一、商法的逐利性思维
　　也就是说，商事活动的天然目的是逐利性，即效益至上。但是需要在考虑利益的同时，尊重秩 序、公正、效率等法的基本价值。通常的学术观点是商人的个体效益至上兼顾公平与其他社会责 任，主要强调尊重商人主体逐利行为的合趣性和合法性。一般意义而言，商法的效益理念排除一切 有碍竞争,而旨在保障合法的效益目标。商法的效益至上的思维取向对设计和建构商事立法、制度 的、对我们的立法以及法学研究都有重大的意义。商法以效益至上为其商事思维的出发点是由商 事的本质特点所决定。主要是商事活动，反映市场经济的目的性，即市场经济是货市资本和实物资 本的运作的核心，其具有强烈的逐利性趋向。故商法的思维体系始终贯穿竞争性和营利性。关于 商法的逐利性思维，体现在美国新保守主义芝加哥学派的经济学者米尔顿•弗里德曼（Milton Friedman,1912 -2006)的学说中，米尔顿•弗里德曼是美国经济学家，他认为商事主体，如企业的目 的只有一个，即在游戏规则的范围内，在不使用欺诈、不正当之手段的市场自由竞争范围内（〇Pen and free competition without deception or fraud)，向社会提供良好的产品和服务，以达到增加企业的 利润的目的，这一系列企业活动本身就是企业的营利责任®。股份公司的经营者按照股东的决定， 从事经营活动，追求经济利益，其行动也是在法律、伦理明示的框架内进行的营利责任行为。法律 不提倡企业的逐利性，会损害长期的自由社会的基础。他还指出，企业对于社会唯—的责任，即为 股东谋取更多的利益，他反对突出所谓社会责任论的经营者的道德观，认为该观点是将企业的社 会、环境等目标优先于公司股东利益，使经营者成为公仆化（civil servant)，与其说让股东选举经营
　　① M_ Friedman, fl/ui Frmfom，The University of Chicago Press, 1962，p. 133.
　　者，不如说让国民选举，破坏了公司法股东意思决定原理，实质上是一种非道德的行为®。
　　另外一位学者F. A.哈耶克认为“资本主义社会中，商事活动的主体，如公司对股东忠诚是必要 的，公司的行动应该以利润最大化的方向移动，通过利润最大化的实现对股东分配的经济的责任， 实质上就是一种社会的责任。除此之外，公司面对社会责任的活动，可以视为对股东的一种背叛行 为”。“经营者是依股东的委托运用资本，应该将奉献股东的利益作为自己的责任，经营者承担社会 责任是对上述固有的受托责任的侵害和背叛” ®。
　　在这里需要探讨的是商法思维的“利己性与损人性”之间的界限和相关问题。
　　这里需要探讨是如何保证商事活动“既不损人又利己”，也就是商事活动的信用责任问题。商 事主体要营利,首先不能够唯利至上，应该考虑商法的信用责任。现代市场经济中,如果没有良好 的信用责任环境，商人的营利也无所适从。首先对于什么是商法的信用责任有不同的表述种是 经济性信用责任,即对构成商人资本的投资人所履行的责任，如企业对股东和债权人的利益回馈， 对消费者的产品质量或服务保证责任，这类责任实际上是追求“利益最大化”过程中强行付出的责 任;另外一种非经济性信用责任，包括尊重人类主体性的信用责任和社会环境的信用责任。如承担 企业员工的社会保险、福利费用支出、尊重社会、尊重法律的责任。这种责任的履行，往往要支出一 部分社会费用，绝大多数的企业会将这类实际的社会费用作为公司经济核算的内容,提前摊入成本 或者其他预算项目,后果还是增加了终极消费者的负担，使企业的信用责任宗旨本末倒置，违背了 企业信用责任的初衷。因此有学者认为，履行这类责任需要人为的努力、自觉以及自肃，也被称为 消极的企业社会责任。
　　其次是所谓积极的商法信用责任，也称为软性的信用责任。即按照公益,基于商人经营理念， 自律的商人信用责任行为。如经营理念是企业长期经营活动中，形成的引导企业员工的方向、规 范,它长期根植于企业员工的激励目标和企业方针中，是协调企业内外关系的总的宗旨。企业的经 营者并不是强迫为员工灌输此类经营理念，而是将经营理念纳入经营内容和环节，特别是与社会公 益，社会共识之道义相融合，因此，学者称为积极的信用责任。如本田公司的经营理念只有一句话， 而且极为朴素，即“生产者满意，销售者满意，购买者满意”。“三满意”并不是仅仅体现为一句口 号，而是具体化到生产、市场、消费体系的各个环节中，实践证明，这种经营理念下创造的产品，注重 于人的“人性化的满意度”，的确改善了人们与产品相关的生活态度。
　　这里所表述的是商人是否需要树立人权社会责任，即主要通过国家意志和准则，确定有关责任 并实施人权。这是商法思维现代特征。
　　最近，发生了许多国际商事主体的公司侵犯人权行为。如美国政府的大面积窃听丑闻，许多涉 及商事公司。2013年6月，斯诺登向媒体披露“棱镜”项目，其提供机密文件包括美国政府多个秘 密情报监视项目。该监控项目代号为PRISM。通过该项目，美政府直接从包括微软、谷歌、雅虎、 Facebook、PalTalk、AOL、Skype、YouTube以及苹果在内的这9个公司服务器收集信息，表明美国一
　　② Ibid.，p. 133.
　　③ Hayek,F. A.，The Corporation in a Democratic Society:in whose Interest ought It and will It Be Run?, in Ansdien，M. ,Bach,G. L. ,eds. ,Management and Corporations>,19^5,McGraw-Hill, 1960,pp. 100 -106.
　　148中国商法年刊(2013)
　　些跨国公司直接参与了侵犯人权的窃听行动。除此以外，一些跨国公司还在发展中国家大规模参 与政治活动，并擭取自然资源以及干涉民族国家政府的活动。目的是在全球范围内追逐利润。
　　如安然公司与印度警察协作，使用暴力镇压反对开展能源项目的当地居民;荷兰皇家壳牌石油 公司、美孚石油公司以及其他一些国际石油公司与尼日利亚政府合作,镇压抗议活动。緬甸居民指 控优尼科公司（Unocal)在建设石油管道项目中受到酷刑、伤害、强奸、失去家庭和财产，违反了国 际人权法。有的诉讼指控跨国公司对环境的损害®。此外，一些跨国公司侵犯劳工权利，不支付加 班费、使用童工和强迫劳动、违反最低工资的规定、禁止成立工会、性别歧视以及危险的工作条件等 违反劳工标准行为®。
　　在我国，商事公司的人权责任问题同样存在。如披露肯德基食品中含有苏丹红、碘超标的雀巢 奶粉、迪士尼公司的中国的玩具代工厂生产的玩具中含有有毒成分、沃尔玛公司阻止成立工会等。
　　因此，很多学者和政治家提出了商法的人权思维理念。这种理念来源于1999年瑞士达沃斯， 联合国秘书长安南提出的“全球契约”，即要求商人包括在人权、环境保护和劳工权利等内容方面履 行社会责任，实际上是商人与社会之间的:“社会契约”。近几年，由于经济多元化发展，一商人在 追求经济利益的同时，不可避免地带来一些社会、环境等问题,鉴于商人活动对社会产生的影响较 大，因此研究商人的人权责任，将商人价值维持和提高以及其结构机制与商人的社会责任目标融 合，正在日渐成为商法法学界关注的重要课题。
　　一是树立关于商人人权社会责任的新概念。如“股份公司新概念”之观点®。进入20世纪，由 于股份公司的所有和经营分离体制的逐渐演进,其结果是股东和经营者支配力的关系以及股份公 司的内在机制发生了变化，一方面经营者保持着股东的受托人的地位，并拥有受托人相应的绝对权 利;另一方面，经营者又要面对超越股东以及经营者本身的大范围的各种团体和社会全体，从事经 营活动和提供服务，甚至非经济活动。因此，新世纪的股份公司并不是单纯表现为为股东谋取经济 利益，追求利润最大化的实体，而是一个多元的、与社会全体存在密切关系和产生较大影响力的主 体。可以说企业的责任不仅要面对股东，更重要的是企业要维持和提高本身的价值，不可忽视对社 会的责任,包括人权责任，也要考量社会的评价与回馈。另外商人的“社会责任论”和“责任有限 论”在学术界也有很大影响。商人企业经营的成功，必须构筑经营管理者作为社会经济生活领导者 的地位，并承担社会责任，包括人权责任。可以说对商人社会的人权责任的要求是企业经营成功的 利益回馈，企业应该作为对社会有益的存在主体，为了维持这个有益的存在主体，企业经营者必须 承担相应的社会人权责任。
　　但是商人企业承担的社会人权责任并不是无条件的。商人企业的社会人权责任应该划分为两 类,一个是商人“组织要对社会承担的人权责任”；另外一个是商人“组织为社会可能承担的社会人 权责任'前者是严格履行的责任，如商人企业产品投放市场，有益于市民社会生活，但同时在生产 工程中产生噪音和大气污染，对社会产生了恶劣影响，商人企业必须开发技术解决上述问题，并产 生收益。或者由政府参与开发，目的是以最小的成本，产出最大的效果;而后者是量力而行的责任, 即仅靠经营者的能力,根本不能够解决的社会问题。如男女待遇差别、贫富差别、人种等不平等问 题，有些问题虽然和商人企业有关，但又与社会政策有关，仅仅依靠经营者并不能解决问题,如果强
　　④ 美国加利福尼亚联邦地区法院所受理的Doe v. Unocal案。
　　⑤ 耐克公司、迪士尼公司、沃尔玛公司等均曾因违反劳工权利而受到的起诉。
　　⑥ Adolf A. Berie, Gardiner €. Means, 77w? Modem Co/pororitm rtnrf /Mvflfe iVopejrty: The Macmillan Company.
　　商法思维的现代特征149
　　行商人企业履行这样的责任，会妨碍企业自身的效率。因此德鲁克认为，应该通过商人企业本身， 也就是说本来就有的机能去面对社会责任，承担的社会人权责任的范围，应该依自身的能力，同时 还要考虑经营者的权限，社会责任的履行要看是否在其权限范围之内。
　　另外一个是商业道德学者阿奇.卡罗尔.(AB Carroll)的“CSR金字塔”观点®，他认为商人“企 业的社会责任是在某个时期，包括人权责任，包含了对企业组织经济的、法律的、伦理的以及社会的 期待”。他将CSR分为若千个层次，就如同一座金字塔,第一层次为商人企业的经济的责任，是商 人企业最基本的责任，即以公正的价格和服务提供社会需求的产品，并对投资人给予回报;第二层 次是法律责任,包括对投资人、债权人以及消费者、社会环境等方面的责任和义务,是强制性的责 任;第三层次是伦理的责任，体现了人权理念，是商人企业自主规范的、符合社会良知的、与法律责 任相辅相成的责任;最高层次是商人企业自律性、自发的、自由裁量的、经营理念下的责任四个责 任层次并不是排他性的关系，经济责任与其他层次的关系也不是对立的关系。另外，有涉泽荣―⑧ 的“右手算盘，左手论语”（意即指一手经营，一手要讲仁义礼智信,承担社会道义）。住友家训@中 的“公司不应追求浮利”（即指不追求不实、非正义的、违反社会道义之利益）。
　　三、结语
　　1.参考以上表述内容，商法的逐利性思维不是单纯的“唯利是图”理念，而是兼顾“利人”、“有 利社会’’的综合理念。也可以一些观点采纳，如企业应该设立“公司责任委员会”和“公益董事”。 ‘‘大企业不是私有财产的集合体，是—种公共制度的平台，应该政府介入，强化企业经营者的人权和 社会责任”；“公司是社会第四层次的、经济的、法律的、伦理的、社会的存在”等等。
　　2•需要改变商人的内在决策程序。如商事公司方面，可以考虑加大个人投资股东的表决权，以 强化评价企业社会问题的结构。如20世纪70年代，美国公司法修改草案中，出现将“一股一个表 决权”修改为‘‘一股东一个表决权'依据是按照华尔街交易中心的规则（wal1 stteet ,加大个人
　　投资股东的表决权，以强化评价企业社会问题的结构。“公益董事”要协调股东、职员、消费者之间 的利益，要公开企业会计、社会监督,包括对企业社会行动的评价，对人的投1资的评价，对■企业社会 业绩的评价。
　　3.20世纪80年代开始的“法和经济学”以及“激励消费运动”（approach)的商事思维理念值得 参考。如美国公布了“公司收购和利害关系法”，该法的主要亮点是，强调作为判断董事的行为基准 除了考虑股东的利益之外，还要考虑员工、消费者、交易当事人、地域住民的利益关系。
　　芝加哥学派的出现(Chicago学派），该学派主张,应该提倡“最小限度规范之法学”。商事立法 的研究应该从法和经济学的角度分析出发，应由市场支配力抑制法律的规范,以及由市场支配力来 改变由诉讼抑制人们的行为;议会、法院只能在市场机制丧失的情况下才能介入;应该将大股东对 公司的“不关心”改变为“合理的不关心”；对于经营者职务懈怠、滥用权利，要改变一贯的“强化规 范”、“公益董事”和“政府介入”，而应该由市场支配力规范。
　　⑦ Carroll紐uchholtz, 2003, p.36, 40.
　　⑧ 涩泽荣一（1840 一 1931)，近代日本资本主义的指导者，被称为日本产业界之父,是日本最早倡导股份制度者之一。
　　⑨ 住友家训是日本明治15年（1882年），由住友财团的家祖住友政友制定的家法核心，该家法共19款196条。明治24年 (1891年），家法和家宪分离，其家训就成为住友集团的“营业宗旨”一直延续至今，仍然是经营指针。