引言：破产与人格尊严

　　在信贷史的大部分时间里，借款人都是自然人，借款以消费为主要用途。对于消费信贷，人们长期持极谨慎的态度，发展出了从利息管制（usury control）、慈善和互助借贷（charitableand cooperative lending）乃至（新近的）信息公开（disclosure regulation）与独立机构参与监管（independent institutions supervision）等多样化的规制方法。{1}和这些事前性的制度相比，本文所讨论的个人破产免责制度性质上属事后性措施，关注自然人陷入破产境地后财产的处置及债权的实现等问题。

　　对个人陷入财务困境的处理，我国传统文化持一种矛盾的态度，即一方面强调“守信”或“一诺千金”，另一方面强调宽以待人，与人为善。按文献记载，周武王灭商后即“复盘庚之政”，其中一项政策就是“出拘救罪，分财弃责（债），以振（赈）穷困”（吕氏春秋•慎大），其中的“弃责（债）”就是取消民间欠官府的债务。{2}到19世纪中期，根据《民国习惯调查报告录》的记载，有些地区存在“摊账”与“兴隆票”等做法，效果上与免除债务相当。{3}不过，总体来看，我国古代对欠债不还的处理还是非常严苛的。财产责任常被人身责任替代，刑事手段常常被用来保障债权。秦朝时债务人欠公债不还应以劳役抵债。{4}唐代欠债不偿会被处以笞、杖等刑罚。{5}清朝时，官府对于破产的商民，可以拘禁，债务人家族须在两个月以内返还欠债，否则要被判处劳役。{6}近现代中国虽然历经数次重大社会变革，但“欠债还钱”甚至“父债子还”{7}的观念影响仍在。

　　在西方，18世纪以前，欠债不偿的法律后果亦极严重。{8}罗马共和国时期，欠债不偿不仅要背负不光彩的“骂名”（stigma），还要受人身罚，直至处死分尸。{9}直到公元前313年，Poetelia法才彻底废除了将债务人处死或卖为奴隶的做法，但债务囚禁与贬低债务人人格的做法仍予保留。这类规范持续了相当长时间。在英国，1623年制定的法律还规定可割掉债务人一只耳朵，以示惩戒。{10}在1659年的案件中，法官还认为对债务人进行监禁是理所当然之事。{11}同样，在16、17世纪时的意大利帕多瓦（Padua），欠债不偿者要被脱光或几近赤裸地站在巨大的帕多瓦正义殿（Paduan Palace of Justice）中，以其臀撞“耻辱之石”（TheRock of Shame）三次，并向公众高呼“我宣告破产”。{12}

　　现代个人破产制度，可以说是自19世纪才开始慢慢形成。目前，在比较法上，允许个人破产意味着个人在陷入财务困难时除了免受人身处罚外，还享有两方面的权利：一是保护自己的某些财产不被债权人强制执行；二是破产免责，又称“重新开始”（fresh start），即通过破产程序免除旧债，使将来的收入和财产不再受债权人的追夺。

　　我国现行法上只有第一类规定。根据《民事诉讼法》，强制执行时应保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品（第220条）。{13}对将来的收入，《民事诉讼法》奉行“继续执行”规则（第230条）：“法院采取了强制执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”除此以外，最高法院2010年还颁布了《关于限制被执行人高消费的若干规定》，规定法院可以“限制高消费令”的形式禁止被执行人从事“非生活和工作必需的高消费行为”（第3条）。被执行人若有违反，根据《民事诉讼法》第102条、《刑法》第313条，则可能被处以拘留、罚款等处罚或被追究刑事责任（第11条）。

　　如果以上述加诸债务人之人身罚为参照，我国可谓已初步地建立了个人破产制度：债权人无权实施私刑，无权谋求对债务人进行人身强制，{14}只能等待债务人获得新财产后再行执行。应否再进一步，重新评估现行法，构建个人破产免责制度，允许免除旧债，让其对未来的收入享有完全的支配权，是近年来我国破产法领域讨论颇多的问题。{15}实践中，在债务人无力履行义务后，债权人的确会在一段时间内继续追究，但久而久之，一些债权人，尤其是银行等机构便会采取内部核销等措施，以至于逐渐“淡忘”了有关债权。应否将此种做法规范化、常规化，即不再仅仅将免责作为一种无奈之举，而是在法律上也赋予债务人免责的权利？以下主要从法教义分析的角度，结合社会历史考察，对个人破产免责制度的价值基础及建构我国个人破产免责制度提出一些思考。

　　一、无关道德的个人破产免责制度

　　如前所述，在社会经济发展的早期阶段，债权债务实现的规则与日常的道德观念是密切相连的，这也是在债权实现上，以羞辱尊严作为债权实现或惩罚手段的正当化依据。而随着社会经济的发展，如下文所述，交易中的道德化因素日益削弱，很大程度上促成了个人破产免责制度的确立和完善。

　　（一）从保护“不幸”到保护“不慎”

　　个人破产制度最初的出发点是保护“诚实而不幸”的人，即对债务人在正常交易（诚实）过程中发生的意外风险（不幸）持宽容的态度，对由此产生的超过其责任财产的债务予以免除。当然，“诚实而不幸”的内涵是因时而异的。在英国布莱克斯通（Blackstone）时代，“诚实而不幸”标准强调人应量力而为，不得超出其身份角色所允许的风险负担范围行事。例如，一个依靠有限田宅维持生计的普通人，若超出个人负担能力而负债并陷入困境，便不符合“诚实而不幸”的要求。相比而言，商人总要面临不确定风险，因而举债后投资乃至投机失败而遭受损失则还在“诚实而不幸”的限度之内。{16}从这个意义上说，早期的破产法仍具有身份法的属性。{17}

　　随着社会的发展，个人破产的观念逐渐发生了转变。正如美国参议员Daniel Webster在1798年所说的：“我相信，通过制定破产法，债权人将极大地获益；我非常有信心社会利益由此得到促进；我尤为确信，让债务永恒化的权力不会给债权人带来任何好处，而监禁债务人的权力，相比任何其他基督教和商业国家而言，过分地限制了法律所允许的债务人的人身自由。”{18}实际上，当代心理学、行为经济学的研究也发现，人们容易过分低估未来所面临的困难，高估某项投资或经营成功的可能性，即人们通常有“乐观偏见”（optimistic bias）“即使了解事实的人们，也会认为与别人相比，风险对自己更不容易成为现实。这样就会出现对风险判断方面整体的过度自信。”{19}因此有必要采纳有限的“父爱主义”{20} （paternalism），保护个人免受这项“人性弱点”的损害。{21}

　　这一理论在个人破产制度中有以下几方面的具体体现。首先，个人破产法中身份的属性日益消失，在现代个人破产制度中，因为从事经营不再是商人的特权，普通人“超出个人能力”的投资和经营不再被认为是有违“诚实”的要求。其次，“不幸”的要求被进一步放宽乃至转化为“不慎”：法律开始对过度冒险者采取宽容的态度，不仅在人们遭受不幸或不测等意外风险损害时提供破产保护，在因误判（ bad judgement）或不节俭（improvident）而陷入困境时也同样给予保护。这一观念甚至认为在债务人过度负债或个人破产的情况下，债权人也可能是“与有过失”。{22}其三，自然人无权（事先）放弃个人破产制度所提供的保护，如与某个债权人约定以未来收入还债。{23}因为破产程序缺乏对一般人的风险提醒和警示，只有通过强行性的法律规定，才能保证每个人不会因为乐观偏见不慎放弃自己的权利。{24}该制度的强行性意味着人们对未来收入的处置对债权人而言是没有保障力的：人们可以预支未来收入，但在个人破产免责后，债权人便不再对债务人未来收入享有任何权利。{25}

　　当然，任何法律上的强行性规定都伴随执行成本，限制债权人对未来收入的支配会减少债务人选择的可能性，使他丧失必要的融资手段。以个人助学贷款为例，如果法律允许自然人通过个人破产免除还款义务，必将影响银行放贷的积极性，最终损害受教育者自身的利益。{26}所以对于某些债权，禁止债务人通过个人破产免除还款义务也是必要的。{27}

　　（二）债务清偿的非道德化

　　对无力清偿之债务人道德上贬抑的日益减弱，除了人们逐渐以理性的态度看待破产外，还在于借款模式的转变。在债权债务存在于个人尤其是熟人之间时，诚实、守信等道德因素自然更重一些；而在债权债务是存在于个人与（银行等）机构或陌生人之间时，道德因素便会明显淡薄。当然，这并不意味着对债务人完全没有负面评价，个人的破产记录仍将被保存在银行中，债务人的亲朋与同事仍可能了解其破产的事实。但无论如何，在个人破产日益寻常，而且在程序中债务人主要是面对法院和陌生之债权人时，其直接的道德谴责属性已所剩无几。{28}

　　（三）债务人、债权人与社会利益的共同实现

　　在个人破产免责制度下，债务人是直接的受益者：允许个人破产能够给债务人以重新开始（ fresh start）的机会。通过个人破产程序，能够使人们在保留一定自由财产的基础上重新开始新的工作与生活。在此方面，个人破产免责制度发挥了类似于社会保障的功能，防止个人因不慎的投资决策而负担过重的债务。

　　个人破产免责制度也有助于债权人利益的实现。实际上，个人破产制度首先是一项破产制度，其首要目的和功能在于实现债权和保护债权人的利益，而非免除个人剩余债务。{29}在没有个人破产制度的情况下，若债务人全部财产不足以清偿债务，债权人也只能暂时停止强制执行，待发现债务人的其他财产后再继续实现其债权。如果有个人破产程序，债权人便可以借助以下破产程序中的特殊规则来积极保护自己的利益：①个人破产程序中的如实登记财产状况、列明债务清单的要求可以大大减轻债权人查明债务人财产的负担；②破产中止制度可以有效地防止债务人私下处分财产，防止个别债权人牺牲全体债权人利益谋求个别的强制执行；③破产撤销制度可收回本应用于清偿全体债权人而被个别清偿的财产；④破产中的双务合同制度可被（管理人）用来选择有助于增加破产财产的合同，拒绝不利于增加破产财产的合同等。比较而言，对债务人私下处分财产的行为虽然可以在现行民法中找到一些替代性的解决机制，如《合同法》上的债权人撤销和代位制度（第73、74条），但破产法中的制度更具有程序保障性，不但有助于债权更充分地实现，还能保障债权人之间的公平受偿。

　　个人破产免责制度有助于促进社会和谐。没有个人破产制度而让债务人背负过重的债务，不但可能使债权人永远无法获偿，也会导致债务人“破罐子破摔”，不努力创造价值来增加自己的财产，这对他个人而言是一种惩罚，对社会而言则是福利的损失。另外，无穷尽地追索还可能引发巨大的社会问题：债务人会为逃债隐姓埋名，潜入社会的灰色地带，甚至为还债挺而走险。比较而言，从运行结果上看，个人破产免责制度的受益者主要集中在社会的中下阶层。在德国，2008年的个人破产原因中，占前三位的分别是失业（28%）（人均负债额为20389欧元）、离婚或配偶死亡（13%）（人均负债额为45465欧元）和病患、毒瘾（10%）（人均负债额为23283欧元），为这一结论提供了充分证据。{30}在美国，三分之二的债务人在个人破产申请前存在以失业为代表的就业问题，其他的原因主要也是疾病、离婚等，充分证明受益于个人破产制度的主要是以工薪为主的中产阶级。{31}中下阶级占整个社会比例的绝大部分，故源于中下阶级的不稳定因素将给整个社会带来极大的威胁，而个人破产制度有助于减少此类因个人偿债不能所带来的社会不安定因素，从而促进社会和谐。

　　个人破产免责制度的存在，还有助于改变人们对投资、创业失败的畏惧观念，最大限度地鼓励企业家参与投资，发挥人力资本的作用。相关实证研究对此也提供了验证：有学者研究了欧洲15个国家13年以来独立营业者（self-employment）人数比例的变化与个人破产制度的关系，发现这些国家独立营业者人数比例与个人破产制度宽严变化的相关度要远远大于GDP和其他经济指数。而破产豁免的额度与企业家的自我雇佣率呈正相关。{32}类似地，在美国，各州的破产豁免程度与从事经营的意愿有直接的关联，豁免额越高，人们从事商事经营的意愿越高。{33}

　　在经济学上，相当长的时期内，企业家并未被看作是生产要素。在古典经济学派看来，对生产起积极作用的主要是土地、资本和劳动这三项基本要素。经济学家马歇尔的研究改变了这一基本观念，他在这三个生产要素之外，又提出了第四个要素—“企业家才能”。{34}该见解被后世的经济学家发扬光大，如企业家才能被德鲁克、熊彼特等认为是经济发展中最具活力的因素，企业家的创新行为也被认为是商业周期和经济发展的根本原因。{35}当下，人力资本已成为最重要、最有价值的资源。实际上，我国改革开放三十年以来的重要经验之一就在于认识到激发人的创业和创新热情（即鼓励企业家精神）是经济快速、健康发展的基础，并通过一系列措施促进了其效用的发挥。{36}企业家精神的培养和发扬受到诸多相关因素的影响，法律制度是其中非常重要的一项。个人破产制度尽量将破产非道德化，给予企业家—在我国，受益者主要是个体工商户、独资企业主和小规模有限公司的股东（兼经营者）—通过破产程序免除旧债，从而重新开始的机会，将有助于进一步促进经济的发展。

　　（四）个人破产免责与道德风险

　　无可否认的是，在市场上存在越多的愿意支付高额利息借贷的倾向于进行高风险投资的人时，借款人对市场的平均利息水平的估计越高，因而排除了越多的倾向于谨慎投资因而只愿意支付较低利息的人，即产生所谓的“逆向选择”（adverse selection）问题，最后债权人只能以惜贷来减少风险。{37}而当债务人掌握了资金后，由于破产制度所承诺的债务免除可能性的保障，他们在投资行为上的谨慎程度亦会降低，即产生“道德风险”（ moral hazard）问题。

　　就个体的投资行为而言，道德风险是无处不在的。例如，在社会福利制度发达的情况下，个人也可能会因为有福利制度提供保障而进行冒险投资或行动：医疗保险可能会降低人们在身体保护上的注意程度，失业与社会保险可能会促使人们从事过分冒险的投资。因为人们获取社会福利的成本通常以税收等形式支付，对于福利提供者而言具有较大的不可调节性。人们在这方面可能存在更大的道德风险。相比而言，个人破产制度、尤其是破产免责制度的存在，可以促使债权人监督债务人的资信和款项的用途，反而可以一定程度上降低债务人的道德风险。{38}另外，就像保险制度没有因存在道德风险与逆向选择而被抛弃一样，个人破产制度也可以设计相应的规则限制道德风险，有效防止该项制度的滥用（见下文第三部分详述）。{39}

　　（五）小结

　　个人破产制度在传统的对债务人“穷追不舍”的讨债模式之外，为我们提供了一个债务人与债权人和社会多方共赢的债务清算模式：债务人可以从自己“诚实但不幸”的困境中解脱出来，重新开始正常的工作和生活；债权人可以在债务人个人破产制度下更充分有效地实现并且了结自己的债权，而不至于在一个实际上已无清偿能力的债务人身上耗费过多的时间和精力；整个社会也可以因债务人“重新振奋”创造新的价值而非“自甘堕落”而免受不稳定因素的威胁，最终实现社会福利的有效增加。

　　二、个人破产免责制度可行性分析

　　在具体的制度构建上，确立个人破产免责制度，需要解决三方面的问题。其一，须充分论证个人破产免责制度与信用体系建设之间的因果或顺序关系，妥当确定引入个人破产免责制度的时点。其二，须确立有效的机制，防止该制度被债务人滥用，损害债权人的利益，进而破坏信用交易。其三，须确立可行的具体操作制度，在既有的制度与机构设置框架下，应对可能出现的大规模个人破产申请。

　　（一）个人破产免责制度与信用体系建设

　　认为我国目前尚不适宜设立个人破产制度的一个主要观点是，我国尚不具备完善的个人信用制度，而个人财产登记制度与良好的社会信用环境是个人破产法的基础，在欠缺该基础时，个人破产只会成为债务人逃债的口实。{40}对此，笔者认为，我国社会当前处于普遍的信用缺乏状态这一点不容否认，{41}但这不应构成建立个人破产制度的障碍。

　　首先，个人破产制度的着眼点不在于强制，而在于提供一套赏罚分明（或者更形象地说，是一种“胡萝卜加大棒”）的政策，鼓励人守信，其实施并不以社会信用体系的完善为前提。在19世纪初个人破产制度刚刚确立时，交通与信息沟通都很不发达，社会也欠缺有体系的信用制度，但这并没有造成个人破产制度的滥用。因此，就个人破产立法而言，制定全面而细致的限制个人破产免责和规范破产债务人行为的规则是关键。

　　其次，即使个人破产在某种程度上是和个人信用制度联系在一起的，建立信用制度也没有想象得那么复杂。实名存款制、扩大身份证的使用与登记（包括防伪）、进行严格的住址登记等等，都是建立个人信用制度的有效步骤，现代的网络与数据库技术可以在很大程度上促进这些工作的完成。2005年中国人民银行制定颁布了《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》，就极大地推进了建立我国个人信用体系的进程。另外，实际上，信用制度的建立也不必完全依靠公共权力来推动。在消费者认识到信用对自己的重要性后，会有自发的动力去创造、维持与公开自己的信用；在企业认识到消费者的信用对其经营决策有重大影响时，也同样会有动力去积累、统计和调查消费者的信用。实践中，这些资料的积累，对银行、保险公司、甚至电信运营商等的经营都至关重要。未来企业间在信用信息交流上进行合作或有企业利用此项商机提供有偿服务，都是可以期待的。{42}

　　（二）限制个人破产免责制度的滥用

　　学界对设立个人免责破产制度的担心，很重要的另外一点，在于认为个人破产制度容易被债务人用来“合法地”逃债，从而导致损害债权人利益的后果。{43}这一观点反映了对个人破产制度的误解，即认为破产必然发生剩余债务的免除。参酌国外立法例，法律在赋予债务人免责可能性的同时，也对剩余债务的免除进行了严格的限制，申请个人破产需要充分地披露个人财产、收入状况，个人破产制度并不必然带来剩余债务的免除。在这样的制度下，债务人借破产逃债的可能性并不大。

　　第一，并非所有类型的债务都在可免责的剩余债务的范围内，某些特殊债权并不能因个人破产的申请而免除。例如，根据美国《破产法》第523条（a）的规定，特定类型的债务不得申请个人破产免责。诸如：①一定期间内的税款；②一定期间内的关税；③基于错误陈述而获得财产或者服务的返还义务；④受托人基于欺诈、贪污或盗窃而获得财产的返还义务；⑤家庭扶养义务；⑥基于故意毁损他人人身或财产而产生的债务；⑦基于破产申请日前三年内的行为而发生的罚款、罚金或罚没；⑧因获得奖助学金或者助学贷款等而产生的债务，除非这种债务的清偿会给债务人或受其抚养的人的生活带来重大困难；⑨因债务人醉酒或使用其他麻醉药品而发生的车船、飞机等交通事故而发生的人身损害赔偿义务等。

　　第二，各国个人破产制度都对债务人提出了“诚实”的要求，不诚实的债务人不得通过个人破产制度免除剩余债务。具体而言，在美国，若债务人欲通过申请使用《破产法》第7章的破产清算程序以免除（discharge）剩余债务，其行为须符合诚信要求。根据第707条（b）的规定，若债务人有欺诈债权人或其他滥用破产程序的行为，则其破产申请不会被批准。即使开始了破产程序，根据第727条（a）的规定，如果有以下情况，债务人也将被拒绝免除剩余债务：①隐匿、毁损财产；②隐匿、毁损、伪造或丢失关于债务人财产状况的各种凭证；③在破产程序中对财产状况做虚假陈述或隐瞒真相；④未能充分说明破产原因；⑤违反法庭纪律；⑥在过去一年内在本案或与本案有关的其他案件中从事过上述行为；⑦在过去8年内，被根据第7章或第11章免除过剩余债务；⑧债务人自愿放弃剩余债务的免除；⑨债务人未能接受理财课程的培训等。{44}另外，作为否定条件，德国《破产法》第290条第1款规定了6种因债务人不诚实而不能申请免除剩余债务的情形。{45}《德国破产法》第295条还规定，破产债务人必须经过自破产开始之日起{46} 6年的考查期（也有学者称之为“诚实行为期间”{47}）{48}才能免除剩余的债务。{49}也就是说，债权人有6年的时间来发现债务人所藏匿的财产，债务人要在6年内“诚实做人”。

　　第三，无论是美国法还是德国法，债务人除了在欺诈、滥用程序的情况下丧失申请个人破产免责（discharge, Restschuldbefreiung）的权利外，在收入水平较高时，也不能直接获得个人破产免责，而是要适用所谓“个人破产重整”制度，将破产程序结束后一定时间内的收入用于偿还债务。按照美国《破产法》707（b）（2）的规定，若债务人个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出小于等于100美元，可直接依第7章申请个人破产免责；若个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出大于167美元，则不能申请第7章破产并免除剩余债务，而只能申请第13章个人破产重整程序，按照美国破产法1306条（b）和（d）的规定，债务人可以保有其现有财产，但要用未来5年内的收入偿还债务；若个人“当前”月收入减去个人“合理的”月支出大于100美元，小于167美元，则要审查该余额乘以60后（即五年的余额总和）是否够偿还普通债权的25%，若能够偿还普通债权的25％以上，也应适用上述第13章程序。在德国法上，自然人破产并不当然导致剩余债务的免除，除非当事人提出个人破产免责的申请。作为申请个人破产免责的附加条件，债务人必须同时提交如下表示：将其在未来6年内因雇佣关系而生的薪酬或类似债权，扣除必要生活费后让与信托管理人（第287条第2款），以偿还债务。

　　第四，区分破产原因设置破产免责程序，可有效防止个人破产免责的滥用。从适用范围上看，照理个人破产制度应适用于所有的自然人。理论上讨论的焦点在于是否应在此基础上进行限制，如个人破产制度是否应仅适用于消费者，还是也可适用于营业者？如何避免营业者利用个人破产免责逃避其本应承担的清偿义务？目前，从比较法的角度上看，虽然多数国家在个人破产的事项上，不再严格区分商人与非商人或经营者与消费者，但通常对破产财产状态与破产原因有严格的要求，例如，在德国法上，对于个体经营者，仅在财产状况清晰、债权债务关系简单时，方可适用个人破产程序。{50}我国台湾《消费者债务清理条例》第2条也有类似规定：“本条例所称消费者，指五年内未从事营业活动或从事小规模营业活动之自然人。前项小规模营业指营业额平均每月新台币二十万元以下者。前项所定数额，司法院得因情势需要，以命令增减之。”

　　未来我国进行立法选择时，应主要考虑以下两个方面。①与企业破产程序相比，个人破产程序突出的特点是程序简明清晰，这固然可以节约程序的时间成本，但也难免会产生不公平、不周全的后果，如果用于处理债务关系复杂的破产案件，必然难以胜任。因此，即便适用于商自然人，如我国的个体工商户或个人独资企业主，也要适当加以限制。对较为复杂的债务、规模较大、债权人人数较多的案件，仍应适用通常的企业破产程序。②消费者因过度负债而破产与经营者过度投资（投机）而破产仍有区别。总体而言，前者更缺乏计算，存在从众、侥幸、过分乐观等不良心态，因而应更多保护；后者则更注重成本收益之计算，应承担更多的清偿责任。具体到规则设计上，可考虑根据具体的破产原因（消费借款、自用住宅借款、信用卡借款等）进行区分，分别作特别的规定。目前较为迫切的，一是因住房贷款而可能引起的个人破产的情形，一是领取固定工薪的群体的个人破产问题。对于前者，日本2000年新设的“住宅资金债权特别规定”颇值参照（《民事再生法》第10章）。根据这项规定，债务人可以经与债权人协商，提出定有住宅资金特别条款的“再生计划书”（第2000条），在违反了住房贷款条款时仍能保有房屋。{51}对于后者，其中的“固定工薪”可以做宽泛的解释，除了有稳定的雇佣关系外，也还可以是个体经营者、接受定期福利救济金、定期领取养老金、退休金等个人。对工薪群体的破产，除了可以适当放宽允许保有的财产范围，还可以在程序上作出更倾向于保护债务人的规定，如我国台湾《消费者债务清理条例》规定，债务人有薪资、执行业务所得或其他固定收入，法院认定更生方案之条件公允者，得不经债权人会议表决，迳依债务人声请或依职权以裁定认可更生方案（第64条）。另外，为了更有效地将特殊保护（如允许保有数量较多的、包括住房在内的财产）限制在真正的消费者上，还有必要对债务总额进行限制，如美国法上的限制为非担保债不超过250000美元，担保债不超过750000美元。{52}

　　（三）个人破产免责的辅助制度（前置程序）

　　如下文关于美国个人破产制度的介绍所示，广泛适用的个人破产制度，可能是每年上百万的“量级”，因此，如何设计具体制度，减轻司法系统的负担，降低个人破产程序的成本，是构建个人破产免责制度的重要任务。比较而言，各国对此的回应是规定破产的前置程序。在美国法上，作为申请个人破产的前提，债务人必须在申请前获取了有关理财与债务咨询机构的咨询意见。{53}这一方面有助于避免债务人过于轻率地申请破产，另一方面也有助于债务人学习理财知识，避免再次陷入债务危机。在德国，债务人必须在申请前六个月内与债权人进行过庭外债务和解，仅在和解不成时才能提出破产申请（第305条第1款第1项）。需要注意的是，正如有学者指出的，倘若没有合适的负责机关与人员，或者不可期待债权人在程序上协力，或无强制其参与协商的机制，则前置程序的要求不但可能延缓债务清理，也会徒增相关当事人的成本支出。有鉴于此，我国台湾《消费者债务清理条例》第151条规定，债务人对于金融机构因消费借贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负债务，在依更生或清算申请破产免责前，应提出债权人清册，以书面向最大债权金融机构请求协商债务清偿方案，并表明共同协商之意旨。若其债权人中并无金融机构，或即使其对金融机构负有债务，而该债务内容不属于法定债务类型，也无经过前置协商程序的必要。

　　另需指出的是，为了促进债务人、债权人双方进行庭外和解，法律也需设立一些辅助性制度。其一，应赋予参与协商的债权人以充分的信息权。如我国台湾《消费者债务清理条例》第151条还规定，“债务人对于金融机构因消费信贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负债务，在申请更生或清算前，应提出债权人清册，以书面向最大债权金融机构请求协商债务清偿方案，并表明共同协商之意旨。债务人为前项请求时，视为同意或授权受请求之金融机构，得向税捐或其他机关、团体查询其财产、收人、业务及信用状况”。其二，应以制度赋予和解协议以较强的执行力。该协议性质上属于生效合同，具有合同效力自然无疑，有些国家或地区还允许当事人通过司法或公证等程序就该合同项下的权利取得强制执行名义。{54}

　　除了以清算方式清理个人财产外，重整（即债权人自愿接受的免责）亦是重要的选择，在这方面，德国法上的制度很值得借鉴。具体而言，根据德国《破产法》，在提出破产申请时，债务人须提供关于个人收入与财产状况清单、债权人和债权清单，并需要同时申明是否申请免除剩余债务。破产法院接受个人破产程序的申请后，首先不对是否开始程序作出决定，而是再次进行庭内调解（gerichtliches Vermittlungsverfahren） 。{55}

　　还须注意的是，无论是债务和解还是庭内调解，现行法都要求债务人向法院提交债务清理计划（Schuldenbereinigungsplan），该计划应在债务人则产状况的基础上，充分发扬私法自治的精神，通过延缓支付、部分免除、分期支付、提供担保等方式部分（或大部分）地实现债权。债权人应对是否接受债务清理计划作出表决。为防止债权人无端阻挠个人破产重整计划，法律也规定有强制通过重整计划的制度。如根据德国《破产法》第308条和第309条的规定，在就债务清理计划进行表决时，若债权人过半数同意有关计划，并且其所代表的债权额过半数，则法院可以在不违反破产清偿顺序与不损害债权人在非重整情况下利益的前提下强制通过债务清理计划。

　　三、宽严选择：以史为鉴

　　法律制度的设计，在规则层面并不难，难的是在价值判断层面贴近最广泛的共识。对此，纯教义学的分析是无益的，还必须从公共选择、经济背景、文化传统和历史经验等更广阔的视野下进行考量。从18、19世纪开始，债务人不能履行到期债务的法律后果，基于种种历史机缘由严格的人身责任演化成宽容的财产责任，个人破产制度由个人财产制度演化为社会保障制度的一部分。到1705年，英国通过立法允许债务人保留必要的衣物，若债务人诚实地交代其财产状况并将其现有财产交给执行人，则可以获得剩余债务的免除。若能清偿其债权的80%，债务人还将被允许保留5％的财产（总额不超过200镑）。{56} 1732年，法律规定在五分之四的债权人加上五分之四的债权额的同意下，可以免除债务人的剩余债务。{57}美国个人破产法延续了当时殖民母国的这一发展趋势。{58}经过1800-1803、1841-1843、1867-1879等多次立废循环后，到1898年，美国个人破产制度最终被固定下来。{59}在整个过程中，民粹主义（populism）发挥了巨大影响：在早期的移民中，逃避宗教、政治迫害或逃避债务者占很大比例，他们对侧重保护债权人利益的破产法有着天生的厌恶。{60}在这种平民占多数、工商业者占少数的民主政体下制定的破产法，其最终的价值取向是显见的—必然是更倾向于保护债务人。{61}1898年破产法实行了近八十年，到1970年代，随着消费者信贷的发展，个人破产激增，债权人希望能对此加以控制，而消费者保护运动热潮中的债务人则希望有关制度更加宽松，最终促成了1978年破产法的制定。在个人破产问题上，该法主要引入了两项变革：其一是允许消费者在联邦豁免法与州豁免法之间做出选择（同时允许各州规定豁免事项仅适用州法）,{62}其二是增加第13章消费者破产重整（comsumer repayment plan）的吸引力。根据修改后的第13章，债务人在被宣告破产后不能立即取得债务免除，而是要在一定期限内偿还部分债务，但其所能获得的债务免除幅度要大于第7章，从而使个人破产除第7章外又多了一项可行的选择。

　　1978年的美国《破产法》深刻地改变了美国的社会经济生活，同时也改变了破产法本身的地位。1980年美国消费者破产人数是30万，这在当时已经是天文数字，并且是引发破产法改革的直接原因。但到了2002年，这个数字已经超过150万，成为巨大的社会问题。{63}早在1994年，美国国会便组织成立了国家破产调查委员会（NBRC），该委员会于1996年提出了破产法修改草案，建议继续放宽消费者破产制度，未能得到国会两院的充分支持。后来与此类似的2002年破产法修正法案（Bankruptcy Reform Act）也未能获得通过。这些发展和自1994年以后日益保守的共和党控制了国会两院密切相关。{64}可以说，在保守的意识形态日益增强，价值歧见日益加深的背景下，美国围绕个人破产立法的讨论日益成为党派政治的焦点。{65}2005年4月，当时的布什总统签署了《反滥用破产和消费者保护法案》，{66}开始对消费者破产进行限制，重新强调道德的因素，限制债务免除和财产豁免。从统计上看，该修订案的作用相当明显。在2005年申请个人破产的数量尚有近204万，而到了2006年，这一数字骤降为60万件左右，2007年为82万左右（2008和2009年因经济危机上升至107万和141万）。{67}2008年金融危机后，奥巴马政府开始关注事前的监管机制，设立了专门的消费者信贷监管机构（Consumer Financial Protection Bureau, CFPB），其对个人破产的影响，仍有待观察。{68}总之，美国个人破产制度两百余年来的更迭反复，折射出一个国家在个人破产制度选择上的复杂心理，也彰显了个人破产立法模式选择的多种可能性。

　　四、结语

　　就为数不多的现行法而言，2010年10月1日开始施行的《关于限制被执行人高消费的若干规定》，由于内容过于简化，在限制有隐匿财产但逃债的债务人过度消费的同时，也可能带来诸多负面影响。概括来看，这一规定赋予法院三方面的权力：其一，限制消费，强制地将债务人之生活水准降低到“必须”的程度；其二，信息公开，法院“根据案件需要和被执行人的情况可以向有义务协助调查、执行的单位送达协助执行通知书，也可以在相关媒体上进行公告”；其三，明确的行政和刑事处罚。对于确有隐匿财产者，这固然是有力的约束（假设债务人未逃匿），而对确无财产者，这些措施将给其贴上“逃债者”或者“失败者”（ loser）的羞辱标志（stig-ma），不但可能不问原因地使其尊严受损，也可能削弱其继续努力工作的动力。

　　必须承认，在面对投资选择时，人性有过分乐观的弱点。这一方面可以让个人积极向上，从芸芸众生中脱颖而出，另一方面也可能导致人过度透支，彻底失败而陷入困境。从这个意义上说，破产法是一项补救人性弱点的制度。这一认识让个人破产的理论基础从保护“诚实而不幸”的人演化为保护“诚实而不慎”的人。若能逐步建立个人破产制度，将使我国的社会保障体系更完善，保障人在陷入困境时基本的经济尊严。除此之外，个人破产制度还在很大程度上发挥着具体而广泛的作用，包括鼓励企业家的创新精神、保护债权人以及促进社会和谐。在具体制度设计上，破产法是一项奖罚并用的精细安排。现行法下建立个人破产制度的关键，在于明确限制剩余债务免除这种“罚”的规则，以督促债务人诚实做人，避免个人破产制度可能的道德风险。

　　基于我国的历史传统以及现有社会状况，未来的立法，应主要着眼于帮助债权人实现债权，不妨先从“严”开始，对剩余债务的免除设置相对严格的条件，规定相对较长的考验期和严格的考验期行为规范，鼓励破产中的诚实行为，督促债务人尽可能依约偿债。然后，可视社会经济发展状况以及法律实施情况的需要再做调整。实际上，德国在1994年修订《破产法》时，其个人破产制度也是相对严格的，只是近年来随着个人破产观念的发展才有所放宽。{69}

　　【参考文献】 

　　{1}关于消费者信贷规制历史的研究，参见Peterson, Truth, Understanding, and High-Cost ConsumerCredit: The Historical Context of the Truth in Lending Act, 55 Florida Law Review 807 （2003）；关于信息公开与中立机构监管的研究，参见Issacharoff, Disclosure, Agents, and Consumer Protection, NYU Law and EconomicsWorking Paper, 2010, No. 10 - 33。作者认为，现代社会随着交易便捷度的增加，信贷，尤其是借款人也日益“大众化”，因而有通过独立的中介机构保护分散的消费者的必要。关于利息管制，参见拙作：“利息的法律管制”，载《北大法律评论》，北京大学出版社2010年第1卷，页176以下。

　　{2}叶世昌等著：《中国古近代金融史》，复旦大学出版社2001年版，页5。

　　{3}“摊账”，指在债务人无力清偿时，在所有债权人面前，将账本与财产和盘托出，除保留部分财产外，将剩余财产在各债权人间打折分摊。“兴隆票”，又称发财票，指债务人赤贫无力时，书写题为“兴隆票”的单据交给债权人，“其用意即系俟兴隆后再行偿还之谓”。参见施沛生编：《中国民事习惯大全》（影印版：法政学社编纂，广益书局印行），上海书店出版社2002年版，第一编（债权），第六类（关于清偿之习惯），页2;相关研究，又见苏亦工：“发现中国的普通法”，《法学研究》1997年第4期，页141；俞江：“一张兴隆票：一个小家庭的破产故事”，《上海书评》,2009年2月22日。

　　{4}参见郑显文：“唐代债权保障制度研究”，《西北师大学报》（社会科学版）2003年第1期，页11以下。

　　{5}《唐律疏议》卷26第398条；另参见杨鸿烈：《中国法律发达史》（上），商务印书馆1930年版，页859；谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1948年版，页1023。《旧唐书•许孟容传》还有如下记载：“神策吏李昱假贷长安富人钱八千贯，满三岁不偿。孟容遣吏收捕械系，日命还之。曰：‘不及期当死。”’

　　{6}谢振民，同上注，页1023。

　　{7}“凡父子已经分居，其父所欠之债，不问是否在分居前后，亦不问其父有无偿还能力，均得迳向其子索偿。”（湖北六县习惯）施沛生编，见前注{3}，第一编（债权），第六类（关于清偿之习惯），页3。

　　{8}一般性的介绍，参见Rafi Efrat, Legal Culture and Bankruptcy: A Comparative Perspective, 20Bankr. Dev. J. 351 （2004）。

　　{9}如《十二铜表法》（前451年）第三表（执行）。

　　{10}Act of 21 Jc. I, c. 19（1623）．See Louis E. Levinthal, The Early History of English Bankruptcy, 8J. Nat'l Ass'n Ref. Bankr. 104，108（1933-1934）．

　　{11} “If a man be taken in ution, and lie in prison for debt, neither the plaintiff, at whose suit he is ar-rested, nor the sheriff who took him, is bound to find him meat, drink, or clothes; but he must live on his own, oron the charity of others; and if no man will relieve him, let him die in the name of God, says the law; and so say I.”Manbyv．Scott, 1 Mod. 124，132，86 Eng. Rep. 781，786（Ex. 1659）；Vern Countryman, A History of AmericanBankruptcy Law, 81 Corn. L. J. 226, 227（1976）．

　　{12}James Q. Whitman, The Moral Menace of Roman Law and the Making of Commerce: Some Dutch Evi-dence, 105 Yale L. J. 1841，1873（Fn. 114-16）（1996）．

　　{13}我国《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条对必需品的范围作了进一步明确。需说明的是，房屋是最重要的生活资料，其可否被强制执行，目前的法律规定仍不够清晰。根据上揭办法第6条的规定，法院在执行房屋时应当保障被执行人的居住条件，某些地区法院的实践中，即使是债务人所有的唯一一套住房，法院也可以强制执行，具体做法是为其另租一套可以满足基本居住条件的房屋。

　　{14}见我国《刑法》第238条第3款。

　　{15}相关学者的讨论，见洪玉：“略论建立我国个人破产制度的若干法律问题”，《华东政法学院学报》2003年第5期；齐明：“论我国构建自然人破产制度的必要性”，《当代法学》2007年第4期；谢渊：“论自然人破产制度的构建”，《西南政法大学学报》2006年第3期。

　　{16}William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Book II, Child＆Peterson, Philadelphia,1860, Chapter 81，pp. 473-474.

　　{17}早期的英国破产法“仅适用于那些以买进卖出为生的商人（他们的财产特别容易被某个潜逃的债务人卷走），可以承担有限责任就成了商人的一种特权。此后，商人的概念经由立法和司法得以延展，但是直到19世纪中叶，这个概念仍然排除了大量从事商业活动的人群，包括农民和建筑商。”（英）费奥娜•托米：《英国公司和个人破产法》，汤维建等译，北京大学出版社2010年版，页9。

　　{18}Charles Warren, Bankruptcy in United States History, Cambridge, Massachusetts, Harvard UniversityPress, Da Capo Press, 1935，p. 67.

　　{19}（美）凯斯•R．桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，页5。专注于关于行为经济学乃至消费者行为模式研究的文献汗牛充栋，近年总结性的代表作如：Richard A. Epstein,Behavioral Economics : Human Errors and Market Corrections, 73 U. Chi. L. Rev. 111 （2006）；Bar-Gill, TheBehavioral Economics of Consumer Contracts, 92 Minnesota Law Review 749 （2008）。

　　{20}Camerer et al.，Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for “Asymmetric Pater-nalism”, 151 U. Pa. L. Rev. 1121, 1232 ff. （2003）；孙笑侠等：“法律父爱主义在中国的适用”，《中国社会科学》2006年第1期，页50。

　　{21}Baird, Discharge，Waiver, and the Behavioral Undercurrents of Debtor-Creditor Law, 73 U. Chi. L.Rev. 17, 26 （2006）．实际上，这一思想在实在法上早有表现。法律要求某些交易采取特定的形式，对特定的消费品买卖规定冷却期和无因退货期等（如德国民法典第312、355条），都是例证。

　　{22}实践中，银行为了招徕顾客以极低的条件发行信用卡，生产企业以分期付款的形式出售产品，目的都是要尽量让债务人预支未来的收入，在这些过程中，是否给债务人充分的风险提示，常常存疑。Baird，同上注，页27。联想起曾经发生的彩票案：购买人从零售点赊账购买彩票，事后欠债太多而拒绝偿还。参见人民法院网：http://www. chinacourt. org/html/article/200612/14/227391. shtml，最后访问日期：2009年3月6日。法院判决购买人履行债务。从行为经济学的角度看，购买彩票这种具有高度投机性的“射幸”行为尤其需要通过特定的交易形式来保护购买人免受不理智动机的驱使，在本案中，出卖人没有要求购买人支付现金，至少应当被认为构成与有过失（2009年7月1日开始施行的《彩票管理条例》第18条第4项规定，彩票代销者“不得以赊销或者信用方式销售彩票”，但此种销售行为的民事法律效果，仍待明确）。

　　{23}如德国《破产法》第287条第3款；美国破产法上只允许自然人在破产程序开始后，在法官的见证下放弃免除剩余债务（fresh start）的权利。In re Mapother 53 BR 433，435（Bankr. WD Ky. 1985）；11 USC §727（a）（10）．细致的理论讨论，参见如Anthony T. Kronmant, Paternalism and the Law of Contracts, 92 Yale L.J. 763，773，784（1983）。

　　{24}Cass R. Sunstein, Boundedly Rational Borrowing, 73 U. Chi. L. Rev. 249，260-267 （2006）．

　　{25}在当事人自愿（以设置担保的形式）放弃对特定财产的执行豁免权时（如将本属强制执行豁免的财产质押或者抵押），担保权人便可不受限制地强制执行，其理由在于处分现存财产的程序与形式要求（例如签订质押或者抵押合同并予以交付或登记）可以给处分人再一次审慎思考的机会以及警示。Baird以婚戒这一物品为例做了形象的说明：只要未进行过处分便可以成为豁免财产而被排除在破产执行之外，而在戒指被质押给债权人后，即便在个人破产程序中，债权人也仍可以强制执行。其关键在于质押过程中“交付”的要求不但具有向第三人公示的效果，还有向当事人自己提示风险的作用。Baird，见前注{21}，页25 。

　　{26}当然该问题也可以从另外的角度解释：助学贷款可以被认为通过教育的过程转换为了债务人自身的素质和能力，银行此时所享有的权利并不是对债务人将来的收人的权利，而是对该贷款的直接转化物—人力资源享有应得的（类似取回权的）权利。

　　{27}美国破产法上就相应地规定了禁止债务人通过个人破产程序免除的还款义务，详见下文注释{32} 。

　　{28}例如，研究发现，从申请人的类型上看，个人是否决定申请破产，受申请人（预期的）从破产中可获得的经济利益的影响较多，而较少受到其他（诸如道德谴责等）因素的影响。Scott Fay et at，The HouseholdBankruptcy Decision, 92 The American Economic Review 706 （2002）．

　　{29}破产制度的发展也有力地证明了这一点。Robert Weisberg, Commercial Morality, the MerchantCharacter, and the History of the Voidable Preference, 39 Stan. L. Rev. 3（1986）．

　　{30}Statistische Bundesamt, Statistik zur uberschuldung privater Personen, 26. 11. 2009，Wiesbaden, S. 10.

　　{31}Elizabeth Warren, Financial Collapse and Class Status: Who Goes Bankrupt?, 41 Osgoode Hall LawJournal 115，121-127 （2002）．

　　{32}Armour and Cumming, Bankruptcy Law and Entrepreneurship, 10 American Law and Economics Review303 （2008）．

　　{33}Wei Fan et al.，Personal Bankruptcy and the Level of Entrepreneurial Activity, 46 Journal of Law and E-conomics 543 （2003）．

　　{34}熊彼得对马歇尔的创见有高度的评价。参见（美）约瑟夫•熊彼特：《经济分析史》（第三卷），朱泱等译，商务印书馆2005年版，页118以下。

　　{35}关于企业家理论发展过程的详细分析，参见鲁传一等：“企业家精神与经济增长理论”，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2000年第3期，页42-49。

　　{36}观点的总结，参见张维迎主编：《中国改革30年—10位经济学家的思考》，上海人民出版社2008年版。

　　{37}一些研究表明，个人破产制度的宽严也会影响企业、尤其是中小企业获得贷款的难易，个人破产的免责程度越高，债务人的违约率就可能越高，银行等金融机构就越有可能惜贷。一个重要的原因在于，中小企业的治理结构简单，企业的所有者有充分的便利将企业的财产转移给自己。Jeremy Berkowitz, Michelle J.White, Bankruptcy and Small Firms' Access to Credit, 35 The Rand Journal of Economic 69 （2004）．

　　{38}Thomas H. Jackson, The Fresh-Start Policy in Bankruptcy Law, 98 Harv. L. Rez．1393，1401-02（1985）．

　　{39}Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, 2. Edition, The Foundation Press 1993，pp. 32-34.

　　{40}参见贾志杰：《关于中华人民共和国破产法（草案）的说明》，载安建（主编）：《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，页279。

　　{41}参见张维迎等：“信任及其解释：来自中国的跨省调查分析”，《经济研究》2002年第10期（作者发现，除个别地区内的企业普遍受其他企业信任外，企业主要信任本地区的其他企业，即信任的地域性很强，“熟人社会”属性仍明显）。

　　{42}成功的范例，如德国的Schufa（http://www. schufa. de）

　　{43}少数学者误认为个人破产制度是要强制实现债权，防止任何逃债，并批评认为，“其实人到这步田地（无力清偿的状态—作者注），不管恶意还是善意，都只好逃债了。这样的制度，除了在不幸上加重不幸，还能起甚作用！”，俞江，见前注{3}。

　　{44}类似规则，还可参见我国台湾《消费者债务清理条例》第63条。

　　{45}具体包括：①债务人被判处破产欺诈的刑罚；②债务人在破产申请前3年内有债务欺诈或公共义务欺诈的行为；③在过去10年内曾经被免除过剩余债务；④在破产申请前的1年内有过度举债和挥霍财产的行为；⑤在破产程序中有违反告知、协助义务的行为；⑥在消费者破产程序中就其财产状况、负债情况有故意或重大过失的不实、不完整陈述的行为。

　　{46}原法规定7年的诚实行为期间，且自程序终结之日起计算，2001年修正时将其缩短为6年。Bork,Einfuhrung in das Insolvenzrecht, 5. Aufl, Mohr Siebeck, 2009, Rn. 390.

　　{47}参见许士宦：《债务清理法之基本构造》，元照出版公司2007年版，页259。

　　{48}Hasemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl.，Carl Heymanns Verlag 2003，S. 662 ff;

　　{49}在该6年内，应当：①进行工作，在找不到合适工作时，应当至少为找工作而付出合理努力并不得拒绝一项对其而言并不苛刻的工作；②将因他人死亡或其他原因而继承的遗产的一半交给破产受托管理人（Treuhander） ;③将地址变更毫不迟延地告知破产信托管理人，并将自己的收人状况（在找不到工作时，将为找工作所付出的努力）告知破产信托管理人；④如果想向债权人偿付债权，只能向破产信托管理人履行而不能向某个特定的债务人履行；⑤根据德国破产法第303条，如果在个人破产免责裁定作出一年之内，发现债务人违反其所负担的任何上述义务，经一名破产债权人申请，破产法院即应撤回剩余债务的免除。

　　{50}德国《破产法》第304条第1款规定：“债务人为不从事或不曾从事独立经济活动的自然人的，以本章中未作出另外的规定为限，适用破产程序的一般规定。债务人曾经从事独立经济活动的，以其财务状况明晰并且以该债务人不存在因劳动关系所生的债务为限，适用本款第1句。”第2款规定：“只在破产申请提出时，债务人的债权人人数少于二十的情形，方为本条第1款第2句规定的财产状况明晰。”美国《破产法》中的清算程序被规定在第7章，该章适用于所有的“人”，根据该法第101条第41款，这里的“人”包括自然人、合伙和公司等法人。也就是说，该章既适用于企业破产也适用于个人破产。

　　{51}就具体的再生计划内容，法律除允许当事人自由约定外，提供了三种选择：其一，就迟延部分进行“再生”安排，即将来到期部分依约清偿，但就已迟延之本、息、损害赔偿金等按照再生计划所定的时间与期限清偿；其二，在一定时间内暂缓本金，仅支付利息；其三，就全部未清偿部分进行重新安排，将当初约定的最终清偿期限延后至最长10年之内（清偿终止时债务人年龄不得超过70岁，且须全额支付本金、利息及迟延赔偿金）。在以上三种选择中，债务人可以保留有关的房屋及土地权利，经其申请，债权人不得强制实现其抵押权（《民事再生法》第197条）。我国台湾在一定程度上也借鉴了上述制度。参见许士宦，见前注{47}，页271。

　　{52}11 USC§109（e）．我国台湾《消费者债务清理条例》规定的是已申报无担保及无优先权之债权总额不超过1200万新台币（第42条，63条）。

　　{53}11 USC§109（h）．

　　{54}如我国台湾《消费者债务清理条例》第152条。

　　{55}在庭外和解努力失败后，再进行庭内调解，是否成功的可能性不大并因此而徒增费用支出并导致程序的迟延？德国破产法在1999年制定后对个人破产部分进行过较大规模的修改，但这一制度仍予保留，主要还是基于认为法院主持的调解更有可能成功这一判断。当然，在2001年修订时也增加了一项规定：“依法院自由心证，可预见债务清理计划书不能被接纳的情形，不在此限。”

　　{56}4 Anne, Ch. 17（1705）．

　　{57}5 Geo. II, Ch. 30（1732）.

　　{58}在北美殖民地早期，很多欧洲的移民是以“债奴”的身份前往的：这些移民在欧洲大陆身无分文，为了能够前往新大陆，他们与承运人或中间人签订劳务契约，约定后者为其支付路费与基本生活费，他们为此无偿工作4至5年。后来，在北美大陆劳力短缺时，英国也派一些英国监狱中的服刑者前往新大陆，作为其强制服刑期。David W. Galenson, Bntish Servants and the Colonial Indenture System in the Eighteenth Century, 44 The Journalof Southern History 41（1978）．

　　{59}关于早期英国与美国破产法发展的论述，参见Harry H. Rajak, Die Kultur der Insolvenz, ZInsO 1999,666 ff.。

　　{60}他们所代表的意识形态，被后来学者称为平民主义（populism），相关论述，可参见Hofstadter, The Ageof Reform: From Bryan to F. D. R.，1955，Random House, 1955 。

　　{61}当然，债权人在这个过程中也并非完全没有谈判筹码。在一个充分保护私有产权的体制下，如果破产法对债权人非常不利，他们至少可以通过拒绝放贷来加以抵制。正如1885年马塞诸塞州参议员Hoar在推销由Lowell法官起草的破产法草案时所说的：“对青年的成长和国家的繁荣最关键的，是信贷（credit）—信贷对新兴社区比对旧社区更为必要。目前，因为债权人对在债务人陷人困境时能否取得其财产的合理份额持怀疑态度，西部和南部地区的贷款利率一般在8％以上，甚至有的高达20%。这是这些社区为他们对破产法的保留态度所付出的可怕的、不必要的、夸张的代价。”转引自Warren, Bankruptcy in United States History, 1935, HarvardUniversity Press, Da Capo Press, 1935, p. 133

　　{62}Skeel, Debt's Dominion: A History of Bankruptcy Law in America, 2001，Princeton University Press，2001，pp. 152-153.

　　{63}Zywicki, The Past, Present and Future of Bankruptcy Law in America, 101 Mich. L. Rev. 2016，2021（2002）．

　　{64}同上注, pp. 2016，2024-2029。

　　{65}同上注，pp. 2016, 2033 ff.。

　　{66}The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，Pub. L. No. 109-8，119Stat. 23 （2005）．

　　{67}美国法院关于破产的统计数据，参见：http://www. uscourts. gov/bnkrpctystats/bankruptcystats. htm,最后访问时期：2010年7月27日。

　　{68}涂永前：“美国2009年个人消费者金融保护署法案及其对我国金融监管法制的启示”，《法律科学》2010年第3期，页160以下。

　　{69}关于德国个人破产法的修订过程，参见2007年德国联邦司法部公布的修改全文及联邦政府草案立法理由书，http://www. bmj. bund. 0de/Insolvenzrecht。