我国1993年《公司法》的缺陷之一是重管制、轻自治，2005年修订的《公司法》则赋予公司和股东更多的自治空间，这一立法理念的转变无疑具有重要意义。不过，一个普遍承认的事实是，股东自治也存在着诸多缺陷，很多学者遂以此为理论依据，主张公司法应以强制性规则来限制股东自治。本文无意否认强制性规则的存在价值，只是另择角度，针对股东自治缺陷的具体表现形式，对缺省性规则（defaultrule)[1]可能发挥的矫正作用作一初步探讨。
　　一、契约不完备及缺省性规则的矫正
　　股东自治的缺陷之一是契约不完备，造成这一缺陷的原因大致有三：(1)有限理性。公司是一个长期存在的实体，有限理性导致的认知局限，使得股东不可能预见所有将来可能发生的偶然事件并作出相应的安排。(2)交易成本。即使股东在立约时能够预见到一些问题，如果其发生的概率太低或者不是很重要，从交易成本的角度考虑，针对这些问题进行反复磋商将是不值得的，股东因此选择在契约中遗留理性的漏洞。(3)当事人的策略性行为。即使就特定问题达成协议的交易成本很低，一方当事人也可能会策略性地隐瞒相关信息，以便从交易中获取更多的个人收益{1}。因此，公司章程和股东协议就像其他类型的契约一样，不可避免地存在着漏洞。公司存续过程中一旦出现此类事件，股东之间常常为此发生争议和冲突。
　　学者们普遍认为，缺省性规则能够填补源于有限理性和交易成本的契约漏洞：一方面，针对当事人较容易忽略的那些偶然事件，缺省性规则提供了标准条款，这有助于唤起当事人的特别注意。另一方面，“缺省性公司法规则是一套现成可用的条款，因此公司当事人可以节省缔约成本。诸如表决规则、法定人数的确立等许多条款，基本上所有人都将会采用。公司法和司法解释向公司免费提供这些条款，使得当事人能够关注他们交易中的特定问题”{2}。
　　至于当事人策略性隐瞒信息的问题，美国学者Ian Ayres主张以“惩罚性缺省（penalty default )”作为应对。所谓惩罚性缺省，就是将更为知情的当事人一方厌恶的规则设计为缺省性规则，为排除这一不利缺省，知情当事人必须向对方披露重要信息，由此，双方将会达成更有效率的契约{3}。由于惩罚性缺省规则的设计目的在于促进当事人间的信息分享，也有学者将其称为“信息强制性缺省（informa-tion forcing default) ” {4}。在Ian Ayres看来，公司资本显有不足时允许债权人揭开公司面纱的规则以及衡平居次原则均属于惩罚性缺省规则{5}。此外，缺省性的累积投票制亦属此类。通常而言，大股东或者管理层较为厌恶累积投票制，他们若要排除累积投票制就必须在初始章程中载明或在以后提出章程修改提案，这种行为本身就向公司股东和投资者发布特定信息，投资者可以决定是否买进公司股票，股东可以决定是否继续持有股票以及是否批准章程修改{6}。就此而言，我国《公司法》第一百零六条将有利于大股东的直接投票制设为缺省性规则，这一立法模式有待考量。
　　二、信息不对称及缺省性规则的矫正
　　股东自治的缺陷之二，是股东之间、股东和管理层之间存在着严重的信息不对称，其原因可以归结为以下三点：(1)理性无知。对中小股东来说，分析契约条款需要成本，特别是在一些条款的负面影响不是非常明显时，这种成本将会更高，而这可能超过了他们由此可以获得的收益。因此，这部分股东理性的选择是不去分析甚至不去阅读契约条款。(2)能力不足。即使股东愿意花费成本去分析信息，还有一些股东不具备解读信息的能力，弥补这种能力上的不足需要股东作出更大的投资，并非所有股东都愿意这么做。(3)定价困难。在公司契约这样一种典型的长期契约中，对契约条款的定价面临很大的困难，并因此常常是不准确的。例如，某公司在初始章程中采用了一项免除董事因违反注意义务的赔偿责任的条款，由于从注意义务中解脱出来的公司董事可能比原来更加懈怠，试图在公司设立时对该条款的效果进行准确定价就变得相当困难{7}。由于信息不对称的存在，即使是在初始章程阶段，也有一些章程条款不会反映在股票价格中，发起人因此或许会加入负面影响股东利益的章程条款而不承担成本，导致初始章程常常不是价值最大化的，投资者将为此类公司的股份支付过高的价格{8}。
　　针对信息不对称，一种常见的应对措施就是设置强制性规则，即使在初始章程阶段也不允许当事人排除适用。本文承认强制性规则在此方面的作用，但更希望指出，既然问题的根源在于投资者和市场信息不足，那么，增加信息的供给将是另一种可行的解决方案。笔者受英国公司治理准则实施中采取的“遵守或解释（comply or explain)”方法的启示，认为缺省性规则在解决信息不对称方面并非完全没有用武之地。
　　“遵守或解释”方法最早被采用于英国1992年的Cadbury报告中，后被1998年和2003年《公司治理联合准则》所沿用。在内容上，联合准则的规范分为“原则”( principle）和“条款”( privision )。英国现行上市规则12.43A规定：“公司的年度报告和账目中必须包含下列条款：(a)对如何适用联合准则第一节确立的原则的叙述性声明，并提供解释使股东可以评估原则如何被适用；(b)其在整个会计期间内是否已经遵守了联合准则第一节的条款的声明。未能遵守准则条款的公司，或仅仅遵守部分条款或（当条款的要求是持续性时）仅在部分会计期间内遵守的公司，必须详细说明其未能遵守的准则条款，以及不遵守持续的期间，并就任何不遵守之处说明理由。”由此可知，联合准则中的“原则”属于强制性规则，其理由在于，“原则被认为是良好的公司治理的支柱……它们的内涵充分宽泛足以使每一公司遵守。因此，所有公司必须毫无例外地遵守这些原则”{9}。而联合准则中的“条款”则属于缺省性规则，公司可以选择遵守，也可以根据自身的特殊情况不予适用，但须就此作出解释。
　　相对于强制性规则来说，“遵守或解释”方法给公司提供了更大的灵活性，并允许公司治理结构较为迅速地对市场变化作出回应{10}。而相对于各国成文公司法中常见的缺省性规则，这一方法能够增加当事人的信息占有量。在各国成文公司法中，公司可以通过章程规定、股东大会决议等排除缺省性规则的适用，但通常没有义务就排除适用的原因作出解释。相比之下，“遵守或解释”方法不仅要求披露不遵守之处，还要求披露不遵守的原因，从总体上看，投资者的信息占有状况得以改善，对相关契约条款的准确定价也就更有可能实现。因此，至少针对部分公司（如上市公司）来说，公司立法者若无充分理由确信某项规则应为强制性规则，不妨根据“遵守或解释”方法将其设置为缺省性规则。
　　当然，依据“遵守或解释”方法设置的缺省性规则不能彻底解决信息不对称问题。英国的实践表明，会有一些公司根本不予解释或者在解释中仅提供极少信息，如仅仅宣称“不遵守符合公司的利益”{11}。而且，该方法只影响信息供给，不能改善投资者的分析定价能力和理性冷漠态度。
　　三、外部性问题及缺省性规则的矫正
　　股东自治的缺陷之三是外部性问题。有限责任制度的存在，使得股东不必就其决策或行为所生的全部成本负责，债权人承担了股东行为的部分成本。一般认为，股东或管理层损害债权人利益的手段主要有两种：一是增加公司的风险性投资。股东的收益取决于公司的经营业绩，债权人领取的却是固定收益。因此，股东倾向于高风险的投资，若投资失利，股东的损失以出资为限，但公司整体价值的下降也直接影响债权人的受偿机会。二是不当利用公司资产，如发放高额股利，造成公司资产不当减少，增加债权人不获清偿的风险{12}。对自愿性债权人(voluntary creditors）来说，其虽可借助与公司之间的契约对股东的行为作出一些限制，如限定公司的投资方向，但此种约定常常不足以充分保护其利益。而对非自愿性债权人（involuntary creditors）来说，由于其事前和公司之间一般不存在契约，要比自愿性债权人更加被动。
　　英国学者柴芬斯认为，当存在负的外部性时，非强制性规范很可能不能为受到损害的人提供保护。原因在于如果适用的法律不符合其利益，那些从事前述行为的人很可能选择排除适用。因此，如果政府想要成功纠正外部问题，就可能需要强制规范{13}。
　　笔者以为，为保护债权人的利益，设置一些不允许股东排除适用的强制性规则确实有效，但是，即使将保护债权人的法律规则设为缺省性规则，只要在排除规则适用的过程中赋予债权人较为充分的参与机会，负的外部性也将大为消减。
　　以公司分立中债权人利益保护为例，为防止公司以分立为名恶意剥离财产，境外公司法往往强制性规定分立后的公司对分立前的债务负连带责任，如我国台湾地区“公司法”第三百一十九条第一项规定：“分割后受让营业之既存公司或新设公司，应就分割前公司所负债务于其受让营业之出资范围负连带清偿责任。”此外，《德国公司改组法》第133条、《澳门商法典》第二百九十七条等亦有类似条文。但是，我国《公司法》第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”该条系将连带责任设置为缺省性规则，但排除适用该项规则需要得到债权人的同意，股东无法单方面为之。通常情况下，一个具有正常理性的债权人如不能在书面协议中取得令自己满意的条件，自然不会放弃连带责任这一有力保护，因此，这样一项缺省性规则能在很大程度上保护债权人。而与强制性的连带责任相比，该规则允许公司和债权人根据具体情况灵活约定偿债安排，或许更能有效应对相关当事人的特殊需要。
　　四、机会主义式章程修改及缺省性规则的矫正
　　股东自治的缺陷之四是机会主义式章程修改，造成这一问题主要有以下原因：(1)和初始章程阶段一样，章程修改阶段也存在着中小股东信息不足的问题，甚至在程度上更加严重，因为相对于是否购买股票来说，如何投票对中小股东利益的影响更小，他们因此更没有获取信息的激励{14}。 (2）即使中小股东完全知悉章程修改提议的不利影响，也有可能表示同意。对此，美国学者爱森博格已有详尽分析，他将股东的这种同意区分为四种：名义上的同意、混杂着利益冲突的同意、被胁迫的同意和无可奈何的同意{15}。(3)在存在控股股东的公司中，即使广大中小股东不同意对自己不利的章程修改，只要控股股东支持，章程修改提案常常也能通过。基于上述因素，大股东或者管理层很有可能进行对自己有利但会减损公司价值的机会主义式章程修改。
　　为强化章程修改中的股东合意基础，各国或地区公司法多将章程修改列入股东会的特别决议事项，只是在立法模式上存在差异。一种模式是将法定特别决议比例定为单向缺省性规则，章程可以提高但不能降低这一比例。例如，我国台湾“公司法”第二百七十七条规定：“（修改章程的股东会决议）应有代表已发行股份总数2/3以上之股东出席，以出席股东表决权过半数之同意行之。公开发行股票之公司，出席股东之股份总数不足前项定额者，得以有代表已发行股份总数过半数股东之出席，出席股东表决权2/3以上之同意行之。前二项出席股东股份总数及表决权数，章程有较高之规定者，从其规定。”《日本公司法》第309条也规定，修改章程的股东大会决议，须经出席会议的股东表决权的2/3（公司章程的规定高于此比例时，为其比例）以上多数作出。而在另一种立法模式中，公司法并不对章程是否可以变更法定特别决议比例作出规定，如《韩国商法》第434条规定，变更章程的股东大会决议，应以出席大会的股东所持表决权数的2/3以上以及发行股份总数的1/3以上来进行。此时，法定特别决议比例应理解为强制性规则还是缺省性规则呢？韩国学界通说认为，章程不能放宽特别决议要件，至于是否可以加重，则存在可以加重说和不能加重说的对立{16}。
　　笔者认为，由于不同公司的股份结构存在相当差异，若将法定决议比例定为强制性规则，当控股股东持股较多时，即使是特别决议也常常无法保护中小股东。相反，若将法定决议比例定为单向缺省性规则，至少在初始章程阶段，其他股东便有机会根据公司的股份结构为章程修改设置更高的决议比例，从而增强其他股东抗衡控股股东的力量，改变章程修改时控股股东“一言堂”的局面。在我国的实践中，大股东“一股独大”是一个普遍问题，而我国公司法的规定与韩国较为接近。因此，在具体适用时，应将公司法规定的2/3以上多数理解为单向缺省性规则。当然，为避免纷争，更好的解决措施是在未来修订公司法时明确允许章程提高法定特别决议比例。
　　五、结论
　　上文的分析已经表明，经过良好设计的缺省性规则可以在相当程度上克服股东自治的缺陷，因此人们应当清楚意识到，强制性规则并非是干预股东自治的唯一手段。在现代公司法中，私法自治应当占据主导地位已获普遍认可，“强制规范……就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已”{17}。因此，在因应股东自治产生的问题时，除非可以确定强制性规则的矫正效果要优于缺省性规则，立法者应优先选择更能体现公司当事人自治的缺省性规则。

　　【注释】 

　　[1]缺省性规则亦称补充性规则，这些规则规制特定问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。参见[美]M. V．爱森伯格著：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版，第391页。

　　【参考文献】 

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