一、改变“条规主义”的习规：商事登记的法规形式
　　(一） 规范层级应从“条规”到“法律”
　　中国商事登记制度改革首先面临的是法规形式 的问题。目前，有关商事主体登记的规范多以《管理条 例》《管理规定》《管理办法》《意见》《通知》等形式存 在，在效力层级上主要表现为行政法规或行政规章 (简称“条规”），效力层级过低，直接影响到登记规范 内容安排，一些需要以“法律”形式进行规范的事项 (如刑事罚则等），因规范颁布机关的权限范围所限， 很难在有关商事登记的法规中予以具体安排，这直接 影响了商事登记规范的权威性及其实效。因此，在法 规形式上，应当改变“条规主义”的习规，制定统一的 《中华人民共和国商事登记法》。
　　(二） 规范体系应从分散到统一
　　有关商事登记规范体系过于分散的批评已汗牛 充栋，在有关国家（立法）机关也达成了共识[1]。规范体 系的分散、混乱集中表现在商事主体登记立法规范的 分类标准极为琐碎、复杂。仅以现行有效的商事登记 规范而言：
　　首先，现行商事登记规则区分市场主体组织形态 的不同（如公司、合伙企业、外资企业、合作社等）分别 设定登记法规。使不同市场主体的商事登记必须适用 不同的登记规则，导致登记规范内容大量重复，相关 规范设计不协调，适用极为不便，这可被简称为“因人”立法。
　　其次，在按照市场主体组织形式不同，进行区别 立法的同时，现行商事登记规则又参照企业所在行业、 主管部门的不同，分别设定具体的登记规范要求，这 可被简称为“因业”立法。例如，分别针对邮政、铁道、 航空、科研、武警等企业，设定具体的登记要求，分割 了统一的登记规范。“因业”立法，往往因企业主管部 门的不同，其与登记机关进行“登记谈判”的权力不 同，而导致不同的“登记待遇”，事实上形成“登记的不 公平”。
　　再次，在按照市场主体组织形式、所在行业或者 主管部门进行区别立法的同时，现行商事登记规则还 参照企业所涉行为要素的差异，分别设定具体的登记 规范要求，这可被简称为“因事”立法。例如，按照企业 名称、法定代表人、注册资本、企业注册类型、生产管 理、登记程序/登记管理、企业改制、外商投资、登记档 案查询等事项，分别设定具体的登记管理要求。这种 “因事”立法的思维，导致登记规范层出不穷，因不同 事而设定不同的登记规则，将具体的“工作要求”与统 —的“立法要求”混为一谈，导致登记规范甚为复杂。
　　综上，目前盛行的“因人”、“因业”、“因事”而设定 登记规范或者登记要求的安排，导致商事登记规范事 项极为分散，甚至经常因偶然事件（例如企业改制、安 全管理、卫生事件）而采取临时登记措施，设定临时的
　　登记规则，极大损害了登记规范、登记行为的严肃性。 因此，“维护统一立法、强化行政解释”应成为中国未 来商事登记立法和法律运用的主导思路。
　　二、慎重对待自由主义的幻想：商事登记的立法原则 目前学术界很多观点认为，商事登记应当服务于 企业设立自由原则，应改变以往对商事登记过于严苛 的管制内容，商事登记立法就是要去除管制、登记自 由化。在实践中，一些地方工商机关也在尝试着进行 自由主义方向的改革。但在追求自由化改革的过程 中，不应忘记商事登记自由是有许多前提条件的，如 市场自律机制严格（市场中介诚信度高）。也就是说， 商事登记自由要靠市场自律来保障。只有具备良好的 市场自律机制，才能实行相对宽松的登记管制。中国 目前商事登记领域的“市场约束”极不充分、“信息偏 在”现象比较严重，这都暗示着对某些领域进行强化 监管的重要意义，也即，我国并未完全进入推崇商事 登记自由主义的时代。因此，在商事登记制度改革过 程中，仍应贯彻“自由与安全并重”的原则，在有些方 面，可以进行更为自由的改革，而在另一些方面，则必 须强化登记监管。
　　(一）推行自由化改革的领域
　　1. 主体登记与营业登记分离。实行主体登记与营 业登记适当分离的制度。在商事登记文件中，应区分 主体性登记事项与营业性登记事项，并进行适度分 离。当商主体发生营业登记事项违规时，可对其营业 范围进行限制，或者进行相关处罚，但不至于否定其 主体资格，改变目前“登记一本主义”所导致的“吊销 营业执照即吊销法人资格”的困境。[2]
　　与此相反，若企业主体资格面临消亡，其营业许
　　可应可适当保留。例如，当某公司经营破产，其药品经 营许可在继受人符合法定条件的情况下，可予以保留 (或者转售）。_则，使得破产企业可获得转让收益；二 则，由于限定了继受人条件，也不至于影响到公共利益。
　　2. 许可营业执照的商业借用。所谓营业执照的商 业借用，也可理解为“经营名义”的借用，也即适当允 许企业经营名义的商业借用。按照目前有关规定，企 业营业执照不得借用[3]。但在现实生活中，存在大量挂 靠经营等实质上的“名义借用”现象，监管机关根本无 法禁止“名义借用”。事实上，代理、授权、连锁经营、加 盟经营等诸多创新经营方式，也已“淡化”了“名义借 用”禁止规则。尤其是股权转让、营业转让等都有可能 导致营业执照的控制人易手。因此，应适度开放名义 借用，可以在法规中设定法定情形，允许符合条件的 企业有偿出借^昔用其名义。但为免交易安全受损，出 借名义以及借用名义者均应当办理“名义出借^昔用 登记”，在监管部门建立的电子信息平台上将有关信 息予以公开，以防止造成交易对方误认。
　　3. 建立表见商人制度。因逃避登记成本、纳税管 制等各种原因，在现实生活中存在许多未登记的公司 或者企业，另外，还有一些已被撤销登记的企业，却仍 以企业的名义事实上从事商事经营。工商登记管理机 关通常只是以无照经营的方式进行查处[4]，并未解决 这些企业所从事交易行为的效力。在合同法上，无照 经营未必导致合同无效。因此，这些未登记或者已被 取消登记的商人在合同法上实际上仍然有“商人的地 位”。因此，应在商事登记法规中明确建立“表见商人” 制度，让这些登记有瑕疵的“表见商人”在特定情况下 (如第三人善意），仍能适用相关法律规定解决其民事 行为的效力归属。
　　4. 建立简易清算制度。在实务中，非常普遍的现 象是企业出现应予关闭的情形，却怠于进行清算，“僵 尸企业”遍地皆是。导致此种现象的一个很重要的原 因是企业清算成本过高。按照现行登记规则，企业出 现解散事由，需准备大量文件、实施复杂的清算行为， 致使企业支出较多清算开支，昂贵的清算成本直接影 响清算义务主体的积极性。对此，最高人民法院从强 化民事责任角度，试图通过附加严苛的民事责任推动 清算工作的顺利开展[5]，但并未产生明显改观，也未形 成解决怠于清算困境的最佳机制。因此，仍应当从源 头上消解清算成本过高的问题。可在商事登记程序再 造过程中，适当简化企业清算程序，对债权债务关系 比较简单或者规模较小的企业，实行简易清算制度； 或者，引入实践中运行较多的清算责任承诺或者清算 担保制度，逐步建立清算责任保险机制等，都可在一 定程度上缩减清算成本、提升义务主体主动清算的积 极性。
　　(二）强化登记监管的领域
　　1.明确企业设立登记中的国家安全审查。目前， 我国并未明确建立企业设立登记中的国家安全审查， 有关国家安全审查主要是在外资并购中展开，其依据 是《反垄断法》第三十一条规定的：“对外资并购境内 企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全 的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当 按照国家有关规定进行国家安全审查。”因此，目前有 关国家安全审查主要是在外资企业并购中进行。[6]同时， 按照国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企 业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号），有关 国家安全审查，也主要限制为外资并购。
　　这样的制度安排，存在两个问题：其_，在实务中 可能被僵化地理解为“公司设立过程中则不需进行国 家安全审查”。实际上，企业设立与并购，都是取得企 业实体控制权的方法，就外商投资而言，无论是企业 设立还是并购，都是进入东道国市场的重要方法，在 国家安全审查方面，不应区别对待。其二，内资企业的 设立也可能关乎国家安全。例如，内资投资者设立制
　　造核设备的公司、设立生产有关转基因产品的公司， 等等。对企业设立领域不进行国家安全审查，事实上 已经产生较为严重的后果，例如，中国种子行业的关 键企业基本已被外资控制，国外较有影响的种子行 业，已经通过设立、并购等方式进入中国，这可能与公 司设立过程中未强调国家安全审查有关。
　　建立企业设立登记中的安全审查有明确依据：其 —，一些立法明确规定，涉及国家安全的行业，国家对 其经营者的合法经营活动予以保护，从而，也就意味 着可能需要限制该行业企业的设立。例如，《反垄断 法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经 济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的 行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并 对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实 施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”这 意味着国家安全保护不仅在外资企业并购过程中，对 于涉及国家安全的行业可以进行“全程保护”。再如， 《国有资产法》第七条规定：“国家采取措施，推动国有 资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和 关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有 企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强 国有经济的控制力、影响力。”这意味着在涉及国家安 全的重要行业和关键领域，需要保证国有经济的控制 力和影响力，从而限制其他企业的新设进入。其二，一 些立法明确规定，不得在中国境内设立企业进行危害 国家安全的行为。例如，《出入境管理法》第三条规定： “在中国境内的外国人应当遵守中国法律，不得危害 中国国家安全、损害社会公共利益、破坏社会公共秩 序。”这可以扩张解释为，不得在中国境内设立损害国 家安全的企业。再如，《国家安全法实施细则》第八条 规定：“下列行为属于《国家安全法》第四条所称‘危害 国家安全的其他破坏活动’：……（三）利用设立社会 团体或者企业事业组织，进行危害国家安全活动的”， 可见，对于可能影响到国家安全的企业设立行为，可 以据此进行国家安全审查。此外，还有一些立法明确 对企业经营过程中要维护国家安全作出了规定，例如，《快递市场管理办法》（交通部[2013]第1号令）第 二十九条规定：“任何组织和个人不得利用快递服务 网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法 权益的活动。”
　　综上，建议在商事登记法中明确规定，企业设立 不得损害社会公共利益和国家安全，对于可能损害社 会公共利益和国家安全的企业设立，工商登记机关在 办理登记前，可以协同有关部门提起国家安全审查程序。
　　2.强化企业运营中的行政监管。企业运营中的行 政监管主要包括两方面：其一，对企业治理中的不当 行为进行行政干预；其二，对企业交易中的不当行为 进行行政干预。市场派的自由主义经济学认为，企业 治理及市场交易都属于“法律自治”领域，应尽可能减 少国家权力尤其是行政权力的介入。因此，不论是企 业设立，还是企业运营都要贯彻“最少干预就是最好 治理”的原则，为此，公司治理主要是企业自主安排的 事项，企业交易更是行政干预不可介入的领域。然而， 行政监管的退出有两个比较重要的配套机制：_是良 好的市场自治；二是在市场自治失效时，有良好的司 法治理补充介入。而在目前的中国，这两者无疑都是 稀缺的。因此，应当强化企业运营中的行政监 管，以弥补市场自治与低效率的司法救济所产生 的问题。
　　具体而言，首先，通过行政监管强化公司治理。在 企业治理中，对于内部治理失败的现象，可以规定工 商机关有依申请进行干预的权力。例如，公司相关当 事人不召集股东会、董事会等，利害关系人可以请求 工商机关强制召开。当然，按照现行立法安排，利害关 系人也可请求法院强制有关当事人召集会议，但鉴于 中国目前商事司法效率低，法院召集并不理想，可以 透过商事登记法的改革，赋予利害关系人选择权，借 助行政效率促进公司内部治理效率的提升。其次，对 于食品等涉及国计民生的重要领域，应强化对经营行 为的行政监管，包括登记性监管。当企业经营行为损 害社会公共利益，工商行政管理机关应当吊销企业营 业执照，并辅之以“行业禁入”罚则，加大行政监管力度， 提高违法者的违法成本。
　　三、走向交易行为主义：登记内容的扩展
　　中国目前的商事登记规则主要表现为各种企业登记的“规范集合体”。实际上，商事登记除了主体性 登记之外，还存在大量的“行为性”登记。例如，股权变 动登记、抵押设立登记、代理行为登记等，其中一些行 为登记还包含主体性登记的因素。例如，股权变动登 记不仅可以表彰股权交易行为，还可以表彰股权主体 的变化；代理行为登记不仅可以表彰交易行为的归 属，还可表彰代理人资格。与主体性登记一样，交易行 为登记也有助于交易安全的维护，可是，目前商事登 记规范体系欠缺对交易行为登记的足够重视。因此， 应当将商事登记的内容从主体性登记扩展到商事行 为登记领域，至少应建立股权代持登记制度，强化股 权变动登记制度，尝试推行公司代理人登记制度等。
　　(一） 建立股权代持登记制度
　　在公司经营实践中，股权代持现象较为普遍，最 高人民法院对股权代持多通过合同法思路进行处理， 对代持协议的效力并未_律否定，而是根据其具体安 排是否违反法律、行政法规的强制性规定等，个别进 行判断。此种“选择性承认”的方式，进_步推动了实 践中各类股权代持行为的发展。由于目前立法并未强 制要求股权代持予以登记公示，股权代持实际上透过 “幕后协议”掩盖了公司的真实股东关系，这对公司外 部那些“在意股东构成”的交易相对方而言，显然有诈 欺嫌疑。一些当事人（特别是在职工持股情形中）也希 望在工商登记时明确股权代持，但因立法上缺乏具体 规定，工商机关存在操作困难和争议。因此，建议在商 事登记法改革中明确增加“股权代持”登记，要求有 “股权代持行为的”，应当在公司办理有关股权登记时 加注明确，未予加注的，该股权代持不得对抗公司以 及其他第三人。
　　(二） 建立公司代理人公示制度
　　目前，公司代理人多以两种方式明确其代理权： 其_，法定代表人凭借工商登记公示以及法定代表人 身份证明，明确其对公司的法定代表权，此种公示制 度具有较高透明度，对交易安全的保障度高；其二，非 法定代表人之代理人则凭其法定代表人的授权委托 书及其个人的身份证明，明确其对公司的代理权，此 种代理权明确方式因缺乏公示监督，容易导致虚构代 理权的现象。此外，还有其他各种不规范的代理权授 予方式。例如持有公司盖章的空白合同书等。由于现 行立法并未强制要求代理权授予公示，导致虚构、伪
　　造代理权的现象比较普遍。因此，建议在商事登记法 改革中，增设公司代理权登记公示制度，要求公司将 其授权的代理人名称及其授权期间、权限范围等予以 登记公示，公开表彰，从而，促进交易安全之维护。应 当注意的是，此种代理登记公示与职业化的商事代理 登记公示不同，在后一情形下，代理人往往是独立的 公司，公司本身需要进行商事登记，而在前一情形下， 代理人往往是本公司的自然人雇员，其本身无需进行 任何登记。
　　(三）建立嘱托（委托）登记制度
　　所谓瞩托（委托）登记，是日本公司法上的概念， 主要是指依照他方主体指示而进行的登记。例如，登 记机关依照法院判决进行的登记行为等。曰本《公司 法典》规定，在涉及公司设立无效、股份发行无效、新 股预约权发行无效、股份公司减资无效、确认股份发 行不存在、确认新股预约权的发行不存在、有关股东 会决议无效（或不存在或撤销）、撤销股份公司设立、 公司解散、股份公司负责人解任、持份公司股东除名、 持份公司业务执行股东的业务执行权或者代表权消 灭、清算人解任、公司组织变更无效、公司吸收合并无 效、公司新设合并无效、公司吸收分割无效、公司新设 分割无效、股份交换无效、股份转移无效等诉讼裁判确 定时[7]，以及在进行特别清算、保全处分时[8]，法院书记 官必须依职权不迟延地委托相应公司登记机关进 行相应登记。
　　我国商事登记制度中并无专门的瞩托（委托)登 记规定，虽然，按照民事诉讼法有关规定，工商局有协 助执行法院生效裁决的义务，但一些地方工商登记机 关在协助执行法院判决时，仍有不同认识，不利于维 护司法权威，提高商事登记效率。因此，建议在商事登 记制度改革中明确引入瞩托（委托)登记，明确要求登 记机关对法院瞩托(委托)的登记行为予以协助和配合。
　　四、让登记成为有牙的老虎:强化商事登记信用档案
　　商事登记制度有效最为核心的环节是如何确保 登记真实以及登记信息如何才能迅速、充分、有效地 反馈给需求者，因此，建立有效的商事登记信用档案、 便捷的查询通道，是商事登记制度能否有效发挥其核心功能的关键。然而，中国目前商事登记制度存在“重 登记轻查询管理”的弊端，成为商事登记制度改革中 的瓶颈。从社会心理学的角度而言，普通民众对信息 系统的信任取决于以下事实：其_，眼见为实、亲身体 验的事情最为可信；其二，提供者本身的信用，提供者 信用越高，则登记可信度越高；其三，对失信者的严苛 约束，对相关行为人的责任约束越强，则违法成本越 高，虚假登记越少，登记的可信度越高；其四，快速的 信息反馈机制，有效的信息反馈机制能迅速将登记不 实现象公开，使其接受社会监督，纠正不当登记行为； 其五，有效的监督体系。如果以上五方面能联动作用， 则无疑能为商事交易系统提供有效的基础。因此，商 事登记制度改革应围绕以上五方面增强信用基因。
　　(一） 眼见为实的审核
　　在提高登记效率的需求下，中国目前商事登记制 度的改革方向，似乎是越来越走向形式审查主义，登 记机关不对登记事项进行实质审查，也不进行现场审 核，这导致了大量“明显虚假”的登记也能堂而皇之地 获准。因此，对某些重要的登记事项，有必要重启“现 场审核”之门，透过现场审核发现违法或者虚假的登 记行为。当然，即便是“现场审核”，也可能存在识别瑕 疵。因此，还要善于运用已有成熟科技，排除虚假登 记。例如，在具体操作时，可借鉴出入境检查登记制 度，引入指纹登记系统，应对现场登记中签名仿冒问题。
　　(二） 他人信用借用
　　对于某些重要的商事登记事项，还可借助他人信 用来提升登记申请人的信用强度。例如，可在商事登 记法中规定，对于公司章程、股权转让协议、股东会及 董事会决议等实务中较容易发生争议、问题频出的登 记事项或者法律行为，要求公证部门予以公证或者律 师事务所予以见证，通过公证机关以及律师事务所的 信用，强化商事登记与法律行为的可信度，减少商事 登记机关的法律风险和商事交易的社会风险，有助于 建立更有效的市场经济信用体系基础。
　　(三） 严苛的责任约束
　　目前，商事登记的责任约束过弱，法律责任强度 过轻，对违法行为人不能起到震慑的效果，商事登记 行为中的违法失信者在市场准入方面也未受到严格限制，在某些地方、某些商事登记申请人一而再、再而 三地重复违法成为常态。为避免此种违法现象不断发 生，应当严格商事登记的法律责任，建立“市场禁入” 黒名单制度，对于实施违法登记行为的当事人，根据 情形设计一定期限或者永久的“股东禁入”、“董事禁 入”、“申请公司设立禁入”、“充当中介机构禁入”等处 罚措施。为此，商事登记机关应相应设置全国联网的 “电脑黒名单”系统，将实施违法登记行为、受到准入 限制的当事人排除在相关市场之外。
　　(四） 便捷的信息反馈机制
　　便捷的信息反馈是有效监管的前提，一些商事登 记违法行为之所以能大行其道，主要原因是违法信息 公开、查核以及投诉处理较为困难，没有有效的信息 反馈机制。对此，建议参照证券法的信息披露机制，建 立便捷的商事登记网络信息查询和网络投诉机制，降 低商事登记的查询成本，使社会公众能透过网络便捷 地取得有关商事信息，有效地监督不实信息。
　　(五） 有效的监督体系
　　有效的监督体系有两个衡量指标：其一，监管有 效，能遏制违法行为；其二，监管成本适当，过高的监 管成本将导致监管失效。在商事登记领域，有效的监督体系能提升商事登记的真实性，淘汰某些“惰性企 业”（如怠于参与年检的企业）。年检是我国对商事主 体进行有效监督的一种行政安排。近年来，一些观点 主张应当放弃年检制度，主要原因是年检并不能起到 有效监督企业运行的作用，而且，极大增加了企业运 行成本。尤其是，一些未进行年检而被吊销执照的公 司不主动进行清算，导致了大量“僵尸公司”的存在， 影响了交易安全，年检制度毫无权威。
　　笔者认为，有效的年检制度是淘汰不合规企业的 重要渠道，如果没有年检制度，交易的安全性可能会 受到更大损害，现行年检制度所存在的问题不是要废 除年检，而是如何完善年检的问题。例如，能否实行更 简易的年检制度，弱化企业负担，同时又能达到监管 效果。尤其是改革目前“处罚企业”的法律思路，将受 罚主体落实到股东或者董事身上。因为，年检行为都 是由股东或者董事具体承担的，故只有受罚主体落实 到相关股东或者董事身上，才能遏制不规范的年检行 为。例如，对不进行年检的企业，可以实行“股东禁入” 或者“董事禁入”的处罚。

　　注释
　　[1] 参见 《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十一届全国人民代表大会第一次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告（2008年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）》
　　[2]   自2000年以来，笔者一直主张营业执照实行“分离主义”与“电子托管”的改革。 蒋大兴：《公司法的展开与评判：方法、判例、制度》，法律出版社2001 年版，蒋大兴、章琦：《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》，《南京大学法律评论》2000年秋季号；蒋大兴：《公共信息的回归路径——股东名册和营业执照保管的乌托邦》，《河北法学》2005年第10期。
　　[3]  例如，《企业法人登记管理条例》第三十条规定，企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：……（四）伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或者擅自复印《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本的；《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条规定，伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以 1万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。 《合伙企业登记管理办法》第二十四条规定，任何单位和个人不得伪造、涂改、出售、出租、出借或者以其他方式转让营业执照。
　　[4]  例如，《企业法人登记管理条例》第三十条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：（一）登记中隐瞒起初情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的；（二）擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的……”

　　[5] 参见法释[2008]6号文。
　　[6] 例如，《国务院关于促进企业兼并重组的意见》（国发[2010]27号)规定：“实施维护公平竞争和国家安全。完善相关管理办法，加强和完善对重 大的企业兼并重组交易的管理，对达到经营者集中法定申报标准的企业兼并重组，依法进行经营者集中审查。进一步完善外资并购管理规定，建立健 全外资并购国内企业国家安全审查制度，鼓励和规范外资以参股、并购方式参与国内企业改组改造和兼并重组，维护国家安全。”
　　[7] 参见日本《公司法典》第937条。
　　[8] 参见日本《公司法典》第938条。