投保人投保之后，在保险人同意承保之前（下文称为“候保期间”）发生的保险事故，保险公司是否应当赔付的问题，一直是困扰保险界和司法界的一个难题，我们称之为“候保期间事故赔付难题”。近年来，候保期间事故赔付纠纷频频出现，先有中国保险史上最大的个人保险赔付案—孙某诉广州信诚人寿案，[1]后有交强险时效争议—武汉车主叫板车险行业惯例案。[2]审判此类纠纷，往往令法官大挠其头。案件判决理由与审判结果以广州天河区法院和广州中院为代表分为两派：前者认为，保险合同已经成立并已生效，保险公司应当赔付责任；后者则正好相反，认为保险合同根本未能成立，保险人自然不须承担赔付责任。两派争议之焦点，首先在于此类案件保险人是否应当赔付，其次在于赔付之理论基础。然而，争议背后隐含的一个重要问题是我国是否欠缺临时保险制度，也许正是这一制度的欠缺导致审判实务中的一系列问题。
　　2009年我国修改了《保险法》，但新法不仅没有规定临时保险制度，还明确规定保险人可以对保险合同的效力附条件或者附期限。如此，可以预计，保险公司未来为减少赔付，必将在保险合同中附加一系列的条件或期限，防止其承担保险合同生效之前的责任。然而，在许多情况下，投保人在投保时已经交付了保险费，在他们看来，购买保险就像购买其他商品一样，只要支付了对价，便已经获得了保障，保险人若以保险合同尚未生效拒绝赔付，必然引发诉讼。在《保险法》明确赋予保险人附条件和附期限权利的情况下，候保期间事故究竟应否赔付？其赔付的法理基础如何？我国应当建立什么样的赔付制度？这些仍然是新修订的《保险法》施行下的难题。
　　一、事故赔付：成文法原则及其理论解释
　　（一）成文法所体现的赔付原则
　　关于候保期间发生事故，保险人是否应当赔付的问题，世界各成文法国家或地区较少提及，从笔者查阅的资料看，只有韩国、我国台湾地区对此有明文规定，兹引述如下：
　　《韩国商法》第638条之2第3款规定：“在保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费后承诺该要约前，若发生保险合同所定的保险事故时，除非有理由能够拒绝之外，保险人应当承担保险合同上的责任。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检而未接受体检时除外”。可见，在韩国，对人寿保险以外的其他保险，保险人承担候保期间赔付责任的前提有二：其一，保险人接受保险要约；其二，保险人收受全部或部分保险费。然而，理论上说，投保人交付保险费是提出保险要约的一种证明方式，保险人接受了保险费，通常可以证明其接受了保险要约，因此，上述两个前提实际上变为一个前提：保险人收受投保人预交之保险费。[3]对人寿保险，《韩国商法》虽附加要求被保险人接受体检，但候保期间投保人须交付保险费这一条件依然没有变化。
　　我国台湾地区《保险法施行细则》第4条规定：“ 1．依本法第四十三条规定签发保险单或暂保单，须与交付保险费全部或一部同时为之。2．产物保险之要保人在保险人签发保险单及暂保单前，先交付保险费而发生应予赔偿之保险事故时，保险人应负保险责任。3．人寿保险同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应付之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始”。其第2、 3款规定的核心内容在于：预交保险费后，在候保期间发生保险事故的，财产保险与人寿保险均以保险人赔付为原则，但在人寿保险中，尚以保险人同意承保为条件。
　　由此可见，至少在上述国家和地区，如果投保人已经交付了全部或者首期保险费，候保期间发生保险事故，保险公司应予赔付已成为一个原则。例外的情况是，在人寿保险中，韩国要求被保险人进行体检，台湾地区则要求保险人同意承保。但这些例外情况的规定并非完全合理，已饱受学者批评，其不合理之处留待后文论证。
　　（二）赔付之理论解释
　　上述国家和地区为何将赔付作为候保期间事故的处理原则，从其立法资料未能查得。笔者以为，从保险法及合同法的角度详察，至少可以从以下三个方面提供理论依据：
　　首先，履行义务提前的对等解释。保险费交付之性质，本质上为履行合同的行为，但保险业已普遍将该行为作为保险合同生效的要件。投保人缴纳保险费与买卖合同中买方交付金钱购买商品没有太大区别，交付保险费本质上是履行保险合同规定的义务。从合同法的角度看，履行义务应该在合同生效之后，因此，保险费的支付也应当在保险合同生效之后。[4]但在今天的保险实务中，特别是人寿保险实务中，交付保险费已经转变为保险合同生效的一个要件。[5]“人寿保险人几乎不变地于要保申请书或保险单中，或同时于二者中规定保险契约在交付约定之保险费或第一期保险费前不生效”。[6]保险人在签发保单之前预收保险费已经成为一种惯例，中外皆然。[7]预付保险费行为的性质由履行行为变为保险生效的要件，致使原本可以在合同生效之后履行的义务，必须在合同生效之前作出。因此，出于公平对等考虑，保险人也应当提前履行义务。保险人的义务是承担危险，该义务的提前履行，便是要求保险人对保险合同生效之前发生的保险事故承担保险责任。
　　其次，保险合同对价衡平之解释。投保人提前交付保险费，在保险合同生效之前，这笔保险费必然会产生一笔利息，该笔利息可以认为是自预付保险费至保险合同生效日之间的保险费。由于保险费交付至保险合同生效的时间较短，发生保险事故的可能性也比较小，故而利息基本可以满足候保期间保障的费用需要。[8]因此，于投保人提前交付保险费之时，由保险人提前承担保险责任，符合对价平衡原则。台湾学者曾就台湾预付保费在前，保险合同成立生效在后，双方权利义务前后失衡曾有论述。这一论述，既可作为预付保险费导致保险人承担保险责任提前之理论基础，亦可作为对价衡平之佐证，现摘录如下：“保险人未等到保险契约成立，却于受领要保之时即预收保险费，嗣后同意承保时，若保险事故未发生，则使保险人溯自预收保险费时负保险责任，对保险人并无不利，若谓溯及负责为保险人之真意，保险人应无异议……但若于同意承保前发生保险事故，而保险人事后亦同意承保者，若认为保险责任自契约成立时才开始，而非提前至预收保险费时开始，则两相比较下显然前后失衡，对于被保险人至为不利”。[9]
　　最后，保险赔付之合理期待解释。关于“合理期待原则”[10]，Keeton教授在《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文中提出其概念，即“就投保人和未来受益人来说，他们对保险合同条款之客观合理的期望应当被满足，即使通过深入研究保单条款可以发现保单条款其实并不保障他们的期望”。[11]一个非常明显的事实是，投保人交付保险费之后，几乎都会相信自己已经获得了保险保障，交付保险费之后发生的任何保险事故，保险人都应该负责赔付。法官在审判案件时，也会不自觉地产生投保人交付保费，就应该获得保障的观点。运用合理期待原则，美国法官已经在多起案件中判决保险人应对候保期间发生的保险事故承担责任，其中最典型的案例是Gaunt v. John HancockMutual Life Insurance Co．案，该案主审法官Hand指出：“对于一般投保人来说，其已经交付了保险费，并成功通过了体检，在保险人用其闲暇时间批准保险之前，他很少有机会了解不予保障的情况，他只会假定，支付了保险费就应该马上获得保障”。[12]
　　由此可见，无论从履行义务提前的对等方面、保险合同对价衡平方面，还是保险赔付的合理期待方面解释，如果投保人预交了保险费，保险人就有义务对候保期间的保险事故予以赔付。
　　二、事故赔付的性质：三条思路之批判
　　（一）三条思路之展开
　　保险人应对候保期间的事故予以赔付，但保险人的这种赔付在性质上如何界定，却不无争议。目前，关于该赔付之性质，学理上形成了三条思路：
　　第一条思路是，保险人应当承担缔约过失责任。该观点认为，“就保险人方面而言，若保险人或其履行辅助人疏忽未处理或转交要保人之要约、预定拒保却未通知要保人、或已完成内部核保却未将结果转交或通知要保人，均应认为保险人已违反前述对要保人利益之照顾义务，而应负缔约上过失之责任”。[13]在我国法院的司法解释及审判指导意见中，这种观点也多有体现。最高人民法院2003年出台的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第4条规定：“财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。”无论是学者的观点，还是我国法院之司法解释或审判指导意见，都强调保险人在处理投保单或核保事务时存在迟延的过失，因此可以适用缔约过失责任。此种责任，既非侵权责任，亦非违约责任，而是一种独立的责任。[14]
　　第二条思路是，保险人承担的责任性质上为侵权责任。该理论源于美国的“杜费原则”，“杜费原则”来自Duffie v. Banker' Life Association一案。[15]爱荷华州最高法院认为保险人应当承担侵权责任，“常人均以保险为私人间合意成立之契约行为，不发生过失问题，但此显属忽视保险契约当事人一方为保险人，保险人经由政府特许而经营保险业务，而颁授此一特许之立法政策在于促进公益，对于因意外事故受损害之人提供补偿……保险人既已接受保险申请，并收受保险费，自须对要保人提供其所需之保险，或于相当之期间内予以拒绝。若保险人因过失而未为任何一种处理，对过失之后果应负责任”。[16]爱荷华最高法院未将该案作为契约纠纷处理，而是以保险人未能及时处理投保单，主观上存在过失为由，判决保险人承担过失侵权责任。
　　第三条思路是，保险人承担未来成立之保险合同的契约责任。有学者指出：“此非缔约过失责任，而似为合同强制成立。投保人交付投保单只是一个要约，保险合同是否得以成立，还要看保险公司经过危险审核后是否作出同意承保的承诺。保险人作为相对人没有义务一定要作出同意或反对的意思表示，更不存在及时签发保单的义务；最高法院的意见看上去更像是强制性的规定，保险人不及时作出是否承保的意思表示，保险合同也成立并生效，这与缔约过失似乎并无直接联系。”[17]2009年《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定：“投保人提出财产保险要求，经保险人同意承保，财产保险合同成立。保险人虽未出具保险单或者其他保险凭证，但已接受投保单并收取了保险费的，一般应认定双方财产保险合同关系成立，但投保人与保险人另有约定的除外。”此规定便属于保险合同强制成立的规定。保险合同强制成立后，保险人应当承担收取保险费之后发生的保险事故责任。但值得注意的是，此种观点中保险人所承担的契约责任，乃是未来可能成立之正式保险合同的契约责任，并非正式保险合同生效前之临时保险合同的契约责任。并且，此种观点不区分保险人在核保过程中是否存在过错，只要投保人交付投保单和保险费，即使保险人不同意承保，在其核保完成前发生保险事故，保险人亦应承担正式保险合同约定的保险责任。
　　（二）三条思路之批判
　　关于保险人承担缔约过失责任。一般认为，承担缔约责任的构成要件包括四个方面：(1)先合同义务的违反；(2)相对人受有损失；（3）违反先合同义务与损失间的因果关系；（4）违反先合同义务的归责事由（即主观过错）。[18]将这些要件用以衡量候保期间的事故责任，问题在于：保险人违反尽速核保、尽速出单的义务是否与被保险人的损失之间存在因果关系？一般来说，订立保险合同时，被保险人的损失可能是意外事件或者他人的侵权、违约行为造成的，保险人迟延核保与被保险人的损失之间不存在因果关系。更重要的是，许多情况下，尽管保险人及时核保，仍可能在核保完成前发生保险事故，此时保险人在核保方面并无过错，但保险人岂能完全免责？若保险人并无过错，所谓“缔约过失责任”也就因此不再适用。
　　关于保险人承担侵权责任。在美国，“杜费原则”曾为亚拉巴马州等十余州所采用，但现在只有北达科他州等少数几个州采用。密西西比等州则拒绝采用该原则，“认为保险业与银行业均经特许，银行业于借款申请延迟不为表示既不负责任，自无理由责令保险业对要保申请立即为行为之义务。”[19]杜费原则体现的侵权责任，在美国侵权法体系下或许可以勉强适用，但在我国侵权法体系下适用恐存在困难。保单签发前，投保人与保险人之间的合同可能尚未成立，如被保险人发生损失，保险人未有造成该损失的任何行为，其与投保人订立保险合同，意在保护此损失之发生，因此亦无侵权过错，谓之构成侵权行为实在有些牵强。再者，保险人究竟侵害了被保险人的何种权利亦难认定。因此，有学者称：“保险人预收保险费后拒绝承保之行为，纵使认为有违反诚实努力促使契约成立之义务，亦无法以侵权行为课予损害赔偿责任。”[20]
　　关于保险人承担未来成立并生效之保险合同的契约责任。在候保期间，投保人仅仅交付了投保单和保险费，保险人并未同意承保，保险合同并未成立，更未生效，要求当事人承担一个并未成立的合同责任，理论上无法解释。保险法学者指出：“在这种情况下，保险公司尚未承保，而需要体检的保险商品的体检尚未开始，保险合同尚未成立，就开始承担保险责任，在法律上有难以解释之处……按保险合同法的理论是无法解释的。”[21]
　　三、临时保险合同责任：保险人赔付之形式依据
　　上述三种理论解释均存缺陷，那保险人赔付的性质究竟如何，其又以何种形式加以表现？
　　（一）暂保单与附条件收据作为临时保险合同：英美国家的选择
　　在美国，候保期间发生的保险事故通常可以获得赔偿。保险公司意识到，在申请正式保单获得保障之前，被保险人面临的风险没有获得保障，而这一期间可能长达数天甚至数周，这对被保险人是不利的。而且，在这一期间如果不提供保障的话，被保险人也可能改变主意去购买其他保险公司的类似产品，这对保险公司也是不利的。[22]因此，他们通常提供暂保单或附条件收据来保障这一空白期的风险。[23]暂保单多用于财产与责任保险的情形。[24]由于财产和责任保险的代理人一般为总代理人（general agents），他们基于保险公司明示或默示的授权有权直接对被保险人签署暂保单，为保险人正式承保之前的风险进行保障，且这种保障没有任何条件限制，以口头或书面形式表现均可，只要代理人的行为使得一个理性人有理由相信其已经获得保险保障即可。[25]对暂保单性质的认定，美国的保险法学者一致认为其属于临时性的保险合同。[26]这意味着，在正式保险合同成立之前，为保障被保险人候保期间的风险，已经存在一个临时保险合同。
　　附条件收据多见于人寿和健康保险的情形，特别是人寿保险的情形。[27]而财产保险的暂保单不能用于人寿与健康保险，[28]其原因在于，“销售人寿保险的代理人通常是展业代理人（soliciting a-gent）而非总代理人，如果没有主管部门的授权，其无权对被保险人签发暂保单，只能签发附条件收据。”[29]暂保单与附条件收据的不同之处在于，暂保单的保障内容基本与正式保险合同相同，[30]一般并不附有条件；而附条件收据的保障附有条件，只有被保险人符合保险人规定的条件时（符合可保要求），保险人才对保险事故承担责任。在美国，包括Vance、 York在内的绝大多数保险法专家都将附条件收据看作临时保险合同的表现形式。
　　在英国，暂保单被称为cover note，主要出现在汽车保险、盗抢保险或火灾保险中，通常不会出现在人寿保险中，[31]其与美国的binder含义大体相同。[32]早期英国学界并不认为暂保单是一个独立的保险合同，但这一认识因著名的Thompson v. Adams案而改变。[33]在此案中，法官确认暂保单是一个完整的保险合同，随后，Murfitt v. Royal Insurance Co. Ltd案再一次强化了暂保单就是一个保险合同的观点。[34]于是，该观点如今已经成为通说，例如，英国的Ivamy教授认为：“暂保单本身就是一种保险合同”。[35]“但它同随后签订的针对同一风险并记录在保险单中的保险合同是有区别的，前者由临时保险单调整，后者由保单调整。”[36]
　　（二）法定追溯保险：维护公正的被迫选择
　　前已述及，大陆法系要求保险人承担候保期间的保险责任，依据之一是追溯保险理论。学者认为，这一制度属于法定追溯保险，如有台湾学者认为，台湾保险法“施行细则第四条第三项规定人寿保险人如于同意承保前预收保险费，则事后同意承保时，应溯自预收保险费时负其保险责任，其特征正好符合‘实质保险时点先于形式保险时点’之客观要件，且要保人于提出要保后，被保险人始发生危险事故，应符合主观上之‘善意’要件，因此，在此适用‘追溯保险’之概念，应与其本质无违。”[37]
　　单纯就保险期间提前而言，候保期间之保险保障与法定追溯保险的保障确有相同之处。[38]然而，如果投保人在订立合同时提供临时保障，法律便不会通过法定追溯保险的形式要求保险人承担责任。事实上，即使是追溯保险，最初也仅仅是双方当事人之间的约定，国家并不强行介人，保险发达国家的保险法一般仅对约定追溯保险作规定，法定追溯保险的规定往往难觅踪迹，学者中亦不乏反对法律强行规定追溯保险之人。桂裕教授指出：“‘无论已否发生损失’（即法定追溯保险）之条款，通常见诸海上保险单，盖亦惟海上保险乃有不知危险已否发生之情形也。”[39]对台湾地区在主要规制陆上保险之《保险法》中应否规定追溯保险的争论，桂裕教授持否定态度，认为“若保险单无此项订定者，任何契约，皆不溯已往。”[40]大约出于同样的原因，大陆法系的主要国家，例如德国和日本，均在保险法中规定了约定追溯保险，有关法定追溯保险的规定则付之阙如。依照桂裕教授的理论，在保险合同当事人没有约定的情形下，法律不应强行将保险合同的责任追溯至保险合同生效之前，但此种情形却昭然出现于韩国和台湾地区的保险法律中，何以解释这种现象？
　　笔者认为，法律强行将未来生效之保险合同的责任追溯至合同生效之前，乃是为了补救临时保险制度缺位的遗憾。其原理在于，保险人提前收取保险费，本应为被保险人提供临时保障，但其不愿提供，以至事故发生后被保险人不能获得公正的补偿，法律出于正义考量，要求保险人承担法定的赔偿责任。这一法定的赔偿责任，不过是对临时保险合同缺位的补救措施。在存在临时保险制度的国家，被保险人因有临时保险合同保障，法定追溯保险并无适用余地，只有在保险人不提供临时保障的国家和地区，这一制度才得以适用。因此，以法律形式规定保险责任提前，不过是立法者的被迫选择。但是，在理论上，法定追溯保险无法解决保险合同尚未成立，却要求保险人承担保险责任的难题。立法者要求保险人承担保险合同生效前的责任，更像是法律强行为保险人与被保险人订立了一个临时保险合同。
　　四、强制情形与条件设置：临时保险的方向性选择
　　在确定候保期间保险责任在本质上为临时保险合同责任之后，我们还需要解决的问题是，法律应否强制要求保险人为所有被保险人提供临时保险保障？如果给予临时保险保障，这种保障是否可以附有条件？[41]这两个问题是建立临时保险制度需要解决的方向性问题。
　　（一）自愿还是强制？
　　候保期间的保险，本质上是一个临时保险合同的问题。既然是一个合同问题，通常情况下应适用意思自治原则，即由双方自愿约定，国家并不强行干涉。所以，在欧美保险发达国家和地区，以法律形式要求保险公司提供临时保险的情形并不多见。“只有少数国家的立法对临时保险予以规制。多数立法者似乎认为，由于保险双方主保险合同的存在，临时保险所涉及的问题不会引起严重争议，临时保险问题可以留给当事人通过合同予以安排。”[42]因此，在欧洲，德国、希腊、法国等国家的保险合同法都未要求保险人必须提供临时保险保障。
　　然而，如果不强制保险人提供临时保险，保险人可能出现投机行为，为了避免对核保过程中的损失予以赔付，某些保险人不愿提供临时保险。此点在保险市场竞争不充分的情况下尤其明显，垄断的保险人有能力拒绝提供临时保险。欧美发达国家的保险合同法之所以提供临时保险，是因为其保险市场竞争已经相对充分，不提供临时保障的保险人在竞争中处于劣势地位。在保险市场竞争不充分，或者保险人联合起来，均不愿提供临时保障时，被保险人在候保期间的事故将无法获得赔付。由于投保人已经交付了保险费，保险人不予赔付无疑将会损害被保险人的利益。有鉴于此，尽管欧美国家的保险合同法中未强制要求保险人提供临时保险，但欧美国家的保险司法实务中多强调临时保险的必要性，例如，在法国，最高法院要求普通保单必须提供临时保险保障，虽然这样的要求仅针对未引起被保险人注意的相关条款或条件。[43]但司法的倾向是明显的，法院更希望保险人能够提供临时保障。在亚洲，如前所述，韩国和我国台湾地区则以法律或者实施细则的办法直接规定了候保期间事故的赔付办法，其实质就是要求保险人提供临时保险保障，具有明显的强制性质。[44]
　　强制保险人提供临时保险可能违反了传统的契约自由原则，但契约自由是以当事人地位平等和契约正义为前提的，如果当事人地位不平等或者订立的契约违反了正义原则，则契约自由的适用将受到质疑。在绝大多数保险合同以格式条款的形式签订的情况下，在投保人与保险人谈判能力明显悬殊的境况前，保险合同当事人的地位具有明显不平等性；而保险人先行收取保险费，赚取保险费利息或者以之作为投资资金时，并未为之付出任何对价，这一现实亦违反了契约正义原则。基于上述理由，强制临时保险限制保险人的契约自由并非完全没有道理。
　　在保险市场尚不发达的我国，实施强制临时保险制度有其必要性。其理由除前段论述之外，还可以从以下几个方面阐明：首先，我国的保险市场竞争并不充分，较大的保险公司有能力拒绝提供临时保险。尽管财险和寿险市场分别存在50家以上的保险公司，但市场份额却主要集中在中国人寿、平安保险、人保财险等几家保险公司手中，如果这些垄断或准垄断的大公司不提供临时保险，则将有大量的被保险人利益无法获得保障；其次，不提供临时保险在我国已经成为一种惯例。自上世纪90年代保险市场开放以来，在十多年的时间里，绝大多数保险公司均未提供临时保险，在一些大公司的带领下，中国的保险公司已经习惯于不提供临时保险；[45]最后，不提供临时保险的做法侵害了保险消费者的利益，违背其合理期待，存在明显的不合理性。
　　但是，考察可查之国家或地区的立法，可以发现，强制临时保险一般需要一定的条件，该条件就是投保人已经交付了全部或首期保险费。韩国要求保险人对候保期间事故赔付的前提是：“保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费”，我国台湾地区则要求产物保险“先交付保险费”，人寿保险“得预收相当于第一期保险费之金额”。美国加利福尼亚洲《保险法》则规定：“当投保人在批准承保之前死亡、而且满足可保要求、首期保费已随投保单递交时，保险人必须支付保险金”。[46]立法之所以要求投保人交付保险费才能获得强制临时保障，主要是因为交付保险费后投保人或被保险人对保险保障已产生了合理期待，并且正式保单之保险费利息可以作为候保期间临时保障的保险费，此点已如前述。倘若保险费须待正式保险合同生效后才交付，则法律要求保险人承担候保期间的保险责任欠缺合理性。
　　鉴于我国大部分保险公司不提供临时保险的现实状况，为保护被保险人在候保期间的利益，我国应建立自愿与强制相结合的临时保险制度：在投保人预交保险费时，法律应强制保险人提供临时保险；在投保人未预交保险费时，则由保险人自愿提供临时保险。
　　（二）附条件抑或无条件？
　　临时保险是否应当附条件的问题，实质是临时保险是否应当核保的问题，所附条件通常为保险标的经保险人审查后符合承保标准。[47]保险企业以承担风险为其经营内容，某种风险是否可以承保、以何种条件予以承保是其首要考察的对象，这种考察被称为“核保”。实务中，为决定是否承保或保险费率，只有少数保险如航空意外保险不需要核保。对于不需要核保的保险，其临时保险亦不需要核保，理由在于，对期限较长的正式保险合同尚不需要核保，期限较短的临时保险合同更无核保必要。既然不需要核保，其临时保险也就不需要以保险标的符合承保要求为条件，即该临时保险不需要附条件。但是，对大多数需要核保的临时保险是否应当附有条件？在人寿与健康保险中，在美国有三种做法：[48]
　　第一种做法被称为“有条件的临时保险”。“有条件的临时保险”是指保险人将保险标的符合自己的承保标准作为生效条件的临时保险。其表达大致为：“在投保时，如果首期保费全部交付，并且，依照保险公司承保的规则和实践，投保人是可保的，在保险金额与所申请保险计划不变的情况下，该保险自投保时开始生效。”[49]“这是一种受制于后决条件的保险合同：如果后来的情况显示，根据客观的可投保性标准，投保人在临时保险开始时不具备可保性，临时保险单将自始终止，倘非如此，投保人在临时保险期间开始后正式保单开始前死亡的，其将受到保险保障。”[50]此种临时保险所附之条件，性质上应为生效条件，即符合承保标准，临时保险方才生效；不符合承保标准，临时保险自始无效。
　　第二种做法被称为“批准型临时保险”。该种保险以保险人相关部门负责人批准正式保险为条件，保险人不批准正式保险，则临时保险合同不生效。“这种临时保险单规定直到保险人批准保险申请之前不存在保险”。[51]“批准型临时保险”所附条件，性质上亦为生效条件。
　　第三种做法被称为“无条件的临时保险”。“无条件的临时保险”“在保险人和投保人之间立即创造出临时的合同关系，只要有损失，保险人就需要赔付，除非保险公司作出决定表明自己不愿意承担风险。不过，在保险公司拒绝承保之前，临时保险合同是有效的。”[52]“无条件的临时保险”其实并非完全不附条件，只是其所附的是一个解除条件—就是保险人拒绝承担风险。即如果保险人拒绝承担风险，已生效之临时保险合同解除，保险人自合同解除之日起不再承担临时保险的保险责任。有些时候，保险人还会在临时保险合同中附加临时保险期限，在临时保险期限到来之前，临时保险合同有效，在这之后，临时保险合同失去效力。
　　这三种做法中，前两种存在明显的不合理性。关于附条件的临时保险的不合理性，爱荷华州最高法院指出：附条件的临时保险“处于不合理的边缘”；[53]内华达州最高法院则指出：“附条件缴费收据将鼓励欺诈行为。我们并非暗示保险代理人肯定有不当行为，而是表明，如果对法律措辞复杂的收据不加解释，而代理人接受投保单时又接受了首期保费，那么投保人有理由相信他得到了保险，否则，他就被欺骗了。”[54]从理论上说，附条件临时保险也存在两方面的不合理性：其一，保险人签发了暂保单或附条件收据，这给予人们一个感觉：被保险人已经获得了保障，在投保人交付保险费后，由于投保人已经基本不可能收回投保单，这一感觉得以强化，[55]因为他无法理解自己付了钱却什么也买不到。只要一个行为使理性人认为被保险人已经被保险，则有效的临时保险已经建立。[56]其二，在被保险人死亡的情况下，保险人有足够的动力去声称被保险人不符合承保标准，自己原本就决定拒保，法官固然会要求保险人证明被保险人不符合承保标准，但保险人有足够的资源规避相关规定，从而损害被保险人的利益。[57]
　　关于批准型临时保险，较之附条件临时保险更加不合理。批准型临时保险的本质，其实也是要求保险标的符合保险人的核保标准，因为只要符合核保标准，保险人才能批准承保。但是，批准型临时保险对被保险人更为不利，在被保险人死亡的情况下，即使其符合承保标准，保险人也会拒绝批准，被保险人几乎得不到任何保障。即使保险人批准了承保，此种临时保险所提供的保障也十分有限，因为它仅为批准承保之日到保单生效之日期间提供临时保障。[58]而学者认为，临时保险提供的保障应当是绝对的，不应附有等待保险人批准的条件。[59]在美国，批准型临时保险曾经流行一时，但由于其不合理性，现在很少有保险公司采用这种临时保险。
　　无条件临时保险的做法似乎已成为一种趋势。“目前，许多法院将附条件缴费收据解释为立约缴费收据。在一些案件中，法院判决的理由是收据用语含糊，应作出对被保险人有利的解释，在另外一些案件中，法院的判决理由是投保人的合理期待，以及一般投保人认为临时保障立即生效、无条件生效这一思想，另一些案件中，法院的判决理由则是附条件收据的不合理性或公共政策。”[60]在法院如此强势的判决之下，“一些寿险公司干脆一律签发无条件暂保单，这已经成为惯常做法。”[61]在学界，一些保险法权威也同意将附条件暂保单一律解释为无条件临时保险合同的观点，例如斯蒂姆普教授认为无条件临时保险已经成为现代保险法的必然趋势。[62]
　　尽管无条件临时保险已经成为一种现代趋势，但其必须回答一个问题，即无条件临时保险剥夺了保险人的核保权，不附生效条件的临时保险是否合理？理性的保险人不会同意无条件临时保险，因为不经核保的后果无异于鼓励被保险人的逆选择行为及赌博行为。其原因是：由于保险人不核保，那些已经患病的被保险人选择投保，如果在正式保险生效之前发生保险事故，则保险人将对其赔付，如果未发生保险事故，保险人在正式保险中查明其已患病而不予承保，则其保险费将予以退还。这样的行为既是逆选择，也是赌博行为。难道这样的行为应当鼓励？确实，如果实行无条件的临时保险，不能完全排除某些投保人的逆选择行为，保险人需要承担逆选择的风险。不过，从法理上讲，应当相信，只有少部分被保险人存在这样的逆选择行为，与保障大部分被保险人的合理期待相比，后者似乎更容易获法理上的认同。并且，附条件的临时保险和批准型临时保险都可能诱导保险人在发生事故后投机性地寻找理由拒赔。在抑制逆向选择和抑制保险人的投机行为之间，法官和学者选择了后者。其中理由大约是考虑保险人有充分的动力抑制投机行为，同时，其作为国家批准的分散社会风险的组织，应当承担分散风险的社会责任。更重要的是，从保险法的角度看来，保险人虽然不可能消灭逆选择带来的风险，但这种风险绝对可以通过一些手段予以控制。其方法包括：第一，如果投保人或被保险人带病投保，其需要在投保时履行告知义务，当其违反告知义务时，即使临时保险合同生效，保险人即可以此为由拒绝赔付；第二，保险人可以尽快完成核保手续，这样便可以缩短临时保障的存续期间，使得那些达不到承保标准的被保险人所享受的临时保障尽早终止，发生逆选择风险的可能性也就越小。从国外保险市场的实务看，即使是那些提供无条件临时保险的公司，其承担的风险并未明显增加，财务状况也并未因此恶化，甚至因签发无条件暂保单而获得了更多的业务。英美学者对此表示：“没有证据表明会有大量无法通过核保的人愿意用这种方式来享受临时保障，至少数量不会多到影响保险人的整体风险。即便出现这种情形（其实不大可能，因为保险人拒保的数量到现在为止都没有明显上升），无条件临时保障的成本也可以在整个风险集合里平均分摊，最终分摊的金额比有条件暂保单或者批准型暂保单的成本多不了多少。”[63]
　　在财产保险中，关于需要核保的临时保险是否应当附有条件的问题争议较小。我们认为，财产性临时保险不需要附条件，保险实践中签发的临时保单大多并不附有条件。[64]财产性临时保险之所以不附有条件，大致出于以下几个方面考虑：首先，财产保险对保险人评估风险能力的要求不似人寿与健康保险那样高。例如，投保人为自己的建筑物投保火灾保险，保险人或其代理人在出具临时保单之前，可以到建筑物所在地作实地考察，查看该建筑所处的环境、建筑物的建材结构、是否装备有防火设施等，较之人寿与健康保险要求专业医师进行体检，财产保险对核保能力的要求整体偏低。其次，保险人对财产风险承保的谨慎程度一般不如人寿与健康保险高。这是因为，财产保险的期限一般在一年之内，保险人即使错误地签发了保险单，在发现错误后，其也可以通过不予续保纠正错误；而人寿与健康保险的期限一般较长，保险法又规定保险人不得随意解除合同，一旦出现错误，该错误不易纠正，因此保险人对人寿保险的承保相对谨慎。财产临时保险通常不附条件大约是财产保险承保谨慎程度要求较低的表现。最后，有学者认为，财产保险的赔付上限通常要比寿险低，也就是说保险人承担的风险较低，故而财产保险人更愿意授权其代理人签订无条件暂保单。[65]
　　可见，无论是人身保险还是财产保险，无条件的临时保险应成为一种趋势。我国临时保险制度，也应以无条件为原则。
　　五、结语
　　目前，我国立法并未建立临时保险制度，司法界对临时保险的认识各有不同，部分省份为解决候保期间的赔付问题，纷纷出台了审理此类案件的指导意见，但各指导意见的规则并不统一。[66]最高人民法院正在加紧制定司法解释。在保险业界，中国保险行业协会虽在《关于推荐使用＜人身保险条款部分条目示范写法＞的通知》中提出了临时保险制度，但该通知属于行业内部的规定，仅针对人身保险合同，且未规定临时保险的法律责任，对处理候保期间保险赔付纠纷的作用有限。[67]为保护被保险人的利益，解决实务中出现的候保期间事故纠纷，根据上述研究，笔者认为，发生于候保期间的保险事故，保险人应当赔付，这种赔付的性质，既非缔约过失责任、亦非侵权责任，而应属于保险人应当承担的临时保险保障责任。我国应当建立自愿与强制相结合的临时保险制度：在投保人未预交保险费时，保险人可以自愿为其提供临时保险；在投保人已经预交保险费时，保险人必须为其提供不附可保性条件的临时保险。临时保险制度的建立，对保险合同双方当事人均有益处，不但可以解决司法实践中存在的规则各异、审判不一的异常问题，而且能够弥补一项缺失已久的制度空白。


【注释】
[1]2001年10月5日，投保人谢某听取了信诚人寿保险公司代理人黄女士对“信诚[运筹]智选投资连结保险”及5个附加险的介绍，与黄女士共同签署了《信诚人寿（投资连结）保险投保书》。10月6日，信诚人寿向谢某提交了盖有其总经理李源详印章的《信诚运筹建议书》，谢某根据信诚的要求及该建议书的内容缴纳了首期保险费11944元，并于10月17日下午完成体检。10月18日凌晨，谢某被其女友前男友刺杀身亡。当日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，决定因谢某身体问题须增加保险费18.7元，并提交财务证明才能承保。2001年11月13日，谢某之母孙某向信诚人寿提出索赔申请，11月14日，信诚回复：根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元；同时认为，事故发生时其尚未同意承保（尚未签发保单），故拒绝赔付附加合同的保险金200万元。2003年5月20日，广州天河区法院对此案作出一审判决，认定交付了首期保险费，保险合同成立并已生效，判决信诚人寿赔付附加保险合同的保险金200万元。判决后，信诚人寿不服提起上诉，2004年11月5日，广州市中级人民法院对此案作出二审判决，认定此案所涉保险合同未生效，判决信诚人寿不必赔付附加保险合同保险金200万元。2005年11月，孙某对此案提出申诉，被广州中院驳回。2007年12月，广东省高级人民法院作出民事裁定书，指令广州中院对此案进行再审，但此后该案的审理便不见下文。参见许崇苗：《对信诚寿险案二审胜诉的法理分析》，载《保险研究》2005年第3期。
[2]2006年8月15日，明先生在中国平安保险湖北分公司为车辆投保，其中包括机动车交通事故责任强制保险（交强险）。当日20时15分，他驾车不慎将一行人撞伤，伤者因抢救无效死亡。明先生在向保险公司索赔时，对方于2007年4月25日下达了拒赔通知书，理由是依照保险合同约定，保单应自购买保险次日零时生效，明先生发生保险事故时，保险合同尚未生效，因此，保险公司不应承担赔付责任。保监会于2009年4月1日下发了《关于加强机动车交强险承保工作管理的通知》的文件，要求各保险公司做到交强险保单“即时生效”，但这一规定仅仅限于交强险领域，在其他保险中，仍无法杜绝投保人投保后，保险合同生效前发生事故的纠纷问题。
[3]之所以称为“预交保险费”，是因为依照合同法理论，保险费的交付须在保险合同履行时交付，但在许多情况下，投保人在提交投保单时（即发出保险要约时）即交付保险费，此时保险合同尚未成立，遑论履行，因此我们将此种情形下的保险费交付称为“预交保险费”。
[4]对此，台湾保险法学者江朝国先生指出：“按一般民法契约上之概念，保险费之交付仅系当事人之一方—要保人—于契约成立生效后应履行之义务。”江朝国：《保险法论文集》（一），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第82页。
[5]在寿险以外的其他保险，预收保险费虽然不若人寿保险中普遍，但将交付保险费作为保险合同生效的要件却是保险业的普遍现象。
[6]施文森：《保险法论文》（二），三民书局1988年修订四版，第70页。
[7]19世纪英美的案例表明，当时的寿险业已经将预付保险费作为保险生效的条件，例如，在Canning v. Farquhar (1886) 16 Q.B. D. 727中，保险人在投保单中即写明，只有交付保险费，保险合同才能生效，但当时预收保险费的做法还没有严格实行。
[8]利息是否足以支付保单签发前的保险费，原则上应经保险精算计算，唯法学与保险精算学存在差别。在法学上，通常不会以投保人实际交付的保险费数额少于精算保费数额而否认合同效力。故笔者认为，法学上的对价平衡并非保险精算上的保费与承担风险绝对相当。即使在保险精算学上，精算出来的保险费也不会与被保险人实际交付的保险费绝对相当。况且，目前中国保险实务界的精算恐有“粗算”之嫌，经“精算”的保险费未必合乎该保险商品的实际价格。
[9]叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版，第180页。
[10]关于合理期待原则的理论，参见梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第281-304页。
[11]Robert E. Keeton, “Insurance Law Rights at Variance with Policy Provision”，83 Hare. L. Rev. (1970)，p.967.
[12]Gaunt v. John Hancock Mutual Life Insurance Co. 160 F. 2d. 601.
[13]同注[9]，第186页。
[14]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第149页。
[15]Duffie v. Banker' We Association, 160 Iowa 19, 139 N. W. 1087 （1913）在该案中，投保人投保时身体健康，属于可保体。之后，投保人交付了第一期保险费，也完成了保险人要求的一切手续，但投保申请却因代理人的过失延迟至被保险人死亡后才将保险费交给保险人，此时距投保人提交投保单已有30天之久。原告遂提起侵权诉讼，爱荷华州法院以侵权为由判决原告胜诉。
[16]转引自施文森：《保险法论文》（第一集），三民书局1988年增订第7版，第54页。
[17]此处“最高法院的意见”系指最高法院2003年发布的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》。邢海宝：《中国保险合同法立法建议及说明》，中国法制出版社2009年版，第177页。
[18]参见注[14]，第151页。
[19]同注[16]，第54页。
[20]同注[9]，第183页。
[21]沙银华：《日本经典保险判例评释》，法律出版社2002年版，第14页。
[22]See Robert E. Keeton, Basic Text on Insurance Lau，West Publishing Co.，1971，p.36.
[23]美国保险法教科书将收据写为conditional receipts，应译为“附条件收据”，但美国法院多不承认此种收据所附条件，更愿意将“附条件收据”认定为“无条件收据”，保险实务又将收据分为“批准性收据”、“有条件收据”和“无条件收据”。
[24]参见[美]马克•S.道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版，第149页。
[25]See Emeric Fischer, Peter Nash Swisher, Jeffrey W. Stempel, Principles of Insurance Law，(Third edition)，Matthew Bender＆company,Inc.，2004, p.294.
[26]See not[22]，p.36.
[27]See Jeffrey W. Stempel, Interpretation of Insurance Contracts：Law and Strategy for Insurers and Policyholders，little, Brown and Company,1994, p.61.
[28]参见注[24]，第149页。
[29]同注[25]，第299页。
[30]See note[27]，p.59.
[31]See E. R. Hardy Ivamy，General Principles of Insurance Lau，(4" edition)，Butterworths, 1979, p.103.
[32]See Malcolm A. Clarke, The law of Insurance Contracts，(3'd Edition)，London＆HongKong: Lloyd's London Press, 1997, p.297.
[33]See Thompson v. Adams, (1889) 23 Q. B. D. 361.
[34]See Murfitt v. Royal Insurance Co. Ltd, (1922) 38 T. L. R. 334.
[35]See note[31]，p.107.
[36]See note[32]，p.297.
[37]同注[9]，第180页。
[38]尽管有学者认为法律规定候保期间保险人承担保险责任为法定追溯保险，但立法者可能并无此种认识。他们似乎更倾向于将二者区分开来。首先，从法律体系解释学的角度分析，韩国和我国台湾地区的立法者似乎并未将候保期间之保险保障完全等同于追溯保险。例如，韩国商法于638条之2保险合同成立部分规定了候保期间的保险问题，却在643、 644条保险的溯及力下面规定了约定追溯保险的问题；在台湾地区，《保险法》第51条规定了追溯保险问题，而候保期间保险的问题则是作为《保险法》第43条保险合同形式问题的解释出现在《保险法施行细则》第4条中。如果立法者认为候保期间事故赔付的问题属于追溯保险，则应当将约定追溯保险与候保期间事故赔付的问题放在一起加以规定。其次，候保期间的事故赔付与传统追溯保险可能存在些微不同，例如，传统追溯保险强调投保人提交投保单时，保险双方均不知保险事故是否发生，但在韩国和我国台湾地区所规定的候保期间事故赔付，在保险双方交付保险费、提交投保单时，保险双方均知道保险事故尚未发生。再次，欧洲保险合同法学者对二者采取了不同的概念，临时保险称为preliminary cover，追溯保险则称为retroactive cover。在他们制定的相关规则中，二者也有很大区别。See The Project Group of Restatement of European Insurance Contract Law，Principles of European Insurance Contract Law, EuropeanLaw Pub-lishers, 2009, p.125-134
[39]桂裕：《保险法》，三民书局1984年增订初版，第130-131页。
[40]同注[39]，第131页。
[41]临时保险是否附有条件，主要是指保险人提供的临时保障是否以保险标的符合可保性为条件。
[42]The Project Group of Restatement of European Insurance Contract Law, Principles of European Insurance Contract Law，European Law Pub-ushers, 2009, p.130.
[43]See note[42]，p.131．
[44]欧洲正在起草《欧洲保险合同法》，英、法、德、意等主要国家的保险法专家提交的草案在Article 2: 402中规定了临时保险制度，尽管该制度并非强制临时保险。但由于Article 2: 203要求保险人必须就保险人不提供临时保险的情况警示投保人，而在此警示之下，多数投保人更愿意选择提供临时保险的保险人承保，由此，如果保险人不提供临时保险，其将可能丧失市场。由此可见，在《欧洲保险合同法》（草案）下，法律通过委婉的方式要求保险人提供临时保障。
[45]在中国保险行业协会试图制定临时保险的相关制度时，中国人寿的代表明确表示反对提供临时保险。
[46]See Muriel L. Crawford, Life and Health Insurance Law, (seventh edition)，FIMI Insurance Education Program Life Management InstituteLOMA, Atlanta, Georgia, 1994, p.151.
[47]See note[27]，p.60.
[48]美国的下列做法，在世界范围内具有一定的代表性，不过，这些做法一般在人寿与健康保险中采用。对财产保险，发达国家一般采取无条件临时保险。
[49]Kenneth H. York, Insurance Lau，(Second Edition)，West Publishing Co.，1988, p.39.
[50]See note[32]，p.298.
[51]See note[32]，p.298
[52]Robert H. Jerry, Understanding Insurance Law, Matthew Bender＆Co.，Inc.，1989, p.151.
[53]Toevs v. Western Farm Bureau Life Ins. Co.，483 P. 2d 682 (Idaho 1971)．
[54]Predential Ins. Co. of Am. V. Lamme, 425 P. 2d 346 (Nev. 1967)．
[55] See note[27]，p.60
[56]See note[25]，p.294.
[57]See note[52]，p.154.
[58]See note[46]，p.146.
[59]See R. K. Mehra, Insurance Lau：A Comprehensive Treatise on law of Insurance Covering All Risks Except Marine Insurance, (Third Edition)，The University Book Agency，1993, p.105.
[60]See note[46]，p.151.
[61][美]小罗伯特•H•杰瑞、道格拉斯•R•里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第58页。
[62]See note[27]，pp.69-70.
[63]同注[61]，第58页。
[64]在英国，财产性临时保险可能附有可保性条件，例如，在Mayne Nichless Ltdv．Pegler,（[1974] 1 N. S. W. L. R. 228）一案中，保险人签发的临时保险单要求“投保人提交的投保书属于满足性投保书”，即保险标的应当满足保险人的要求，如果投保书不能满足要求，或者根本没有提交投保书，则临时保险合同无效。但是，在财产保险中，这种附条件的临时保险较为罕见。一般情况下，保险人或其代理人签发的财产临时保险都不附有条件。See W. I. B. Enright, professional indemnity insurance law, London, sweet &Maxwell, 1996. p.452.
[65]See note[52]，p.152.
[66]北京、四川、浙江、广东等省市出台了审理保险纠纷的指导意见，其中包含有临时保险纠纷的处理，但各指导意见有些针对财产保险合同，有些针对人身保险合同，且规则不一。实务中，各法院的判决更是出现了两极化趋势，有的法院要求保险人承担候保期间的保险责任，有的法院则否认此种责任的承担。
[67]中国保险协会《关于推荐使用＜人身保险产品条款部分条目示范写法＞的通知》“建议各保险公司按照新《保险法》的要求做到保险合同自成立时生效，若对合同效力约定附条件或者附期限，则鼓励各公司根据实际情况在投保人支付首期保险费起至本公司同意承保或发出拒保通知书并退还保险费期间为被保险人提供临时保障。”该规定对保护被保险人利益具有积极意义。


【参考文献】
{1}.施文森：《保险法论文》（一）、（二），三民书局1988年修订四版。
{2}．叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版。
{3}. Robert E. Keeton, Basic Text on Insurance Laic，West Publishing Co.，1971．
{4}.Jeffrey W. Stempel, Interpretation of Insurance Contracts: Law and Strategy for Insurers and Policyholders，Little, Brownand Company, 1994.
{5}. Emeric Fischer, Peter Nash Swisher, Jeffrey W. Stempel, Principles of Insurance Lau，(Third edition)，Matthew Bender＆company, Inc.，2004
{6}. Malcolm A. Clarke, The law of Insurance Contracts，(3rd Edition)，London HongKong, Lloyd's London Press, 1997.
{7}. The Project Group of Restatement of European Insurance Contract Law, Principles of European Insurance Contract Law，Euro-pean Law Publishers, 2009
{8}. Muriel L. Crawford,Life and Health Insurance Lau，(seventh edition)，FIMI Insurance Education Program Life ManagementInstitute LOMA, Atlanta, Georgia, 1994.
{9}. Robert H. Jerry, Understanding Insurance Law，Matthew Bender＆Co.，Inc.，1989.
{10}.[美]马克•S•道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版。