一、引言
　　中国商事案件的审理越来越陷入困境：现行的审判和仲裁体制及裁判官们民法和行政法思维， 导致案件审理的结果很大程度上背离了社会公众的普通价值观念，具有特殊财产能力和特殊生存环 境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任，表面的公平造成了 实际的不公平；商事案件的审理，在维持表面上的社会稳定的同时，却未能促进社会商事经营机制的 健康发展,有些案件的审判结果直接扼杀了现代新型产业创新机制。商事审判独立性呼声已从理论 研究层面转入现实的实践需求。
　　追溯商法本源，商事裁判是一种独立于民事审判的裁判制度。早期的商裁判源于商事习惯法， 即由商人阶层自己组成的专门法院处理具体纠纷中不断形成的习惯性做法，其诉讼程序也是商人处 理自己事务的程序，该程序关注的不仅仅在于保护商人的一般利益，更要反映商事纠纷解决必须及 时、有效等商人群体的特殊利益需求，而当时世俗的司法体系（例如民法）根本不能提供这种救济。 商事法院的创设和商事诉讼程序的形成正是出于这种适应和维护商事活动正常进行的初衷。回顾 历史，我们可以清晰地看到，商事审判特别制度的创设与存续与商行为这一独特社会经济活动的存 在与发展方式密切相关。然而,令人遗憾的是，当商行为已经成为我国市场经济体制下社会经济活 动的主要存在方式时，我们各级法院在处理商事纠纷时，仍然采取传统的民法思维或行政法思维，造 成了司法裁判的困境。化解商事裁判中的困境，迫切需要中国法院建立商事审判独立性制度。
　　二、商事思维、理念与 商事审判独立性关系
　　思维是_种对现象的判断，也是1种理性 思考的结果。商事思维是人们对商行为得出的 一种科学判断。但是在我国，商事思维并未在 商事审判中被广泛地用来解决商事纠纷，就是 王保树先生所说的，在实践面前，有两种倾向是 人们不能不注意的：_是漠视商法的特殊思维， 将特殊归于_般；二是忽视商法的特殊思维是 商法发展、变化规律的反映，甚至寄希望于制造 商法的特殊性。当前，最值得注意的是第_种 倾向。①下面以司法实践中几个判例来论证商 事思维特殊性与商事审判独立性。
　　(―)河南平顶山“天价过路费”案
　　河南“天价过路费”案②经媒体报道后，引 起社会很大争论，媒体和网友对承运人应缴纳 的过路费比其收取的运费高出如此多，以及法 院对承运人判刑如此之重普遍存在异议。2011 年1月14日，平顶山市中院启动再审程序重审 此案。最终，法院改判承运人有期徒刑两年6个 月，并处罚金人民币1万元。
　　从本案证据链来看，由河南省高速公路联 网监控收费通信服务有限公司出具的两辆货车 的通行信息统计表，对包括空驶或载物和载物 重量、超载率等信息的记录均很详细，证明其合 计逃费金额的确为人民币368. 2万元。可见中 原高速平顶山分公司的收费确实有法律上和事 实上的依据，由此推测，全国大大小小的公路收 费公司，他们收取的“高价”公路费的确有“合 法”的依据。然而，承运人时建锋偷逃收费虽是 不争的事实，但是我们真正要反思的是，收费公 司高收费的“合法”性与时建锋这种以物流运输 经营为生的货车司机的艰难处境相比是否具有 合理性。
　　此案原本是一起公路经营管理公司与公路 使用人之间因使用公路并支付费用而引发的商 事纠纷，因现行体制的原因，公路经营管理公司 的收费性质发生了变化，收费和免费使用都存 在着特权，商事纠纷演变为一起重大刑事并附 带民事诉讼案件。从商法思维的角度思考，此 案提出了两个问题，首先承运人行为的违法性 质和要求承运人应遵守的规则和法律是否公 平。由此引导出第二个问题，在与商行为相关 的案件审理中，法官是否有义务运用商法思维 去审查现行立法与规制的合理性，从而判断各 方行为的合法与违法性依据。
　　首先，高速公路收费公司的收费是_种不 合理的收费，甚至可以说是一种“暴利”收费。 从平等交换角度看，收费公司提供道路服务收 取一定费用，运输司机使用道路支付一定费用， 双方是处在平等地位的等价交换，然而现实情 况是，高速公路收费公司_方暴利最大化，导致 像时建锋这_使用群体利益最小化，这种利益 的失衡必然会造成交易双方的实际不公平，更 会造成畸形的经济发展态势。据报道，中国 2011年物流成本占GDP18%,是发达国家的一 倍左右。③然而国家却在为这种不公平提供一 种合法的外衣，通过看似有理有据的收费标准， 将一方利益强行剥夺至另一方身上，使原本已 经有强势和弱势之分的双方地位更加悬殊，导 致处于弱势一方的社会公众要去承担超过自身 收益的成本。从长远看，这种让法律成为“暴 利”行为保护伞的行为已经严重影响商事活动 的正常进行，最终将破坏整个社会经济的健康 发展。
　　其次,承运人的缴费行为不能简单适用商 事合同签订中的表示主义原则。法院该按意思
　　主义还是表示主义判断合同内容，这在民商合 同审理中存在区别。表示主义更多地适用于商 事案件，意思主义更多地适用于普通民事案件。 审理商事案件的许多法官有着朴素的判断：既 然作出承诺，就不能像没有作出承诺那样简单 对待。在理论上，这种朴素判断体现了承诺是 信赖基础的法理观念，商业承诺本身就是某种 利益或者对价①。与民事合同相比，商事合同很 多时候是依商业习惯制定的，双方明确将各自 追求的利益体现在合同中，简单而且直接，法院 没有必要像对待民事合同那样关注合同背后当 事人的真实意思，因为当事人的真实意思就是 追求利益，至于更深层次的考虑则已经超出了 法院管辖的范围。从本案来看，有人会认为，只 要司机选择通行高速公路，就意味着他同意了 收费标准，此时合同双方已经就合同事项达成 _致，法院并不需要去追究合同背后当事人双 方的真实意思，因为商事活动可以交由市场进 行调节,假如司机觉得高速公路收费不合理，他 完全可以选择不使用高速公路或不进行运输活 动。但是我们不应忽略的是，目前我国的公路 收费是_种垄断性定价，定价过程缺乏透明，这 种收费制度的设计具有天然的不合理性，从而 导致各地公路收费标准不有些地方的公路 收费堪称天价。当司机与收费公司相比在经济 力量上是属于悬殊地位时，处于弱势的他们为 了生存，有时是被迫选择这个合同。因此法院 在审判商事案件时，采取表示主义要在双方平 等自愿的前提下，假如存在“被迫”或变相的“被 迫”行为，那么法院就不能再姑息这种不公平的 ‘‘剥夺”行为，而应运用商法思维寻找基本的交 易公平，借助司法的力量帮助弱势群体铲除由 特权而构筑起的垄断规则，为社会创造一个平
　　等、公平的商事交易环境。
　　再者，高速公路收费标准的设立应考虑合 法运输人的承受能力，假如仅仅为获取高额利 润而设定不合理的收费标准，则出现违法通行 的现象不会在少数，因为收费公司收取的不正 当暴利就是付费方的合法利益，只要高昂收费 存在_天，为了生计而偷逃路费的违法行为就 会成为人们的选择。②正如人们说“法律之所 以低于道德，是因为法律要让人吃饭穿衣睡觉， 如果守法成本大于生存成本，则这样的法律不 仅不能被敬畏、其自身的争议也会遭遇公信危 机。，’③
　　从‘‘天价过路费”案我们看到，虽然我国有 《公路法》和《收费公路管理条例》两部法律法规 适用于收费公路。然而，这两部法律法规却将 收费年限和收费标准的制定权交给了地方政 府，又缺乏有力的约束和问责机制，从而导致收 费公路乱象频出，使这种具有公共属性的公共 产品成为利益集团敛钱聚财的一种手段。而法 院在审理这种案件时，不应该仅看表面的行为 违法，更应关注导致违法认定的规则的合法与 合理性程度。运用商法思维，对垄断行为说不， 在西方发达国家的法院判决中不乏先例。
　　(二）“许霆”案判决与英国银行做法的大 相径庭
　　2006年，许霆利用广州市商业银行ATM机 故障，无偿提取了 17. 1万元。一审法院认定许 霆“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆 “无期徒刑”。在引起媒体一片哗然之后，广东 高院最终判定许霆犯“盗窃罪，处有期徒刑5 年”。④无独有偶，据英国《每日邮报》网站2012 年5月19日报道，英国一台ATM机发生故障，
　　顾客取款时会吐出双倍数额的现金，此消息不 胫而走，许多人赶来提款。事后，银行方面处理 此事件的做法是：首先因自己管理不善向提款 人道歉;其次宣布对被多提走的款项_律不再 追还。①此事情节与许霆案类似，结果却大相径 庭。
　　从商法思维的角度思考，此案向我们提出 了另一个问题，在现代社会，商人与普通消费 者，谁应该承担商事活动中的严格责任；法律的 正义在于维护商人强势者的特权还是监督商人 履行好社会责任。
　　我们姑且不谈许霆犯了刑法上的何种罪， 从过错角度看，许霆利用ATM机故障，取得了本 不属于他的东西，存在_定过错。但银行身为 经营者,ATM机是其经营工具，银行有义务保证 ATM机正常工作。假如从ATM机上能轻易取 款而不付对价，无论从人性对利益追求的本能 还是普通人对法律了解不深，都可能实施此行 为，导致取款过错的肇事方首先在银行。
　　然而在许霆案审理中，对于双方都有过错 的损失，法院判决仅仅由许霆单方面承担全部 责任，这一判决于理于情都无法让人信服。相 比而言，英国类似事件的处理与我国完全不同， 因为，英国银行家们知道，由他们自己犯下的过 错行为，很难得到法院的偏袒，更不可能动用司 法权力去帮助他们惩罚和教训那些无知或贪点 小利的百姓。相反在我国，虽然我们宣传上一 直在追寻市场经济体制，但对具有强势地位的 商主体与普通消费者，无论制度构建还是社会 舆论导向，都未能从建立市场经济所需的平等 观念去公平对待。法院更难用体现市场经济平 权本质的商法思维去分析问题。本来在取款这 _与金融消费相关的商行为中，银行是商事法 律关系的一方，因其垄断及在与普通消费者交 易过程中处于优势地位，法律应平衡双方的利 益，应对银行施加以更严格的义务，如信息披露 义务、保证交易设施安全义务等。例如根据英 国的《银行惯例守则》，在自动柜员机交易中银 行的义务是：银行保证自动柜员机正确回应持 卡人的指令;保证自动柜员机正常工作；保证自 动柜员机提供充分的信息以使持卡人的账户能 够正确地被记录。②这不仅体现了商主体应该 承担自己过错范围内责任的一般商事思维，也 体现了在经济上占优势地位的商主体应该承担 更大责任的社会公平正义理念。 而在我国商事 审判实务中却出现了 一种本末倒置的做法，即 对处于垄断地位的银行给予了过分的保护，例 如在2010年12月28日上海市第一中级人民法 院召开理财产品纠纷审理情况新闻发布会上就 指出：“自去年以来，上海一中院及辖区基层法 院受理银行理财纠纷案件共计80件，从案件最 终审结的情况看，银行方面最终胜诉的案件占 多数。”③卖出理财产品并从中获利的银行与买 入理财产品并遭受损失的消费者之间的诉讼， 银行能够如此高比例胜诉，表面看来，判决都会 有理有据，就像许霆案_样，但此类案件的背后 又有多少强势商人与弱势消费者之间的不公 平，审判结果是我们的司法创造了公平还是维 护了不公平，这是更令人担忧的。
　　现代社会是一个追求便捷、高效、经济的社 会，从以人为本和经济成本角度考量，能以‘‘侵 权”定性而获得社会效果与司法正义，何必以 “犯罪”定性而舍轻求重呢？商事纠纷的处理向 刑事手段靠拢，那会产生巨大的社会负担。④因 为银行过错引诱许霆犯下了_般人会犯的错 误，事后许霆之父表示愿意替许霆归还多取的 钱，银行的损失通过ATM机制造商的赔偿获得 了弥补，此案本应该对许霆宽容，然而判决结果 却很重；存在过错的银行，居然完全逃避了责 任，其重要原因是银行这一特殊商主体在现行 法律制度下受到了特别保护。由此，从商法思
　　维去思考，走向市场经济体制，消除商人特权， 维护交易者权利真正的平等，中国现行司法还 有很长的路。
　　(三）对甘肃高院对于“对赌协议”判决无 效的看法
　　中国首例私募股权基金对赌协议无效案 件，即苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃 世恒有色资源再利用有限公司不履行对赌协议 补偿投资案件①，近来引起学界较多的关注。本 案判决结果提出了一个问题，在一个依赖商行 为创新而推动社会发达的时代，商法思维的缺 乏会导致法院会怎样背离商业时代进步的步 伐。
　　私募股权基金与被投资人签订的对赌协 议,也称“估值调整机制”，是企业估值与融投资 方持股比例或然性的一种约定安排。这一商行 为是私募股权经营的核心，也是现代高科技企 业借助证券市场获得高速发展的关键。在西方 发达国家，它已成功发展了几十年，可以说，没 有对赌协议，就没有华尔街的繁荣，也就没有美 国科技与金融的世界霸主地位。与股份公司制 度背叛了传统法律权利义务_致的原则一样， 私募股权是对现代公司制度的一种突破和创 新。
　　对赌协议是否有效，民商法存在两种对立 的思维观点，按传统的民法思维，对赌协议是个 圈套,违反了股权平等原则，可认定非法②;按商 法思维，对赌协议本身无非是一种私法上的财 产自我估值,不存在非法性的障碍与判断，商业 自愿与风险自负，国际惯例自古亦然。③
　　在本案中，甘肃高院认定对赌协议无效的 理由有两个:一是同股同权的投资者，约定过于 保护某一股东利益的条款将直接有违法律强制 性规定，锁定某一股东利益和风险导致了投资 风险共担规则的缺失；二是对赌双方是投资公 司和被投资公司，忽视了其他利益相关人的利 益,特别是其他小股东和债权人的利益。法院 上述对私募股权基金对赌协议一知半解和缺乏 商业基本常识的两个认定理由存在明显错误： 其股权基金入股的价格高于内部股东的入 股价格，股权基金事实上提前承担了风险，因而 不存在所谓风险共担规则的缺失；其二，股权基 金高价入股后，内部所有股东都提前享有了账 面收益,对债权人而言，因债务人公司取得现金 注入相应增加了债务偿还能力，缩小债务风险， 对债权人也是一种收益。
　　就私募股权基金对赌协议性质而言，它不 同于赌博合同。赌博合同中双方当事人利益相 互冲突：“你赔的就是我赚的，你损失的最大化 是我利益的最大化。”④当今世界多数国家和地 区都明确禁止除国家公开设立的赌场之外的赌 博行为，假如对赌协议实为赌博，自然应认定无 效。募股权中的“对赌协议”借用了“赌”字，但 其内容与赌博协议相去甚远。股权投资基金从 —开始就希望看到企业经营者赢得终局，只有 这样投资方才能从资本市场上赚到钱，因为与 业绩推动下的资本增值相比，对赌协议中涉及 的价值补偿并不足以满足投资方的期望。⑤由 此,私募股权对赌协议与赌博合同有着本质区 别。
　　从法律性质上分析，私募股权基金对赌协 议_般不违反法律、行政法规的强制性规定，也 不损害国家和社会的公共利益，它只是投资方 与融资方，根据双方自身对市场和企业的观察， 基于平等自愿的原则，对企业价值和双方持股
　　比例做出的或然性安排。如果法官们缺乏商事 金融常识，更缺少商法思维习惯，仅从传统民法 理念出发，_味地追求所谓的合同等价有偿，必 然会扼杀经济活动创新，必然会做出有悖于时 代经济发展的判决。
　　(E) “吴英集资诈骗”案①引发对民间金 融的思考
　　2009年，_审法院以集资诈骗罪判处吴英 死刑，二审法院维持原判,2012年4月20日，最 高法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重 审。2012年5月21日，浙江高院作出最终判 决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执 行。吴英案是当下中国社会成千上万集资案的 一个代表，对于社会已经普遍存在的商事交易 纠纷却纷纷动用国家最严厉的刑罚来收场，从 商法思维角度思考，我们对商事金融行为法律 调整的制度安排是否出了问题。
　　在现代社会，企业借助金融而扩张是一种 正常现象，而现实的银行金融体系由于监管严 格，审批程序繁琐，无法满足越来越多的中小企 业的贷款需求。在美国，中小企业不仅可以通 过专门银行，还可以透过股票市场实现融资，银 行和股票市场都承担着对融资企业风险的监管 责任。但是中国股票市场不完善，银行贷款更 困难，中小企业融资唯有民间借贷一条路。而 民间借贷一直被视为严重破坏国家金融管理秩 序，自然缺乏必要的管理。而国家颁布的现有 金融规则，与其说是保护国有银行，不如说是维 护银行垄断地位，维护这种垄断地位大量汲取 的高额利润。统计显示,2011年我国银行业净 利润10412亿元，比2010年增加2775亿元，同 比增长36. 3%,日均赚约28. 5亿元。②这种银 行业高增长盈利背后却是实体经济面临困难， 中小企业以及微型企业融资难，同时储户因为 高通胀而被负利率侵蚀的残酷现实。
　　对于民间融资的合法性界限，现行法律没 有提供明确的标准，而只是出现一些“鼓励” ‘‘引导’、“支持”等无法进行法律定性的用语。 更缺乏明确的行为规范（如监管问题、操作流 程、信息披露等）。当立法严重滞后时，法院的 判决显得尤为重要。法院以什么样的思维做出 判决，其审判的引导作用将直接导致截然相反 的社会结果:可以推动社会金融改革，逐步消除 金融垄断，促进民间资本有序流转；也可以导致 民间借贷的金融混乱局面长期漫延下去。
　　(五）小结
　　通过比较，我们看到以上这四个案例都有 _个共同的特点，那就是在社会生活中出现了 —些新的法律问题（比如对ATM机故障问题， 比如对赌协议效力问题）或者说虽然并非是新 的法律问题，但是能够引发人们对现有_些落 后的制度进行新的法律思考（比如高速公路收 费公司高收费问题，比如民间融资问题）。而在 这些案例中，法院都扮演者举足轻重的角色，可 以说，法院的判决在某种程度上影响着社会经 济生活。在河南‘‘天价过路费”案中，法院没有 审理高速公路收费公司的收费是否合理以及双 方的合同是否显失公平，导致高速公路收费公 司与运输司机之间的利益失衡。在许霆案中， 法院判决完全没有涉及银行责任问题，这种对 银行机构的过度保护有失社会公平。在甘肃高 院判决“对赌协议”无效的案件中，法院运用司 法权力判决双方基于意思自治而订立的合同无 效，既不符合合同法的基本理念,又不利于商事 活动中越来越常见的对赌协议在资本市场发挥 应有的作用。在吴英案中，法院判决是对民间 金融制度的否定，而没有起到_种疏导民间金 融秩序的作用。
　　在商事领域中，法院的判决不仅在某种程
　　度上影响着社会经济生活，更影响着商行为创 新在我们社会的生存空间。商法思维理念对法 院的判决产生重要影响，而建立独立的商事审 判制度,有助于提高法院的商法思维理念。
　　商事活动贯穿了整个社会经济生活，商人 们运用天生的创新和冒险精神，不断地打破常 规，建立新的制度，从而推动社会经济的发展。 从历史渊源看，近百年来，正是借助商事领域的 创新，才推动社会不断地进步。如1897年《德 国民法典》颁布时，只规定了物权和债权，当时 已出现有限责任公司和股权，它既不属物权，也 不属债权，德国在司法实践中并未因其与现行 法典不符而否定其存在的合法性，而是以立法 和司法的方式容忍其存在，为后来影响了整个 人类经济模式的商事领域创新一现代公司的 合法存在留下了发展空间。再比如在法国，法 律给予女商人选举权的时间要比政治上选举权 授予妇女的时间早的多。①
　　中国改革开放三十多年，除了借鉴西方国 家的先进做法，更多的是在解决实际问题中不 断探索，不断改进和完善社会管理。回顾当代 中国商事活动的历史，是年广久创办了“傻子瓜 子”勇敢地迈出个体商贩的第一步更是1992 年法院对其个体商贩行为做出无罪的判决，最 终推动了个体工商户这个在改革初期具有中国 特色的经济组织的创新和制度完善。可见，在 商法思维引导下的法院判决对于全社会提升经 济创新动力有着不可替代的促进作用。
　　三、商事司法救济途径
　　要求商事审判独立性
　　(_)从商事裁判的起源看商事审判的独
　　立性
　　商事案件的审理，从一开始就充满着专业 色彩，形成了自己独立的风格。从现有的社会 经济发展史资料考证，伴随着近代商业社会形 成而出现的商事纠纷解决机制，并不是传统世 俗法律的延续，而是商人们自己的_种创造，是 商人们根据商事交易的行业特点和自身的行业 专长及业内信誉而建立起来的自我调节机构， 这就是起源于欧洲中世纪的商业法庭。荷兰历 史学家皮朗先生在他的史学名著《中世纪欧洲 经济社会史》一书中记载，这种商业法庭在英国 有一个很生动的名称叫‘‘灰脚法庭”，因为到庭 主持诉讼的裁判官，都是满脚沾染着商旅灰尘 的商人。
　　‘‘灰脚法庭”由具有行业威望的商人组成， 奉行灵活、便捷、高效的审案原则，适用商人们 共同认可的交易习惯，对于行业特点突出的案 件，还可聘请有丰富商业经验的商人参与陪审。 由于中世纪普通法还非常缺乏调整商事关系的 条例，世俗法院审理案件的刻板与僵化不能满 足商业的需求，以及当时宗教与世俗权贵对商 人的不屑一顾，法官中更缺乏具备商业经验的 人才，这些都是造成近代商事裁判从_开始就 具有独立性的缘由。
　　(二）从商事法院的历史看商事审判的独
　　立性
　　法国商事法院自1563年建立以来，经过调 整，目前为150多个，是法国规模最大、历史最悠 久、法官人数最多的法院。②法国商事法官选择 分为两个阶段，第_阶段由工商会选出选举团 成员，再由选举团从选举团成员、原商事法官以 及过去曾被列入选举名单的商人或企业主中选 出新的商事法官。③初次被选举的任期是2年， 相当于试用期，再次当选后的任期是4年。商事 法官从事审判工作时不像专职法官那样，享有 政府的薪水，他们完全是无偿的，也不存在升迁 考核，因此可以避免由于升迁压力而造成的一 些司法腐败。
　　起初，法国商事法院的法官都是来自商人
　　团体，由商人团体自己选举产生。随着商事案 件的越来越复杂化，要求越来越专业化，对企业 破产重整和司法清算的诉讼案件，商事法院要 求设有专门的职业法官。2005年7月26日又 —次进行变革，不再是所有的商事法院对企业 司法重整和司法清算诉讼享有单独的管辖权, 只有地位比较重要、审判人员配备较强的一些 商事法院，才有权受理企业司法重整和司法清 算诉讼案件。同时为了纠正商事审判中的一些 不良行为，法国政府逐渐进行改革，要求商事法 院某些审判庭的庭长由职业法官担任，同时由 商事法官做助理。因此现阶段，法国商事法院 的法官由专职法官和兼职法官组成。
　　虽然商事法院从诞生之日起就存在争议, 但不可否认其存在至今有独特的历史和现实意 义:首先，与_般的民事程序相比较，商事法院 审判程序的便利快捷更能满足商事活动追求效 率的要求；其次，由有丰富商业经验的商事法官 运用商事交易习惯进行裁判，有助于技术性要 求更高的商事纠纷顺利解决；再次，商事法院习 惯采用在商人之间进行斡旋的办案手段，更多 案件采取和解的方式解决纠纷，节省了司法资 源和时间成本，体现了商人追求效益最大化的 _贯理念。这也是为什么今天仍有除法国之 外，像美国、荷兰这样的贸易大国仍然保留独立 的商事法院这一司法制度的原因。
　　(三）从商事仲裁历史看商事审判独立性
　　与传统民事纠纷解决方式不同，商事纠纷 的解决途径慢慢地往仲裁道路发展，逐渐形成 了法院审判和仲裁裁决双管齐下的局面。从本 质上来说“灰脚法庭”更带有现代商事仲裁的 性质，而非严格意义上的法院。从中世纪向上 追溯，古希腊法中就存在商事仲裁庭。与商事 法院存在的历史一样，商事仲裁的出现与延续， 完全是商事交易纠纷解决的特点需求所决定 的，是世俗的民法制度和审判程序不能满足商 业需求的结果。不过,相比商事法院，商事仲裁 的发展与繁荣更与商事交易的国际化特点密切 关联。与它可以不考虑当事人双方国籍而进行 纠纷解决管辖的特点密切关联。①在国际商事 纠纷解决中，如果走诉讼程序，要面对各国司法 管辖程序之间的巨大差异，与此相比，商事仲裁 表现出其相较于法院审判的优势所在。正如施 米托夫认为：“它们具有常设国际仲裁庭的特 点，那些非职业性的仲裁员被召集在一起，负责 在各地解决争议，无论处理争议的法院设在何 处，地方惯例有何区别，他们都会适用相同的商 业惯例。”②商事仲裁的国际化特点，_定程度上 也表明了商事案件审判的专业性与独立性之 需。
　　美国商事仲裁制度很发达，原先_些被排 除在可仲裁范围内案件，如今逐渐被取消了仲 裁限制，可仲裁的案件范围在逐渐扩张。例如 对于证券争议案件是否可以仲裁解决，美国法 院曾在1953年“威尔科诉斯旺（Wilko v. Swan) 案”中作出了否定性裁决，但是，在1974年，美 国最高法院在“谢尔克诉阿尔伯托一卡尔弗 (Scherk v. Alberto~Culver Co.)案”中，否定了自 己在“威尔科诉斯旺案”中确立的证券争议不可 仲裁的原则，将证券争议纳入了商事仲裁范围。 此外，美国法院近年来还确立了专利等知识产 权、公司破产案件都可纳入商事仲裁范围的规 定。③美国商事仲裁的发展，同样在一定程度上 表明了商事案件审判的专业性与独立性之需。
　　博登海默曾说过：“一个法律制度，如果跟 不上时代的需要或要求，而死死抱住上个年代 的、只具有短暂意义的观点不放，显然是不可取 的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律视 为—种永恒的工具，那么它就不可能有效地发 挥作用。④当代中国商事审判救济制度处于混 乱状态:首先，法院没有商事庭，由民二庭审理
　　公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和 企业之间的商事纠纷，民二庭同时仍需审理一 些民事纠纷，法官们民法观念根深蒂固，缺乏商 法思维，忽视商法特性的传统民事审判习惯自 然而然地被带入商事审判过程中，这些都不利 于商事纠纷的解决。其次，中国商事仲裁机构 很大程度上延续着行政仲裁习惯，过度依赖政 府，行政化倾向严重，损害了商事仲裁独立与公 正的信誉。再次，中国国际贸易促进委员会对 外经济贸易仲裁委员会又是协会性质，权威性 不足，无法充分发挥应有的功能。若要改变现 状，为商事交易活动提供更加有效的争议解决 途径，需要建立独立的商事审判体系。
　　四、商法的独立性要求商事审判独立性
　　(_)商事法律法规调整商行为的独立性
　　商法较其他法律，特别是民法有着其自身 的独立性，首先在于商行为较之民事行为有其 独立性。民事行为的对象具有直接性、单一性 以及明确性特点，而商行为的对象则具有间接 性、复杂性和模糊性特点；民事行为一般是满足 自身的消费需求，因而大多只是一对一的简单、 偶发性的交易，而商行为是以营利为目的，通常 会表现为批量交易、系列交易和集团交易的特 点；民事行为一般表现为现货交易，而商行为既 有现货交易，又有期货、期权以及金融衍生品等 多种交易方式;此外，民事行为强调的是个人的 权利和自由，通过对弱者的保护和保守和谐的 理念,实现社会公平，而商行为则因主体是经济 人的特质而更加关注行为的营利性要求，强调 行为的竞争性、风险性和理性。基于上述差异， 民法是基于主体平等和意思自治而调整整个市 民社会各种社会关系的法律制度，其规范内容 具有抽象性、系统性和伦理性特征；而商法是市 场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的 市场经济这样一种升级了的商品经济中基于营 利而建立的特定社会关系的法律调整，因此其 规范内容具有复杂性、具体性和技术性特征。 因此，商法具有自身独立的法律规范体系。由 于实体法部门的发展总是引起程序法及审判制 度的相应调整，当面对不同法律属性和诉讼要 求的冲突时，自然不可能采取统一的纠纷解决 机制，因此商法的独立性势必要求一个独立的 审判制度。
　　此外，商法公法化的趋势也较为明显，即公 共利益、国家利益不断地融入商法当中，正如有 学者指出的“私法公法化”在很大程度上表现 在商事领域，即商事立法中越来越体现政府经 济职权色彩和政府干预，调节个人与政府和社 会间经济关系，维护社会公共利益的内容，这些 内容体现了公法的明显属性。①商法公法化也 要求商事审判具有不同于民法的审判思维和 制度。
　　(二）为有效规范商事交易中不断出现的 新问题，商事法律法规的修改频率高
　　在商事活动中，商人为了追求更高、更便捷 的商业利益，会不断创设新的交易模式，这些模 式常常是无法被纳入现有法律规范的调整，为 解决由此产生的新问题，通常需要制定和修改 商事法律法规。例如1900年生效的《德国商法 典》至今已经过几十次的修改，而同年生效的 《德国民法典》至今的修改频率与其无可比拟。
　　二战之后，随着全球经济一体化和各国之 间的贸易往来逐渐活跃起来，各国对于民法典 的制定或修订相对较少，相反在商事领域，各国 为了应对经济的迅猛发展，纷纷出台了林林总 总的商事法规及法典。比如，美国没有统一的 民法典，却在1952年颁布了《统一商法典》。英 国没有统一的民法典，却在2000年6月14日， 将信用合作社法、保险公司法、金融服务法、建 筑融资协会法、银行法、互助协会法等金融法规 整合，出台了《金融服务与市场法》。曰本、韩国 则都在民商法典之外，相应颁布了一大批单行
　　商事法规。
　　中国虽然没有商法典，但颁布有大量的商 事单行法规，同时，商事法律法规的修订频率较 之其他法律相对较高。尤其近年来，为了适应 金融资本市场的蓬勃发展，应对市场经济发展 过程中不断出现的新问题，商事法律法规的制 定与修订变得尤为频繁。
　　(三）技术性问题和创新性制度日趋复杂
　　商法规范偏重于技术性，反映了现代经济 讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带着很 强的通用性和创新性。①商人之间在进行互通 有无的商事交易活动时，往往可以跳出市民社 会的限制和伦理道德的约束，更多的是追求交 易效率和安全。这些具体规则是对商事交易活 动的直接调整，因此有很强的针对性，什么样的 交易活动就相应有什么样的商法规范进行调 整，这就让商法形成很强的技术操作性，比如票 据法中的无因性原则、承兑背书转让模式。此 外，商事活动为了实现自身的目的，如交易简便 迅捷、交易安全等，必然带有独特的技术规范， 如表示主义、公示注意等，与传统民法理念有很 大的差别，它需要在裁判过程中注意这些技术 性规范背后的精神，实行相适应的裁判规则。 这种技术操作性要求商事审判具有专业的审判 人员，他们在解决商事争端时，能熟练掌握商事 规章和技术性规范，重视规章的参照适用与技 术性规范的合理运用。只有专业的商事审判人 员和独立的商事审判制度才能很好的化解这种 困境。与此同时，_些商事领域与传统民法领 域相比，具有很强的创新性，从某种程度上说甚 至是一种颠覆性。例如证券金融领域不断出现 的金融产品、投资工具等，上文提到的对赌协议 就是很典型的例子，这种创新与其他所有的创 新制度一样，开始都不易被社会接受，甚至被法 律认定为违法，待其慢慢地融入人们的日常生 活，成为一种司空见惯的行为，自然会得到法律 的认可。再比如知识产权商事贸易，高风险和 高收益并存，与传统的民法讲究绝对的公平和 追求确定性价格不同，这种新的商事交易活动 体现出来的是为高收益而自愿承担高风险和追 求期待价格的类似于博彩性质的交易理念，而 与之并行的商事法律法规则以及法官的商事审 判思维也会有很大的特殊性。这些颠覆性的商 事创新涉及商事政策的出台、商事机构的设立、 商事监管的完善以及商事利益的分配等问题， 更主要的是，受到旧有的商事制度的约束、法律 层面的限制以及利益集团之间的冲突问题出 现,所以需要在法律制定上不断地完善商事法 律法规。但法律具有天然的滞后性，因而在实 务中，就需要引入不为传统审判思维所禁锢的 商事审判理念，在独立的商事审判活动中，能有 效引导和认可商事领域的积极创新行为，从而 推动市场经济不断向前发展。
　　五、商法国际化要求商事审判独立性
　　1. 商事纠纷适用国际公约或者国际惯例， 需要专业的法官进行审判
　　随着跨国商事贸易的曰趋活跃，商法国际 化成为一种不可避免的趋势。正如学者所说， 现代商法“总的趋势是朝着具有普遍性和国际 性的方向发展，正在实现着商法的全球性的统 1。”②特别是二战之后，诞生了一系列有重要影 响的关于国际商事的条约，如1946年的《国际 货物买卖统一法公约》、1974年的《国际销售货 物实效期限公约》、1978年的《联合国海上货物 运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合 同公约》、1980年的《联合国国际货物多式联运 公约》等等，这些条约在全球经济一体化背景 下,对促进国际贸易的规范与效率起了很大作 用。
　　改革开放之后，我国企业加快了跨国商事 贸易往来的步伐，参与国际贸易活动的企业双
　　方_般会遵循国际商事惯例，约定出现纠纷时 适用的准据法为国际公约或国际习惯。假如双 方出现争议诉至中国法院，法官只有对该国际 公约或国际惯例很熟悉，才能准确适用法律，依 法裁判。而这些国际公约或国际惯例有很强的 专业性，例如目前广泛适用于国际商事活动中 的《跟单信用证统一惯例》，包含了许多专业性 术语，很多是在国内商事活动中根本适用不上 的，因此法官如果没有经过系统的学习，也很难 熟练地掌握它们。从这个角度来看，商事活动 的国际化和商法的国际化带来的直接影响就 是，在跨国商事审判中要求法官具有更高的国 际法视野，更专业的国际商法法律素养，更加独 立的商事审判法律制度，只有这样，才能更好地 满足这种解决跨国商事纠纷的专业性要求。
　　2. 商事审判独立性能避免不正当的地方贸 易保护主义
　　在商事交易国际化过程中，有时会出现国 家利益与国际公约之间的冲突，例如在国际直 接投资领域，有些国家会采用“当地采购’、“销 售配额”等地方贸易保护措施进行管理，但是这 些措施不符合市场经济规则和国家与国家之间 的贸易协定。此时，进行独立商事审判的法官 更能够从中立的角度出发，严格遵守国际条约 和国际惯例优先适用原则，避免因为国内民法 或行政法审判思维，特别是根深蒂固的地方贸 易保护思维影响最终的法律判断。
　　3. 国际商事纠纷需要独立的商事审判制 度，才能更好地与国际接轨
　　近年来，随着跨国贸易的曰益频繁，各国之 间、区域之间、发展中国家与发达国家之间的贸 易摩擦、贸易争端越来越常见。为适应全球经 济_体化，我国必须建立起一套灵活高效的商 事贸易法律保障机制。
　　加入WTO之后，中国企业在跨国投资与贸 易争端解决中，采用国际仲裁已经越来越常见， 国内学界和实务界都意识到仲裁是中国企业走 向世界时较好的救济手段。但中国自身的仲裁 体制依然存在内外有别的双轨制，商事仲裁缺 乏统一的规划和协调，与国外的制度存在差异。 因此，在国际化的过程中，我们一方面要完善国 内仲裁立法，另一方面还需要借鉴国外商事审 判的先进理念和做法，建立我国独立的国际商 事审判制度，以弥补我国现行仲裁体制的不足。 当然，独立的国际商事审判制度还能进一步促 进中国商法的国际化。
　　① 陈彬：《从‘‘灰脚法庭”到现代常设仲裁机构一追寻商事仲裁机构发展的足迹》《仲裁研究》2007年第1期，第十一辑。
　　②  英施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，北京：中国大百科全书出版社,1993年，第7页。
　　③ 张洁：《对国际商事争议可仲裁范围的探讨》,人大复印资料《国际法学》2002年第4期，第1143页。
　　④ 美博登海默《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社,1999年，第326页。
　　①赵中孚《商法总论》，北京：中国人民大学出版社,2009年，第22页
　　082
　　① 顾耕耘：《关于商法基础理论的几个问题》，徐学鹿主编《商法研究》第三辑，北京：人民法院出版社,2001,第10页
　　② 徐学席《论商法的概念》，徐学鹿主编《商法研究》第二辑，北京：人民法院出版社,2000年，第23页。