当前位置:首页>>商事法学>法学荟萃票据新抗辩理论评介发布人：民商经济法学院学术网门户管理员    发布时间：2010-11-04    浏览次数：136次一、新抗辩理论的发展脉络
　　（一）新抗辩理论的萌芽—Jacobi的抗辩理论
　　Jacobi认为，即使在作为证券债务发生根据的契约不成立的场合，根据权利外观理论，也应该承认证券作成人的责任。即对第三取得人而言，虽然交付契约不成立，但因信其成立，故也能够成为证券上的债权人。产生这样一种结果，是因为证券的作成人作成证券这一行为本身，就是作出了宛如债务契约成立、其负担债务的外观，所以其应该甘愿承受因这种外观而产生的不利益。总之，作成证券本身成为第三人信赖的原因，这称为归责原因。同样，在基于强迫、诈欺、错误作成证券的场合，债务人也不能以此为理由免除对第三人的责任。[1]虽然Jacobi认为交付欠缺的抗辩、票据行为意思表示瑕疵的抗辩在一定条件下应该作为可限制的抗辩，但是并没有将它们独立出来，只是将其作为人的抗辩的一种。
　　（二）新抗辩理论的提出—Schlickum的新抗辩理论
　　Schlickum认为：第一，从前的理论不能确定二分类或三分类从何开始，不得已认为这些抗辩之间不存在内在的区别，只是在对善意第三人的对抗力即效果上存在不同，因此“创作”了物的抗辩和人的抗辩这一有名的分类。第二，存在基于证券产生的抗辩，这是自明的。在其他两种抗辩之间也存在特征清楚的内在差异：债务负担有效性的抗辩，正如其名所示，是争论债务负担构成要件是否存在的抗辩，而人的抗辩不过是妨碍已存在的债权行使的抗辩。第三，对有效性抗辩而言，原则上可对全部人提出，只有后手基于善意信赖权利外观的场合才受限制。而对人的抗辩而言，原则上不能对后手提出，只有后手存在恶意的场合才不受限制。第四，法律明确排除对后手行使人的抗辩，不过此种排除并不是基于权利外观理论，而是根据交易的特别需要。因此，知道人的抗辩仍取得票据的人的主观要件应为恶意。第五，相对于人的抗辩，票据债务负担构成要件欠缺时的抗辩有所不同。知道有效性抗辩而取得票据的人，因为不能取得任何请求权，所以不能行使请求权。因此，知道和重大过失是相同的。[2]
　　可见，Schlickum的抗辩理论是将债务负担的构成要件作为抗辩理论的基础，在此之上展开票据抗辩三分说，即将票据抗辩分为证券上的抗辩，有效性抗辩和人的抗辩三种，并指出三种抗辩之间的不同之处。现在的新抗辩理论的基本思想就是源于Schlickum的思想，因此，新抗辩理论创设者的功绩应该归属于Schlickumo
　　（三）新抗辩理论的发展—Hefermehl的新抗辩理论
　　Hefermehl首先区别证券上的抗辩和非证券上的抗辩，然后再将后者分为人的抗辩和有效性抗辩，主张票据抗辩的三分说。在非证券上的抗辩中，有效性抗辩是债务人主张票据债务没有有效成立或已经消灭的抗辩，其与票据法的债务负担要件即抽象的票据债务的存在有关。在这里，排除有效性抗辩的实质根据应该是权利外观的思想，理由如下：其一，在出票为空白票据的场合，应该预期到不当补充危险、并且负担这种危险的空白票据的出票人，只是在对善意取得人的关系中，该补充权滥用的抗辩被排除。完全不负担这种危险的票据署名人，例如交付契约欠缺的场合中的票据债务人，却负担更为严格的责任，这是不正当的。其二，在让与人既不是票据所有人也不是票据债权人的场合，从此无权利人处取得票据所有权或票据债权是根据善意取得。这样，在票据债权因交付契约欠缺或无效而不存在的场合，对于票据取得人的善意也适用与善意取得相同的基准，这是妥当的。其三，从无权利人处取得票据权利是根据善意取得，而由于诈欺产生的票据债务人的责任是根据抗辩切断。这样，所有权善意取得场合的债务人比债权善意取得场合的债务人获得更强的保护，这是不妥当的。基于上述理由，Hefermehl认为，债务人因可归责于自己的事由，引起票据债务存在这一外观时，考虑交易的利益和署名人的利益，保护信赖票据债务存在、善意即不知且无重大过失的取得人是合乎事实的。因此，有效性抗辩中的债务人的责任根据是权利外观理论，保护的基准与善意取得相同。
　　（四）新抗辩理论的完成—Canaris的新抗辩理论
　　Canaris认为，从前的通说只是根据法律效果将票据抗辩区分为物的抗辩和人的抗辩，并没有明确抗辩排除的前提，所以此种分类是无价值的。而第二种分类即将票据抗辩分为内容上或证券上的抗辩、直接的抗辩以及有效性抗辩，并不是以法律效果的差异，而是以构成要件的前提条件的差异为基础进行分类，这是其优点之所在。但是，此种分类并没有明确抗辩可能被排除的基准，所以其也是不充分的。在此基础上，Canaris认为，因为抗辩限制是基于权利外观原则而产生的，所以区分排除不可能的抗辩和排除可能的抗辩的基础只能是该原则，即根据权利外观理论，将票据抗辩分为排除不可能的抗辩和排除可能的抗辩两类。[3]
　　首先，Canaris举出排除不可能的抗辩，其包括三种抗辩：直接的抗辩；内容上的抗辩；归责可能性的抗辩。在直接的抗辩中，因为票据没有流通，所以用于保护流通的权利外观原则不能发挥作用。在内容上的抗辩中，因为抗辩能够从证券的内容上得到认识，所以欠缺外观要件。在归责可能性的抗辩中，外观的成立并不能归责于债务人。因为这三种抗辩皆不符合权利外观理论的适用要件，所以属于排除不可能的抗辩。
　　然后，Canaris举出排除可能的抗辩，其认为，排除不可能的抗辩之外的所有抗辩都属于排除可能的抗辩，不能对抗善意的票据取得人。Canaris认为，应区分票据债务有效性的抗辩（归责可能性的抗辩除外）和与票据债务有效性无关，只是基于前手和债务人的关系产生的人的抗辩，将此种区分对应上述的区别，可发现此种区分是合适的。因此，有效性抗辩是关于取得的权利存在的抗辩，对取得人来说是重要的间题；而人的抗辩则不然，对取得人来说，原则上不成为问题，因为根据票据的无因性，取得人不需要注意其前手和债务人的人的关系。所以，在此范围内决定界限的标识是有价证券法上的无因性原则和在其上表现出来的价值判断。[4]
　　二、新杭辩理论的核心—有效性抗辩
　　新抗辩理论的核心就在于确立了有效性抗辩，但是，学者们对其存在和适用并不是没有异议。为了正确认识新抗辩理论，明确有效性抗辩的独立意义和涵盖范围是十分必要的。
　　（一）有效性抗辩的独立性
　　新抗辩理论主张，在权利外观理论的基础上产生的关于票据债务有效性的抗辩，如票据交付欠缺的抗辩、意思表示瑕疵的抗辩、无权代理的抗辩、行为能力欠缺的抗辩、伪造的抗辩、变造的抗辩、支付完毕的抗辩等，应作为有效性抗辩独立存在。但有的学者对此持不同的观点，认为有效性抗辩不具有独立存在的价值。河本一郎先生认为，对票据抗辩来说，最重要的就是抗辩能够对抗全部的票据持有人，还是只能够对抗特定的票据持有人，即抗辩是否受到限制。传统的物的抗辩和人的抗辩的区分，已明确显示了这种不同的法律效果。在有效性抗辩里，只要着眼于抗辩限制这种法律效果，就包含了相当于这两类的抗辩。因此，有效性抗辩是不具有实体意义的范畴。{1}（P168）
　　除上述观点外，有一部分学者直接将有效性抗辩作为人的抗辩之一种，否定其独立性，如田边光政先生和川村正幸先生。在日本最初介绍新抗辩理论的田边光政先生认为，有效性抗辩是关于票据债务成立与否的人的抗辩。{2} (P161)川村正幸先生也不支持有效性抗辩，其是在人的抗辩的名义下承认新抗辩理论中的有效性抗辩。其理由在于，在人的抗辩中含有各种不同性质的抗辩，这些抗辩根据何种规定受到限制，是依照作为抗辩排除根据的权利外观理论，根据利益的比较衡量决定的。{3} (P195)笔者认为，在人的抗辩中包含有效性抗辩这一观点并不妥当，有效性抗辩应作为一种独立的抗辩类型存在。
　　在新抗辩理论中，一直都是严格区别人的抗辩和有效性抗辩，从来都没有将有效性抗辩作为人的抗辩之一种来说明。[5]这并不是用语的问题，而是因为二者之间存在实质性的差别。即基于是否以票据债务的有效存在为前提，或者票据债务是根据法律行为成立，还是根据权利外观理论成立，这种从票据理论的适用中导出的抗辩构成要件的差异，决定二者是不同的范畴。可见，有效性抗辩和人的抗辩是各自独立的范畴，不存在包含关系。这样，在新抗辩理论中，“关于票据债务成立与否”这一要素和“人的抗辩”这一要素是层次不同、难以并存的概念要素。田边光政先生将二者结合，并采取“关于票据债务成立与否的人的抗辩”这一名称，其概念本身就存在矛盾。川村正幸先生则是在抗辩理论中，不当地扩大作为补充契约说的权利外观理论的领域。
　　（二）有效性抗辩的涵盖范围
　　有效性抗辩是指票据债务是否有效的抗辩，即票据债务人主张票据债务没有成立或已经消灭的抗辩。{4} (P211)票据债务根据票据行为成立生效，根据付款等偿还方式消灭。票据行为的有效成立，需要具备一定的要件。由于票据行为从实质上说，乃是一种民事法律行为，因而，为了使票据行为能够有效成立，首先要求具备民事法律行为的成立、生效要件。但有关实质要件的具体规范，通常并不在票据法上单独规定，而由民法统一规定，因而，票据行为的实质要件，又称为票据行为的民法要件或者一般要件。由于票据行为又是一种特殊的民事法律行为，因而，为使票据行为能够有效成立，又要求票据行为必须符合票据法有关票据记载、票据签章和票据交付的规定。[6]这一要求，是票据行为的形式要件，也称为票据行为的票据法要件或者特别要件。{5} (P68）付款是票据权利最终实现的标志，也是票据功能最终完成的标志。在票据获得付款后，票据权利得以实现，票据义务也归于消灭。{5} (P302)
　　不过，因为在票据行为的成立生效和付款效力等问题上存在争论，所以在不同的理论之下，有效性抗辩的涵盖范围有所不同。有鉴于此，笔者以票据行为成立生效的实质要件与形式要件、票据的支付效力为基础，对有效性抗辩的范围进行分析。
　　第一，对于行为人无行为能力的抗辩是否能够根据权利外观理论被排除，理论上存在不同的观点。一种观点认为，在民事法律行为中，因为行为人无行为能力而导致法律行为无效时，法律并没有对第三人进行特别的保护，所以在票据行为中也应该如此。这虽然过于重视对无行为能力人的保护，不符合强化票据流通性的要求，但在解释论上不得已需要肯定这个结论。{6}(P134）另一种观点认为，在票据行为中不需要行为人具备行为能力，所以行为人无行为能力并不影响票据债务的有效成立，其只是原因关系上的事由。{7} (P291)
　　笔者认为，从票据法的角度看，有效性抗辩主要针对外观与真实可能出现分离的情形，而行为人无行为能力也正是这样一种情形，所以有必要通过权利外观理论对其进行限制，以维护交易安全，促进票据流通。从民法角度看，将无行为能力的抗辩作为有效性抗辩，符合民法的宗旨。因为在民法中，对于无行为能力人的保护也并非绝对，在其有责地引起外观的情况下，也会强制其所为的法律行为有效，从而保护善意的相对人。[7]可见，将无行为能力的抗辩作为有效性抗辩与此精神相一致。
　　第二，在票据行为的过程中，出现错误、诈欺、强迫、心底保留、通谋的虚伪表示等意思表示瑕疵的情形时，是否会对票据行为的有效成立产生影响，根据不同的学说会得出不同的结论。在形式行为说的立场上，署名具有客观的意味，即如果行为人基于在票据上署名的意思而署名，那么票据行为就有效成立。这样，除非行为人不具有此种意思或在绝对强迫下进行署名，否则都要对直接相对方负担票据债务。因此，即使票据行为人对直接相对方存在票据抗辩，也不是关于票据债务的有效性抗辩。{6}(P139）在形式行为说以外的其他学说，上述意思表示瑕疵的各种情形会对票据行为的效力产生影响，所以其是关于票据债务的有效性抗辩。{8} (P658)
　　第三，无论采取何种学说，票据行为都以署名为要件，所以签名是否为票据债务人真正的署名，对票据债务的有效成立会产生影响，而且是根据表见代行的成立与否决定票据债务的成立与否。因此，债务人的抗辩属于有效性抗辩。
　　第四，对于交付是否会影响票据行为的有效成立，存在理论上的论争。因此，根据不同的票据理论，会得出不同的结论。在契约说与发行说的立场下，票据交付是票据行为成立生效的要件，因此，欠缺交付时票据行为不能成立，票据债务也无从发生。在创造说的立场下，票据行为根据记载和签章即可完成，并不需要票据的交付，所以欠缺交付时并不影响票据行为的效力。由此可见，采取契约说与发行说时，交付契约欠缺的抗辩属于有效性抗辩；采取创造说时，交付契约欠缺的抗辩并不属于有效性抗辩。
　　第五，对于付款完毕但没有收回的票据，如何确定其效力，理论上存在不同的观点。一种观点认为，证券的收回是付款的效力要件，因此在付款完毕但没有收回票据时，票据债务没有消灭。这样，付款只不过是当事人之间给付票据金额的一种事实，虽然可以成为抗辩事由，但是对票据债务的存续不产生任何影响。{6} (P285）另一种观点认为，付款完毕后的票据交付，只不过是票据债务人“得请求”持票人进行的，所以将其作为付款的效力要件并不合适。这样，完成票据金额的支付后，票据债务也就相应地消灭，此时所产生的抗辩与票据债务的有效性相关联。{9} (P604）除此之外，在抵销、免除等场合也是相同的。
　　除以上的五种情形外，在票据无权代理、变造的场合也会产生有效性抗辩。票据行为中也存在代理，而且在某些情况下还会成立表见代理，此时，表见代理的成立与否决定票据债务的成立与否，由此产生的抗辩属于有效性抗辩。在票据变造的场合，变造前在票据上署名的人，根据原文义即变造前的票据文义承担票据债务，即使由于变造形成新的票据文义，票据债务的内容也不会因此而改变。所以，变造后的文义即对变造后的票据取得人所赋予的权利外观和票据债务的内容并不相关联，在这一意义上，变造消极地成为关于票据债务有效性的问题。{4} (P215-216)
　　三、对新抗辩理论的评析
　　（一）新抗辩理论的优越性
　　正如前面所述，票据抗辩中最重要的就是票据抗辩的法律效果问题。在传统抗辩理论之下，虽然认识到不同类别的抗辩应赋予不同的法律效果，但对于决定法律效果的具体法律要件却没有涉及，只是模糊地交给利益衡量。在新抗辩理论中，则对此问题进行了明确的阐释，认为权利外观理论是决定不同法律效果的基础。
　　新抗辩理论的核心在于，肯定物的抗辩和人的抗辩之间存在一种新的、具有相对对抗力的有效性抗辩。在票据抗辩中，为了保护票据债务人的利益，一般将关于票据债务是否有效成立的抗辩作为物的抗辩，但如此一来，往往会导致在某些场合对善意持票人保护不力，进而阻碍交易安全和票据流通，因此有必要对此种抗辩进行相应地限制。但是，鉴于最初确定该抗辩法律效果时的目的，对其又不能完全予以限制，只能在一定条件下对其进行限制。这样，受到限制的抗辩就具有相对的对抗力，使得其与人的抗辩具有相同的法律效果。尽管如此，因为其与人的抗辩理论根据不同，所以不能将其视为人的抗辩。基于此，新抗辩理论提出，在权利外观理论的基础上对关于票据债务是否有效成立的抗辩进行限制，并将其作为一种独立的抗辩类型—有效性抗辩，与物的抗辩和人的抗辩并列。由此可见，新抗辩理论不仅体现了对票据抗辩的正当认识，使抗辩理论有所前进，还显示了其正确的发展方向。
　　（二）新抗辩理论的局限性
　　新抗辩理论具有合理性，但是也存在一定的缺陷，具体而言，主要体现在以下几个方面：
　　第一，新抗辩理论主张根据权利外观理论对票据抗辩进行分类，这既是其特色也是其缺点。因为并不是全部的票据抗辩都和权利外观理论存在理论上的关联，将其作为票据抗辩分类基准的根据不存在。
　　从来，作为票据理论的权利外观理论的功能是体现在有效的交付契约不存在、票据债务不成立的场合。在此种场合，如果外观上显示交付契约有效成立，而票据义务人对这一外观的作出又存在归责事由，那么为了保护信赖该外观的第三取得人，要求票据债务人承担责任。可见，权利外观理论的适用范围限定在意思表示存在瑕疵的场合、署名后交付前票据被盗、遗失的场合，即有效的契约不存在的场合。与此相反，交付契约有效存在时，权利外观理论就没有发挥作用的余地。票据债务有效成立后，基于票据外合意和原因关系的事由产生的抗辩是人的抗辩，其被限制是基于广义的外观保护思想，而不是权利外观理论。这样，有效性抗辩和人的抗辩，虽然都是可排除的抗辩，但二者的根据不同：前者出现在票据债务不存在的场合，即根据权利外观理论的适用，票据债务原始地被创设出来，所以抗辩被排除；后者以票据债务的成立为前提，因保护流通的需要被排除。可见，二者具有根本不同的性质。因此，“不问交付契约的有无，在全部场合都适用权利外观理论，这误解了权利外观理论的机能，将其不当的一般化”。{10} (P160)
　　第二，在新抗辩理论主张的票据抗辩三分类—物的抗辩、人的抗辩和有效性抗辩中，并没有将无权利抗辩独立出来，而是作为人的抗辩之一种，这是不妥当的。因为，无权利抗辩不同于其他类型的抗辩，有其独立的存在价值。

　　【注释】
　　[1]参见[日]长谷川雄一：《手形抗弃e研究》，成文堂1990年版，第12页。
　　[2]参见[日]庄子良男：《手形抗弃论》，信山社1998年版，第359页。
　　[3]参见[日]庄子良男：《手形抗弃论》，信山社1998年版，第156页。
　　[4]参见[日]庄子良男：《手形抗弃论》，信山社1998年版，第158页。
　　[5]从Schlickum的理论，到Hefermehl、 Canaris的理论，在分类问题上都是如此。
　　[6]在不同的票据理论之下，票据行为的形式要件不同。在契约说和发行说之下，票据行为的形式要件为票据记载、票据签章和票据交付；在创造说之下，票据行为的形式要件则为票据记载和票据签章。
　　[7]我国台湾地区民法典第83条规定：“限制行为能力人用诈术使人信其为有行为能力人，或已得法定代理人之允许者，其法律行为为有效。”日本民法典第20条规定：“无能力人为了使人相信其为能力人而使用诈术时，不得撤销其行为。”

　　【参考文献】
　　{1}[日]河本一郎．手形抗弃[A]．手形小切手法讲座[C]．东京：有斐阁, 1965.
　　{2}[日]田遏光政．手形流通0)解释[M]京都：晃洋书房，1976.
　　{3}[日]川村正幸．有效性0)抗弃0)是非[A].野津务先生追悼论文集[C]．东京：成文堂，1991.
　　{4}[日]木内宜彦．手形抗弃0)理论[A]．木内宜彦论文集I [C]．东京：新青出版，1995.
　　{5}赵新华．票据法论[M]．长春：吉林大学出版社，1998.
　　{6}[日]铃木竹雄．手形法·小切手法[M]．东京：有斐阁，1957.
　　{7}[日]小稿一郎．手形行为论[M].东京：有信堂，1964.
　　{8}[日]竹田省．意思表示e瑕疵乙手形抗弃[A]．商法(7)理论L解释[C]．东京：有斐阁, 1959.
　　{9}[日]田中诚二．手形·小切手法详论：下[M]．东京：劲草书房，1968.
　　{10}[日]庄子良男．手形抗弃流[M]．东京：信山社，1998.