我国进行“先照后证”的试点早在2005年《公司法》修改前就已经在一些地方进行，如福建省 2003年1月就出台相关文件来积极推行内外资统一的前置审批制度，推行“预约登记、先照后证” 管理办法产安徽省安庆市从2003年4月开始试行“先照后证”，打破以往审批常规,使企业办理工 商注册登记普遍由原来的3 ~6个月缩短为几天。® 2005年《公司法》修改时，各地试行的“先照后 证”改革措施并未得立法机关采纳。随着经济社会的不断发展，尤其是商法理念的逐步建立并深入 人心，“先照后证”被正式纳入国务院改革方案，从2012年起，广东、四川、上海、重庆、吉林、湖北、河 南等地又开始了新一轮“先照后证”的探索。广东省在工商总局的支持下在深圳、珠海、顺德、东莞 等地区试点推行“先照后证”的做法，成效明显。®深圳、珠海还出台了专门的地方性法规。®试点 较大程度突破现行商事登记制度的规定，为我们勾勒出“先照后证”改革的大致轮廓。透过这次 “先照后证”改革的内容，清晰地表明政府及管理层尊重商人自治，鼓励投资创业的决策意向，反映 出商法理念正由学者思维层面向实务操作层面不断渗透和直接运用的可喜变化，由此也提升了“先 照后证”改革的现实价值。
　　① 参见国务委员兼国务院秘书长马凯在第十二届全国人民代表大会第一次会议上《关干国务院机构改革和职能转变方案的说
　　明》。
　　② 参见《福建省人民政府办公厅关于印发2〇〇3年全省行政审批制度改革工作要点的通知》。
　　③ 吴勤彬:《安庆申办新企业实行“先照后证”》，载《安徽日报》网站，2〇13年6月20曰访问。
　　④ 有关资料显示，截至2012年11月底，珠海横琴新区、佛山市顺德区、东莞大朗镇共发出商事改革后营业执照4*798张。其中， 横琴新区企业新登记数比去年同期增长了 4倍多;顺德区新登记有限责任公司同比增幅达27. 2% ;大朗镇新登记市场主体同比增幅 达79%。广东全士企业实存户数达U52.2万户，比上年末增长1〇.2%，其中，私营企业比上年末增长丨2.7%。参见尚平等：《广东商 事登记改革探索与实践》，载《中N工商管理研究》2〇13年第】.期。
　　⑤ 即《深圳经济特区商事登记若干规定》（由深圳市第五届人大常委会第十八次会议于20丨2年10月30日通过并于2013年3 月1日起实施）和《珠海经济特区商事登记条例》（由珠海市第八届人大常委会第七次会议于2012年u月29日通过并于2013年3 月1日起实施
　　商事登记制度“先照后证”改革的商法思考211
　　“先照后证”顾名思义，“照”是指工商营业执照;“证”是指商事主体开展经营需要获得相关许 可审批的证明;“先”与“后”则涉及营业执照取得与相关许可审批的顺序问题。因此，“先照后证” 就其语义而言，是指相关许可审批由前置程序改为后置程序，申请人只要具备法律规定的商事主体 资格可先拿营业执照，后取得需要相关许可审批的证明。可见,“先照后证”作为工商登记制度的一 项改革措施，主要是对营业执照与相关许可审批在“孰先孰后”的顺序上作出的调整，因而也被认为 是针对“先证后照” _度作出的改革。
　　需要说明的是，目前对于“先照后证"中的“证”有着不同的理解,一些媒体将其解读为是前置 于营业执照颁发的行政许可审批证明，与“证”相对应的应当是行政审批机关。按照这样的理解，之 所以要进行“先照后证”的改革，就是因为我国工商登记奉行着“先证后照”的制度，商事主体要开 展营业，需要先得到行政机关的审批许可,然后凭行政许可证明才能获准登记取得营业执照。这一 理解并不准确。因为我国企业现行登记制度并非采取全面的“先证后照”做法,全面的“先证后照” 制度应当是指我国《公司法》1993年颁布前的法人工商企业登记的情况。当时由于受计划经济体 制的影响和束缚，法规规定所有法人工商企业登记均执行前置行政审批程序。® 1993年颁布的《公 司法》从立法上对公司登记制度作出重要变革:有限贵任公司除特殊的情况外，只要符合法律规定 的条件,无需行政主管部门的审批就可径直进行工商设立登记;股份有限公司必须经过国务院授权 的部门或者省级人民政府批准后才能进行工商设立登记。® 2005年修改后的《公司法》取消了股份 有限公司的前置行政审批程序，股份有限公司和有限责任公司均适用《公司法》第6条第2款的规 定，即“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”可 见，作为我国企业主导的公司在工商登记时履行前置行政审批程序的只是部分甚至是少数。另外 我们也注意到，当前进行的新一轮“先照后证”改革也并没有完全取消前置行政审批程序，按照国务 院改革方案的规定，涉及国家安全、公民生命财产安全的，仍然还得实行“先主管部门审批”的做法。 因此，尽管“先照后证”是针对“先证后照”作出的改革，但如果将其中的“证”仅限于行政许可审批 证明就可能降低改革的意义,因为针对行政许可证明前置程序的改革应当是从1993年《公司法》颁 布实施之时就开始了。如果新一轮“先照后证”改革不突破《公司法》既定的思路，适用的范围就十 分有限，只能是在2005年《公司法》修改后已经不多的前置行政许可数量上的进一步缩小。而且在 行政许可审批前置程序仍然需要保留的前提下，以国务院改革方案关于“涉及国家安全、公民生命 财产安全的”规定来确定仍然需要保留前置审批的企业还具有较多的不确定性，或者说可能缩减前 置审批的企业数量是一个可大可小的变数。因此,“先照后证”改革尽管也有必要，但改革的范围和 价值都会很大程度缩水。正是基于此,本文才没有将“先照后证”的“证”解读为行政机关的许可审 批证明，而是使用了“相关许可审批证明”的表述。这里的“相关许可审批”既有来自行政机关的许 可审批，也有来自非行政机关的许可审批，如有关社会中介机构对登记企业的资质认可、资信确认 等。相关许可审批作为商事主体取得营业执照的前置程序和条件，正是“先照后证”改革重点指向
　　⑥ 1988年7月1日施行的《企业法人登记管理条例》第15条规定：申请企业法人开业登记，应当提交主管部门或者审批机关的 批准文件。
　　⑦ i见1993年《公司法》第27条、第77条的规定。
　　的对象和内容。
　　二、“先照后证’’改革的商法应用价值
　　“先照后证”改革是对现行商事登记制度的重大突破，既有制度创新的意义，更有商法理念的融 人和导引。商法理念与商法思维具有同义性，二者都是基于商法性质而形成的特有思想，都可划归 认识论的范畴，只是商法思维更偏重于认识的过程，商法理念更偏重于认识形成的结果。商法理念 对商事制度的建立完善有着导引的功能。尽管学者们对商法理念的认识和表述还不尽一致，但都 认同营利为本、商人自治、营业自由、鼓励投资、便捷交易、企业促成、企业维持、交易安全等基本理 念,其中不少在“先照后证”改革中有着鲜明的体现，从而也提升了“先照后证”改革的商法应用价 值。
　　1. “先照后证”改革贯彻了鼓励投资和企业促成的基本思想。企业促成就是从体制机制上促进 更多的企业成立，它是鼓励投资理念的必然延伸和逻辑结果。企业是市场经济发展的基础和最重 要的主体，一个国家企业存在的数量以及企业活跃的程度，从很大程度上代表着这个国家市场经济 发展的程度。企业是创造个人财富的载体，也是创造社会财富的源泉。企业数量的增加，与社会财 富总量的增加成正比。企业促成是商法的重要价值所在。
　　企业设立是商事主体获得主体资格，进行商事活动的前提条件，促进企业成立的核心问题是降 低企业设立成本，简化企业设立程序，方便投资，促进投资。®降低企业设立成本已经成为国际上商 法改革的趋势。德国1998年修改的《商法典》就对繁琐和登记效率低的商事登记制度进行了改革， 改变了过去以经营方式与规模作为商人登记的前置条件做法，除非是法律规定的需要强制登记的 商事主体之外，登记时无须再审查经营者是否符合完全商人的经营方式与规模，这一做法与我国的 “先照后证”改革十分相似。我国台湾地区于2〇〇1年废除了营利事业统一发证制度,商业登记采准 则主义，鉴于公司登记已不颁发公司执照，商业登记将以公文回复为准，也不再核发商业登记证，实 行登记与管理分离原则，以提高行政效率降低准入门滥。法国为了鼓励投资，促进创业在2004年 废除了有限责任公司中最低注册资本的要求。日本在2〇〇5年《公司法》修改中为了降低企业设立 成本，废除了股份公司最低资本金制度，并废除了发起设立的缴纳金保管证明，扩大了不需要行政 人员审查的现物出资、财产认购等的范围。英国在降低企业设立成本方面，鼓励投资创业，对投资 人、经营范围、投资额等限制较少，经营范围一般不要前置审批，唯禁止经营毒品和色情业。不设最 低投资额，投资数额由投资人申报，无需验资。®美国的得州、纽约州等《公司法》中没有对企业最 低注册资本做要求。
　　我国企业设立成本偏高是不争的事实，也是一直为学者和业界所诟病的问题，尽管2005年修 改《公司法》对公司设立有较大的改革，但仍然没能从根本上解决这一问题。据国家工商总局统计 显示，截至2013年7月底，我国实有企业总数达到W37.54万户（含分支机构），与经济发展的趋势
　　⑧ 王保树:《尊重商法的特殊思维》，载《扬州大学学报》2〇〗1年第2期。
　　@肖建民:《英国公司登记注册制度及其启示》，载《中国工商管理研究》2〇〇2年第2期
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　　相比，企业增幅并不令人满意,®企业设立不够活跃与企业设立成本偏高有直接的关系。此次“先照 后证”改革通过新的制度设计来降低企业设立成本，必然会对企业促成和鼓励投资产生实质性的推 动作用。
　　2. “先照后证”改革体现了交易效率与交易安全的平衡关系的重构。根据国务院改革方案，本 轮商事登记制度改革采取了“宽进严管”的原则，即“国务院机构职能转变，重在向市场、社会放权， 减少对微观事务的干预，同时改善和加强宏观管理，严格事后监管。” ®这就可能打破交易效率和交 易安全原有的平衡关系。交易效率和交易安全在商法中具有同等重要的价值，都是商法理念中不 可或缺的内容。商事主体从追求资本不断增值和经济利益的最大化的营利性动机出发，期待交易 效率的提高,交易效牢越高，商事主体营利机会越多，营利的可能性越大;而国家从维护公共利益和 交易秩序出发，需要細•交易安全进行必要的管制，以保证交易公平。因此，交易效率与交易安全始 终处于博弈的状态。我国之所以启动包括“先照后证”在内的行政机构改革和职能转变，其重要原 因就是目前“市场准入和就业门槛较高，企业和个人办事难、成本高的问题比较突出”，直接影响了 经济运行效率,而改革的目标就是要“从体制机制上最大限度地给各类市场主体松绑，激发企业和 个人创业的积极性”。⑫可见，“先照后证”改革是首先着眼于交易效率的考虑，以此来促进投资创 业。这也涉及如何顾及交易安全的平衡问题。我们注意到，各国商事立法在尽可能降低企业准入 标准来提髙投资效率的同时，也都更加重视交易安全,如日本2011年出台的《商业登记法》第1条 就把交易安全作为立法的目的。®说明强调交易效率并不意味着忽视交易安全，在一定的条件下， 交易安全甚至占有更为重要的地位。
　　“先照后证”实现交易效率和交易安全平衡关系的重构，是基于对事前防范和事后规制的认识 的突破。事前防范是指对可能发生的危害交易安全行为的预防;事后规制是指对已经发生的危害 交易安全行为的查处。前者的重心主要在于市场入口，是事前预防手段。由于须以所有的企业为 调整对象，因而要想有效地防范就必然得抬高市场准入条件;后者的重心主要在于对现实违法行为 的查处，是事中和事后规制手段,査处的对象只能是已经发生违法的行为人。因此，事前预防要比 事后规制的制度运行成本更高。另外，交易安全是不能也不可能指望由企业登记这个入口来全部 完成的，事实上还需要若干制度的配套来形成一个保护交易安全的体系,包括责任体系，査处机制、 社会信用体系等制度的建立完善。因此，如果仍然用事前防范的思路来审视现行的商事登记制度, 目前企业准入条件就不是应当降低而是还需要继续抬高的问题。 '
　　“先照后证”采取了 “宽进严管”的方式来平衡交易效率与交易安全，在最大限度地降低市场准 入门槛，提高交易效率的前提下，通过严格监管措施来保证交易安全，这显然是一种事后规制的方 式，其改革的着力点体现在“宽进”与“严管”两个方面，涉及对商事登记、行政审批、行政监管三方
　　⑩截至7月底，全国实有企业1437.54万户（含分支机构，下同），比上月底增长2. 07%，注册资本（金）90.73万亿元，增长 1.93%。内资企业1393.33万户，增长2.13%，注册资本（金〉*78.64万亿元，增长2.2杨。其中私营企业1162.3*7万户，增长2.30%， 注册资本(金)35.32万亿元，增长3.18%。外商投资企业44.2万户，增长0.26%，注册资本（金）12.09万亿元，下降0.03%。个体 工商户4223.6万户，增长2.15%,资金数额2.21万亿元，增长1.97%。农民专业合作社85,64万户，增长3.43%，出资总额1.73万 亿元，下降2.88%。参见国家工商行政管理总局:《2〇13年7月全国市场主体发展报吿》，国家工商行政管理总局网，网址:http:// www. saic. gov. cn/z'wgk/tjzl/zh^j/bgt/201308/P020130814376497635509. pdf. 2013 年 8 月 30 日访问.
　　⑪参见国务委员兼国务院秘书长马凯在第十二届全国人民代表大会第一次会议上《关于国务院机构改革和职能转变方案的说 明》。
　　⑫同上。
　　⑬日本2011年《商业登记法》第一条规定:“本法依据《商法》（明治三十二年（1899年）法律第四十八号)《公司法》（平成十七 年(2005年）法律第八十六号)及其他法律规定，通过规定登记制度来公示当登记的事项，以实现维持商号、公司等的信用，并且促进 交易安全和便利之目的。”
　　制度的重构，最终实现交易公平与交易自由。其中，“宽进”对应着交易效率，在制度设计上，“宽 进”的重心就是降低企业准人门槛，为商事主体进入市场提供一个宽松的环境。体现鼓励投资创业 的商法理念。“严管”对应着交易安全，由于交易安全关涉公平秩序等价值，因此严管”是对“宽 进”因提高交易效率而打破原有平衡关系的补正。在制度设计上，“严管”的措施包括一是要强化 相关行政监管措施，构建相应的配套制度体系，大力推进商事信用体系建设，加强对市场主体、市场 活动监督管理;二是要在厘清各部门职责的基础上，在商事登记机关与行政审批机关之间构建形成 ‘‘谁审批谁监管”的模式，避免出现多头监管、错位监管和无人监管的情形。可见“严管”是由原来 的前端控制转变为后端控制，不仅扩充了控制主体和大大缩小了被控制主体，而且体现了责任自负 的商法原则,对于保证商事主体的交易公平与交易自由，具有合理性和可操作性。
　　3. “先照后证”改革体现了商人自治和营业自由的理念和精神。商人自治与营业自由是不可分 割的整体，营业自由是商人自治的集中表现，要求必须尊重商人自主决策和自主商业判断。0商人 自治和营业自由的前提是商人平等，法律应当给予每个市场主体机会均等，起点公平的条件。市场 准入制度是从最初层级上对商事主体的政府管制，应当首先体现出商人自治内在的公平，而严格的 准入条件则起码从两个方面体现出不公平:一是经济实力强的当事人与经济实力弱的当事人不能 获得同等创业的机会。准入门槛高意味着把更多的创业机会分配给占有社会资源多的人,往往可 能是富人，这对占有社会资源少的穷人不公平，二者处于不公平的起跑线上。二是对潜在的守法者 与潜在的违法者存在着事实上的不公平。市场准入条件是普遍性规则，针对着所有准备参与交易 的市场主体。实践表明，市场主体在进入市场后多数是遵纪守法的经营者;危害交易安全，破坏交 易秩序的违法经营者只是少数。而严格的准入条件是将所有准备参与交易的市场主体都假定为潜 在的违法者，从而使潜在的守法者和潜在的违法者都承担了同样的高市场准入成本，这对大多数潜 在的守法者是不公平的。“先照后证”改革从“宽进”入手，降低市场准入门檻，从很大程度上减轻 了在人口上的不公平,给予每一位商事主体起点公平的市场准人机会。
　　4. ‘‘先照后证”改革具有促进商事登记和相关制度深化改革的联动效应。首先，“先照后证”作 为商事登记的一项制度改革，在思维方式和制度创新上都有明显的突破，对改革的切入点和重心的 把握上也很有特色，从而使改革能够在既有约束条件下实现较大的进展，为相关商事制度的深化改 革提供了示范和参考。如将商事主体资格与营业执照绑定的前置登记事项进行分离并将原来的前 置主要登记事项改为后置的做法，就是一项釜底抽薪的举措。这一改革思路的延伸,必然联动到注 册资本制度由部分认缴制向全面认缴制的改革，使企业准入条件偏高的问题基本得以解决，商事主 体只要具备法律规定的主体资格要件,即可获得营业执照从事营业，从根本上减少了商事主体的设 立成本，真正可以实现便捷交易、鼓励投资和企业促成。
　　其次先照后证”改革将行政许可审批及相关前置登记事项的后置，还可能对相关制度产生联 动的改革效应:第一，可以使商事登记机关由原来的授权机关转变为证权机关，登记行为也由目前 的公法行为转为纯粹的私法行为，导致登记机关的去行政化，甚至可以由社会团体和中介机构来承 担这一工作,为行政机构的简政放权提供新的路径。第二，“先照后证”改革还可以带动和促进商事 信用体系的构建，这是“宽进严管”做法落实的必然结果。如深圳等试点地区就正着手建立的商事 主体经营异常名录制度，信息公示平台制度等。
　　⑭王保树:《尊重商法的特殊思维》，载《扬州大学学报》2〇〗丨年第2期"
　　商事登记制度“先照后证”改革的商法思考215
　　再次,“先照后证”改革将推动《公司法》等法律法规的修改。“先照后证”是针对已经以法律结 规形式固化的现行商事登记制度进行的改革,必然也折射出《公司法》等法律法规相关规定的不足， 如营业执照制度、注册资本制度、登记事项审査制度、设立行政许可制度、信息公示制度、设立责任 制度等,需要有关机关根据国务院改革方案的精神，借鉴境外立法经验，提出法律法规的修改方案, 启动修法程序。