财产。然在我国的信托法律研究中，学者们虽普遍承认信托财产处于信托关系的核心地位，没有独立可辨识的信托财产便无信托，{8}6但大多数学者均不加区别地主张任何动产、不动产、物权、债权、股票和债券等有价证券、专利权、商标权、著作权等具有金钱价值的东西都可以作为信托财产。{9}24本文认为，从信托的起源与发展过程可见，并不是所有财产或者权利都可作为信托标的。可构成信托标的的财产只能是那些诸如物权，知识产权等具有所有权性质并可表现为权利人可最终行使支配权利的财产，不具备所有权与物权支配特性的财产不能充当信托财产。这是因为，既然信托制度的本质是要通过所有权的转移来实现“名义所有权”与“实际所有权”的分离，因而只有具备支配属性的所有权财产才能充当信托的介质，那些虽具有一定经济价值权利（比如债权、人身权、货币权益[5]，但在发生权属移转后只能以“请求权”方式存在的债权或其它权利因为不具备物权意义上的支配性，任何围绕这些财产的转移仅会构成原所有权人对财产等价物的返还请求权，而非物权意义上的撤销返还权，因此这些权利并不可称为物权意义上的所有权类型，也不能充当所有权存在的形式，不可成为具有所有权分离属性且所有权可被追溯的信托的标的。信托财产的这种“物权性”在作为信托发源地的英国学界已有清楚的界定：“信托的标的应是动产（per-sonal property）与不动产（real property) ” 。 {1}8在动产、不动产之外，能够充当信托财产的权益只有也仅限于衡平法上的权益（equitable interest)。这种衡平法上的利益之所以能够成为信托标的，它的前提还是作为所有权形式存在的信托财产，信托受益权实质上“是一种衡平法上的物权”。{10}因此以衡平法上的权益作为信托财产所形成的信托在本质上还是一种以“物”（只不过体现为无形物）作为标的的信托。除了这些动产、不动产及衡平法上的权益之外，其它不具备所有权支配性、绝对性和排它性的利益或权利（rights )都不能成为信托的标的，充当被信托的财产。
　　（二）“名正言不顺”的货币资金
　　目前的资金信托产品是依托《信托法》对信托的定义而将货币作为可构成信托的“财产权”。而如前所述，信托财产只能是财产中的“特定物”，特定物之外的诸如“种类物”等的财产不可以作为信托标的，因为并不是经济学上常说的能体现经济利益的财产权都可以成为信托的标的，信托财产只能是那些具有所有权性质并可表现为权利人对财产可以行使支配性权利的财产。资金信托产品的信托标的体现为货币形式的资金，而货币属于民法中的“种类物”，作为种类物的货币仅表现为原所有者对货币金额享有一般等价物交换的权利，一旦作为等价物的货币发生转移，货币所有人没有对原来的货币进行追索的权利，其可追索的只是代表数额相等的货币金额，而非原货币本身。我们以曾经叱诧中国资本市场的德隆系所推出的“乳品行业战略并购资金信托计划”为例：当投资者以“信托”的方式将资金所有权让渡给德隆系旗下的金新信托时，金新信托是作为受托人以资金的名义所有权人身份进行指定的股权并购活动，德隆集团承诺在信托期满后按照受托人原始收购价的106.5％向金新信托回购股权。理论上，如果是以货币作为所有权分离的信托标的，那么根据信托“名义所有权”与“实际所有权”分离的基本理论，除非出现信托标的的灭失，否则作为货币实际所有权人的投资者在出现受托人违反信托义务时（甚至于受托人破产）完全可通过撤销或终止信托来取回货币财产。但众所周知，作为种类物的货币一旦对外支付就根本无法分清货币本身所有权是“你的”还是“我的”，因为货币本身的所有权在转移占有后已经被债权化了，货币原所有权人只可能享有对等额货币的请求权。故此，当作为受托人的金新信托因违反信托契约而无法返还资金时，“资金信托”名下的投资者根本无法作为“实际所有权人”而依据物权的追及效力行使对信托货币的“实际所有权”，投资者“信托”资金的实际效果仍等同于一般债权人对金新信托的债权请求权，况且这种债权请求权的实现还得取决于金新信托的偿还能力，并不取决于投资人对“信托财产”的物权效力。可见，作为商品交易的中介属性而言，货币的交换、流动本身只是体现以货币为度量的不同权益（利）交换的过程，并非是单纯的名义所有权移转，以货币资金作为信托标的并不符合信托财产应具有的“特定性”、“支配权”的所有权属性，其法理基础不存在。
　　（三）资金信托的归属所在
　　放眼全球，正是因为货币无法承载作为“信托标的”的功能，英美法系国家才会在信托方式以外派生出以货币为交割标的的基金（fund）来承载以资金为标的的受托管理需求。有别于信托一一对应的法律关系，基金是由基金的发起人向众多的投资者进行募集，认购的资金被汇聚到特定的平台（基金本身），基金资产池中的资金存人信托账户[6]由托管人管理（托管人具体负责依据管理人指令划拨及存管信托账户内的资金），并由专门委托的管理人（通常是基金发起人）从事日常投资决策和运营的资金募集与投资机制。基金管理人进行投资所获得的收益归基金享有，托管人再按照基金契约约定的比例向投资人进行利益分配，所以基金是一种典型的投资者以出资方式换取基金收益的“以物（金钱）易物（收益分配）”的交换过程，其在法律形式上表现为投资者对基金凭证与基金份额的购买，所以基金归属于证券法、投资基金法而非信托法的调整范畴，并不等同于信托。目前我国这种将“货币”作为信托标的的作法乃是混同了法律意义的财产与经济意义上的财产概念，混同了信托权利的单方设定性与基金权利的双方互换性的不同，背离了信托既有的法律属性，是一种将具备基金性质的证券融资活动（不论私募或公募）等同于信托的“张冠李戴”式的创新。
　　五、受益权信托法律意义之异化
　　如果说“名不正、言不顺”的股权信托和“名正言不顺”的资金信托产品还仅是对信托法律结构认识的偏差，那么，以受益权信托为代表的信托产品则是一种在表面上符合信托法律特征，但在法律效果上却违反成文法禁止性规定的“规避型”信托，这种信托产品唯一的“意义”就是借着金融创新之名践行违法之实。以受益权信托为例，现有受益权信托产品主要存在有两种形式：一种是原股东将股权（份）转让给第三方后，原股东再以信托的方式替第三方（买受方）在名义上持有股权（份），双方会通过信托契约关系将股权（份）的受益权转归第三方所有；第二种方式是原股东仍保留股权所有权人的身份，而将股权（份）受益权转让给第三方（买受方），第三方将购买到的受益权仍信托给原股东，原股东作为受益信托的受托人将其以股权所有人名义可从公司获得的股权收益向第三方进行支付。
　　第一种方式的受益权信托是以转让后的股权（份）作为信托标的，属于可进行信托的财产；后一种方式的受益权信托是基于股权收人基础上所做的权益安排，具有衡平法上权益的特征，也可以通过对衡平法权益的委托构成信托。从法律结构而言，受益权信托产品本身与信托的法律结构并不存在冲突（见下图）。
　　虽然受益权信托在法律结构上符合信托的基本架构与特征，但在沿袭成文法传统的我国，受益权信托的出现却对成文法的明文规则造成直接的冲击，因为受益权信托可以被用作以规避成文法为目的的“合法”信托安排，从而使得该等规避措施与成文法的禁止性规定产生明显的冲突。以证券监管制度的规定为例，《公司法》第142条规定“公司公开发行前已发行的股价，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”，中国证监会《上市公司股权分置改革管理办法》第24条限定“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份”，上海、深圳证券交易所也通过其上市规则分别对特定股东持有或认购的股份作了限售期（通常是1-3年）的锁定要求。从立法目的上看，有关股份限售的成文法规定是为了保护中小投资者利益和维护证券信息披露制度的有效性而对特定股东所施加的强制性义务要求。但由于受益权信托的出现，使得原本受到法定限制或承诺约束的股东可以通过分拆对股份所有权的占有、使用、收益、处分的权能而设定受益权信托，从而以受益权信托为名，行股份买卖之实。就笔者所见所闻，不少上市公司的法人股东已经或正在利用信托的“名义所有权”与“实际所有权”的这种二元分离属性来逃避法律、上市规则所确定的法律义务和法律责任。比如，无论是在股权分置改革过程中对减持期限作出承诺的原法人股股东，还是那些认购上市公司定向增发股份的“战略投资者”，市场上都已经出现这些主体为满足即时的套利需求而将持有的限制性股票以受益权信托方式让渡给第三方的信托安排。这些股东在收取了第三方支付的受益权对价后仅仅成为名义上的“挂名股东”，他们也不会因为受益权信托的存在而履行任何形式的法定披露义务或进行股份权属变动的变更登记手续，这就完全逃避了法律和契约对这些股东的股份锁定（lock-up）义务。
　　本文以为，从信托的本源来讲，虽然信托起源于英国地主阶级为避免死后向国王缴纳的遗产税而将土地以信托名义转移给教会的规避行为，但在习惯法和衡平法的背景下，信托这种规避的动机在主观上并不是要故意违背成文法律既存的规定，信托所要挑战的是在衡平法的概念下对法律模糊或法律留白的解释与利用，是一种在“法无明文规定不为罪”状态下的合法规避，信托可以是在成文法基础上的创新与发展，但信托的应用绝不应成为与成文法在制度层面与执行层面产生冲突的工具。信托制度若被用以规避一些成文法已经明确限制或禁止的规定，则一来会使得信托法下的制度安排与成文法的要求发生直接冲突，产生法律适用的冲突；二来也违背了信托制度原先的合法规避之功能，不利于既存法律对权利和义务保护的稳定性和执行力。
　　六、代结论
　　这种只将信托理解为“双重所有权”的认知使得我国业界对信托制度的总体结构及法律意义存在相当大的误读，而大量“有信托之名，无信托之实”的信托产品则加剧了信托制度在我国的异化过程。就此问题，本文认为：
　　（一）在大陆法系国家，衡平法的规则体系与民法典的规则体系存在着与生俱来的冲突，因此以二元所有权结构为代表的信托制度在我国的确立无可避免地会给原先以“一物一权”为特征的成文法传统带来一定的冲击，但在法律规则必须反映不断变化的市场需求的背景下，这种变化与冲击也是十分正常的现象。对于法律制度的创新与变化，我们并不排除在既有的法律环境中导入或创制任何新的法律制度，但必须强调的一点是，任何突破与创新仍要遵循法律制度本身所应有的基本原理、道德准则与秩序规则。法律制度的确立是要起到承认、稳定、保护已经存在或可能存在的社会关系的作用，法律制度不是当事人寻找“合法外衣”的工具。就现有的信托产品而言，因为我们缺乏信托制度赖以生存的衡平法的历史传统，信托成长的法律环境极为逼仄，很难正常地存活。〔川所以对于中国信托制度未来正确的发展方向而言，我们需要的是尊重信托的既有要件，在秉承传统信托本质的基础传承、发展信托的“二元结构”属性。
　　（二）我们应注意防止将原本以买卖为本质的合同关系在信托制度外壳的包装下成为“忽悠”投资者的融资性工具。如前所述，在信托的成立过程中，基于“信义义务”的存在，信托的受托人与受益人之间不存在以对价支付为信托成立要件的条件限制，如果一项信托是以受益人向受托人支付对价作为先决条件的话，那么与其说二者之间是信托关系还不如说是围绕权利交换而产生的买卖关系。而买卖关系作为一种交易关系，其当事人所应遵循的权利义务规则当然有别于信托法律关系当事人之间的权利义务规则。在此意义上，无论是现有的股权信托还是资金信托其在本质上仍都还是就证券（表现为受益凭证）权利的交换而进行的“以物易物”交易，即资金的付出方通过对价的付出获得代表享有某种主张的权利凭证，这仍是一种等价交换，这类等价交换适用证券法或合同法的法律调整，不应该把不适用于此类交易的信托制度牵扯进来。这里需要澄清的一点是，信托无对价并不排斥委托人与受益人之间为成立信托而设定对价条件，但此时的对价条件只发生在委托人与受益人（非受托人与受益人之间）之间，是委托人与受益人在信托设立之前所达成以附条件为内容的权利交换（受益人向委托人支付对价以换取委托人设立信托指定特定人为信托受益人的交易），该等交易可以是信托产生的原因与基础，即信托关系的成立可以依附于委托人与受益人之间约定条件的满足。因此，信托产生的原因可以是无条件的利益指定、赠予，也可以是被附加对价条件的买卖，但无论如何，信托本身的成立不能附带任何对价条件。
　　（三）虽然以判例为法源的普通法系没有像法、德等成文法系国家那样拥有系统的物权理论[7]，但通过衡平法对以名义所有权与实际所有权分离为特征的信托制度的确认，使得信托的委托人仍有权在名义所有权人违反信托契约时保留对信托财产的所有权，从而在事实上实现等同于所有权人对物的追及效力的“物权”效果。从这个意义上来说，衡平法下对信托财产的保护与成文法系的物权理论存在共通之处，毫不夸张地说，信托制度对于信托财产具有传统成文法上物权的支配权、绝对权与追及力的权属特征，那些一旦发生占有转移就失去物上追及力而仅体现为“请求权”的普通财产不能充当信托财产。所以，在面对诸如房屋、土地使用权、机器设备、货币、债权、知识产权、用益物权等林林总总的财产形态中，我们并不能仅仅因为特定利益主体的诉求主张，而任意将一切财产随心所欲地进行“二元所有权”的割裂，因为不是一切财产或财产权利都具有物权属性，有些财产一旦占有属性发生转变，其法律权属特点也会发生变更，将所有财产权属都利用起来充当信托的标的只会加剧信托制度的滥用。因此，从这个意义上看，如果我们重新审视常被业界用以解释信托的“受人之托，代人理财”，这里的“财”只能指代那些具有物权属性的动产、不动产及对应的用益物权，其它诸如金钱、货币、债权等可体现财产利益却无物权意义的财产都不能被广泛指代。而且，我们也不能将“受人之托，代人理财”中“理财”与现实生活中被群众广泛接受的“理财”称谓等同起来，因为后者的“理财”只是民法意义上被委托人接受委托人的委托而从事的受托投资行为，其法律责任的归属落在委托人而非受托人，它是一种经济学意义上的投资行为，与信托制度上受托人为受益人的利益而以名义所有权人身份行使所有权职能的信托责任完全不同。
　　所以，本文并不苟同现有在“法律工具论”理念下对所谓信托产品的开发和推广，这种滥用信托机制的实践仍然是在信托的“外衣”下进行的传统商业融资行为，因为我们可以看到无论是股权信托产品还是资金信托产品都只是围绕货币交换为条件所进行的权利交换与利益交易活动：信托中受托人与受益人之间的诚信关系要么被以金钱购买为本质的利益交换关系所替代，要么那些所谓的“信托财产”只具备财产交换而非权属分割的法律特性，原本简简单单的货币-权利等价交换关系却被包装成一个个看似复杂，却又与借贷殊途同归的信托关系。这等“挂羊头卖狗肉”式的金融创新不仅与信托法的本意有所差距，而且如果任由这种充满对信托制度误解（甚至错误）的产品充斥市场，未来一旦出现大规模的信托产品纠纷，却会真实地影响公众对信托的正确认识、理解，进而影响信托制度未来在我国的发展。“橘化为积”般的异化绝不是我国推出信托制度的初衷，因此无论是立法者、监管层还是业界学者都需要清醒认识现有信托产品存在的问题，我们需要正确反思信托制度的法律结构与立法价值，需要在正确的方向上推动信托制度在我国的普及与发展，亡羊补牢，为时不晚。

　　【注释】
　　[1]信托公司的金融风险是与其支付不能相互伴随着的。如广东国际信托投资公司因对外债偿付能力的丧失而导致的破产，海南赛格国际信托投资公司被央行接管都是信托行业无序经营所导致的恶果
　　[2]比如，仅上海就推出了外环线隧道资金信托（爱建信托）、磁悬浮股权信托（上国投）；北京推出CBD（中央商务区）信托（北国投）；重庆推出教育信托（新华信托），还有规模大小不等的资金集合信托产品等。
　　[3]Deed是指任何涉及到转让财产权益而被签署、盖章并交付的书面形式，因此，它不涉及任何对价、合意或契约。
　　[4]这种以证券形式体现的受益凭证在本质上是权利互换的载体。
　　[5]货币虽以纸面有形物形式体现，但由于货币是种类物而非特定物，持有货币实际上是代表持有人享有货币所表现的对应金额的权利，而非对货币本身的权利。因此，若有相对人从货币所有人获得特定号码的货币后，该相对人并无义务返还同一号码的货币，而仅需返还相同金额的货币，因为其要偿还的真正标的是附属于货币之上的金额主张。所以，货币及其对应的金额仅具有返还请求权的特征而不具备特定物般权利特定的特征，不能作为信托的标的。
　　[6]信托账户的标的是账户而非账户内的资金，受托人通过对信托账户的持有、管理与运营实现对账户内资金的管控，但不能说对账户的信托就等同于对资金的信托。
　　[7]体现为所有权人对物的绝对性、排它性和追及性。

　　【参考文献】
　　{1}David. B. Parker＆Anthony. R. Mellows, The Modem Law of Trusts (5th Edition)，Sweet＆Maxwell, 1983.
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　　{3} George. W. Keeton and L. A. Sheridan, The Law of Trusts（10th Ed.），Professional Books Ltd（1974),p.5.
　　{4}何宝玉．英国信托法原理与判例〔M〕．北京：法律出版社，2001.
　　{5}杨桢．英美契约法论（修订版）{M〕．北京：北京大学出版社，2000.
　　{6} ALI, Restatement of the Law (Second) , Contracts, Section 17
　　{7} Black＇s Law Dictionary (8th ed. 2004〕 , DEED.
　　{8}周小明．信托制度比较法研究〔M〕．北京：法律出版社，1996.
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　　{10} David. J. Hayton, Commentary and Cases on the Law of Trusts and Equitable Remedies (10th Edition).Sweet＆Maxwell（1996) , p. 12.
　　{11}袁欣．信托的本质与信托的异化—金新乳品信托毁约的法律制度分析〔J〕．广东外语外贸大学学报，2005,(3).