一、2004年之前的< 商法〉修改的要点
　　2004年之前《商法》修改主要着眼点，是为了在经济全球化背景下,风险型、创业板企业如何能 够应对急剧变化的社会经济、国际社会政策形势，给予企业在经营制度上一定的柔软或弹性化空 间、经营系统上一定的合理化空间，以提高企业自身的竞争力，主要体现以下内容:®
　　1. 实现利用股票交换、股票转移制度，建立纯粹控股公司、完全母子公司，简化了公司分割、合 并手续，以便于公司事业重组,使创业板企业可以及时应对世界的经济情势变化和时代的要求，改 变公司的经营系统和体态。
　　2. 认可各种各样的种类股票的发行，只要是指发行适合创业板企业资金筹措等种类股，如附 限制投票权股票。
　　3. 允许持有和灵活使用库存股,在一定条件下，可以适时调整股票价格,便于资金筹措，扩大
　　①  大杉謙一:“以创业板企业和商法修改•证券市场改革一一筹集资金和公司机制1218号23页以下、23页（2002
　　年）。
　　② 竹内追倬:<商事法的展望——新的企业法>,商亊法务研究会1998年版，第453页以下、第81页。
　　平成14年(2003年)改正（商法>第222条第1项但书.
　　了本公司股票的利用方式，便于使用库存股等方式灵活吸引投资。
　　4•实现了不依赖间接金融，可以直接利用简易的手续、发行公司债等方法筹措资金。
　　5. —个发起人可以设立公司，有利于公司创业。
　　6. 取消了有关股份分割的净资产限制，股票可以无额面化，废止了股份分割后,一股的净资产 不得低于额面值，即5万日元的限制。由此可以自由设定新股的股价，实现了股票的面额金额自由 化，使增加资本变得容易起来，但加强了公司成立后的财物监督体制,体现为人门易、出门难。
　　7. 废止不满1股的散股制度，减少了处理股份的事务手续和成本。
　　8. 对于设置有最小单位股制度的公司，可以设定一个单位的股票有一个投票表决权(如100 股为一个最小单位），对不满一个单位的股东可以不认可其具有投票表决权,从而起到减轻股东大 会的投票成本和事务负担的作用。
　　9. 可以利用新股的认股权证(新股预约权），实现资金筹措。
　　10. 加大股份转移和变更空间。由于中小企业大都设定了股票转让限制，因此，有必要确保股 票的自由转让性，特别是对创业板企业，不需要严格适用法律保护股东权利，而是要给予股东权益 转移的制度空间，在公司出现经营者与股东难以协调的僵局时，使得既要维持经营,又能够转移股
　　东成为可能。
　　11. 在增发新股的情况下，取消了对第三者分摊增资的禁止期间。原则上，无论什么时候都有 资金筹措的可能。
　　12. 可以设立匿名合伙、任意合伙、SPC(资产流动化作为特定目的公司）、LLC(美国的Limited liability company)经营体制和经营组织，以便于灵活经营和资金筹措。此外,原先许多需要《商法》 认可的事项，变更为由公司章程自治。虽然章程的变更需要股东会议的特别决议，但是根据经营者 和相关当事人的同意，大幅扩大了契约自由等决定权之领域，契约内容可以作为章程记载事项记 入。并简化了股东会议的程序内容，废除了非重大事项的决议程序和繁琐的手续，给经营者提供了 自由创业的空间。
　　13. 对于较大的创业板企业,可以从3种经营体制,g陳员会设置公司、重要财产委员会设置公 司和监事设置公司自由选择。
　　14. 可以引进公司外董事，强化经营监督的权限和强化审计监督。
　　15. 强化了公司经营内容的信息披露和公司文件的电子化。
　　16. 简化经营系统的操作事项，包括简化公司分割、合并手续，取消纯粹持股公司的限制，简化 股票交换、股票转让的手续，以及整备母公司的相关法律，简化营业转让手续等。
　　二、2004年以后的<商法>修改
　　1. 认可公司可以取得自己股份,取消公开上市前的增资限制，对创业板企业来说，一方面，在 公开上市股票申请期间也可以进行资金筹措。
　　2. 认可引进种类股票(附有投票权限制股票等），®可以在章程中规定种类股股东在股东大会 的决议事项范围;另一方面,在特定条件下，也可以设定股东否决权和比例。同时，也可以发行附加
　　③ 布井千博[关于种类股份的修改]银行法务21 603号60页。
　　强制转换条款的股票。目的是可以有效地利用这些制度，调整创业板企业与投资人的利害关系。
　　3. 对未转换的可转换公司债券、附加新股购买权的公司债和优先股，可以在公开上市后继续 持有，这对于创业板企业来说，减少了上市前的债券和股份处理成本和实务程序，便于上市公开发
　　行股票。
　　4. 导入新股iA股权(预约权)。旧《商法》已经具有对职工优先认股权的规定，修改《商法》后， 取消了对转让限制公司的发行授权股票数额的限制。同时，给予了税理士、律师等公司顾问和客 户、客户工作人员等认股权。
　　5. 有关发行种类股票的规定和内容。关于种类股票，需要用章程约定授权发行种类股票。即 可以在章程中规定股票的内容、发行股数以及转让变更等条款，变更种类股票发行事项，需要股东 大会的特别决议。关于种类股的类型，日本《商法》一方面原则上强调各股票的权利具有相同的内 容;另一方面，作为例外,在一定范围和条件下，承认可以发行权利内容不相同的种类股票，也承认 种类股票之间的转换(转换股份制度）。《商法》的这一修改，目的是给予创业板公司发行股份、资 金筹措弹性空间，以及投资人多样化的选择机会。实务上，种类股份的权利内容涉及有关利益的分 配、剩余财产的分配、股票的买受、股票的利益处理、股东大会的投票权、股东大会上的董事、监事的 选任等方面。关于种类股票的类型，比较多的种类股，如优先股、设定否决权和限制投票表决权股 以及附属强制转换条款股等;对于优先股，在章程中一般对该类股规定分配的上限和权利优先事 项，如参加型和非参加型、积累型和非积累型;此外还有劣后股，比较其他种类的股份只能排在最后 参与分配，一般股票的分配不满5日元的时候，不再参加分配。其次，是混合股，其中既有权利优先 的内容，也有其他权利劣后内容的股票;还有所谓跟踪股，即依据企业事业部门的业绩或公司业绩， 其股票价格连动分配率的股票;关于偿还权，是从股票的发行当初开始，强制规定了要偿还的种类 股票。譬如，风险企业尚未公开上市前的投资，如果在公开上市发行股票后，以分配优先股予以偿 还，目的是减轻公司分配负担;或属于合资企业，在章程中明确一方预定在特定期限撤退的，也可以 给予投资股东一定的分配或偿还的选择权。最后，是可以发行不同权限内容的股份,如限制附有董 事、监事选任权的股份，在股票转让限制公司，不需要设置委员会等。对于种类股票设定了否决权 时，会出现在股东大会上中止或否认决议事项的情况，导致不能积极地形成决议内容。譬如，存在 创业者和投资家见解对立时，公司决定经营上的重要事项并形成和表决决议就显得困难。为了解 决这个问题,必须在发行种类股票时预先设定处理方法。具体来说,如个別股东出现不合理行为 时，可以采取强制转换为普通股票及公司、对股票强制买进等处理方法。
　　总之，发行种类股完全视公司的需要，如为了资金筹措，希望发行股票，但不希望转移经营权， 就可以发行无投票权的股份，这样既维持经营权，又可以达到资金筹措的目的。一般情况下，对于 发行的无投票权的股份，会给予优先分红和优先分配剩余财产的的权利。在现实中,有的种类股附 有选任特定数的董事的权利，在公开上市后,经营者持有的种类股1股可以分割为10股，起到调整 出资者的风险以及与企业家的利害关系的作用。由于出资人的目的不同，有的单纯把追求股票的 涨价及获得利益作为目标，或谋取剩余财产的优先分配权和分配红利,所以没有必要获得投票权。 有的出资人在某种程度上，需要确保经营权。由于各自的投资目的不同，因此创业板公司发行种类 股票，视其需要发行股份是必要的。
　　三、《商法》修改中关于章程的利用问題
　　投资人对风险型和创业板企业投资的时候，为了监视经营过程，大多与公司签订投资契约。但 是，这种契约缺乏有效的约束性,违反契约时也不具有强制力。因此需要在章程中,对种类股票的 发行进行规范。从具体内容看，有以下方面：
　　1•为了对公司的重大经营决定进行监督,可以在章程中设定种类股票的大会决议否决权。
　　2. 章程中可以授权发行种类投票股,即发行可以选任或免职董事、监事的种类股票。
　　3•在章程中可以记入投资契约内容，以强化其实效性。譬如，在对公司重要干部的派遣、公司 合并等重要事项进行表决时，可以行使否决权。契约与《商法》的一般规定具有差异的内容,可以通 过章程加以明确。具体事例如，第一，风险型企业的经营事业出现不景气的状况时,可以强制推动 M&A,出售于其他企业，并强制出售已经发行的股票。第二，风险型企业的创业者，在放弃当初的 创业计划，从经营过程中撤退并向第三人转让其股份时,其他投资人具有请求第三方买取自己股份 的权利。这些权利，可以在章程中作为追加请求权加以记入。第三，由于启动否决权，会对其他股 东的利益产生消极的效果，因此，要预先在章程中,依据股东间契约规定，明确记入损害赔偿条款。 因为作为否决权的对象，包括董事、监事的选任免职、公司的经营事业内容的变更、营业转让、股票 交换、股票转让、公司分割、贷款、新股的发行、新股预约券的发行等重大事项，会对公司的继续发展 和股东利益存在具大的影响的事项内容，因此，有必要预先规范损失赔偿条款。
　　此外,章程中可以对发行认股权加以约定。认股权是在预先规定的条件下，将来能取得公司新 股(或库存股票)的权利。这一制度的出现，最初是为了实现职工优先认股权，在实务上，现在认股 权被证券化和流通。2002年(平成13年）11月，《商法》修改认股权等制度2003年（平成14年)4 月实施，主要是针对股票的转让限制公司，取消了这类公司的授权资本制度（即授权发行股票数的 限制），包括授权发行股票数的上限限制（以前最大为4倍）。但是根据修改的《商法》关于认股权 的规定，风险型企业发行的无偿认股权（职工优先认股权），需要股东大会的特别决议表决通过 (《商法》第280条第21款第2项）；此外，有股票转让限制的公司对股东以外的人发行认股权时，也 需要股东大会的特别决议表决通过(第280条第27款第2项)。然而,对于没有设定股份转让限制 的公司发行的股份数，应该限制在预先授权的发行股份数额内。其次，对于认股权的权利行使期间 也没有限制;股权授予对象除了公司的董事、职工以外，对于章程认可的其他对象，如对法人也可以 给予认股权。修改的《商法》还就股东大会表决发行认股权决议方面作出了规定，如果在股东大会 决议中决定了认股权总数的话，至于发行的对象、发行股数、种类、是否使用库存股票等事项，在章 程中规定由董事会作出决议就足够了。
　　此外，在日本的《证券交易法》上，新股认股权证是有价证券，对于未公开上市的公司，对5〇名 以上的人发行新股认股权证的话，视为有价证券的“募集”,适用证券交易法规范;如果仅仅对董事、 职工发行，不适用有价证券的“募集”，章程中加以约定就可以了。这些规定都便利于风险型、创业 板企业筹集资金。
　　四、实务中的主要放松管制措施
　　1999年，东京证券交易所大幅度放松了对新上市的创业板企业的上市基准和上市前的限制。
　　曰本证券业协会发表了简化二级(店头市场)登记申请文件。
　　2000年，东京证券交易所废止了 teiritory制(所谓入口限制）。东京周边以外的企业也可以申 请上市证。日本证券业协会重新评估二级市场登记基准，只要公司利益基准、净资产基准、市值达 到10亿日元以上,都可以申请公开上市。该年2月，板创业企业市场在日本诞生。
　　2001年，放松了投资买卖最低单位，不满50万日元也可以买卖。可以降低买卖单位，减低股份 分割时的股票单价，使小额的个人股东也容易购买股票。潜在股(认股权）、种类股票可以随公司上 市继续持有,股票的委托保管义务也被取消了。
　　2002年，导人了追加上市份额的取得权等制度。东京证券交易所重新改革评估制度，前期亏损 企业只要市值达到1〇〇〇亿日元以上，就可以申请上市。
　　2003年，公布了季度信息公开制度义务化制度。
　　五、〈商法〉修改的效果
　　1. 确保了企业支配的实效性和选择经营手法的自由。企业支配(公司治理）的实效性，主要体 现在实现了企业的支配系统的多样化和企业关系简略化，能够有利于确保经营执行部门的迅速意 思决定系统的运作。首先，较大规模的创业板企业，作为企业支配实效性的策略，可以废止业务执 行和执行监事，新设执行代表角色。如由提名委员会、报酬委员会或监事委员会的3个委员会，担 任业务执行代表角色,各自的委员会可以决定董事的选任、免职、报酬及监督业务，董事会没有权限 影响各委员会的决定事项。选择了这种方式的公司，对委员会等设置公司要进行登记。其次，是公 司组织和股东关系，也可以设置重要财产委员会，具有董事10名以上,并设置公司外部董事的大的 创业板公司，通过董事会的决议，可以设置重要财产委员会，可以授权该委员会对重要财产进行处 分、受让以及大量金额的借款等。以前的《商法》,对于大的创业板企业，需要集结常务董事,即称为 常务会作为意思决定机关进行决议，这种方式不利于针对经济情势变化快速应对，采用重要财产委 员会的方式，能够有利于确保经营执行部门的迅速意思决定。对于公司股东大会的合理化措施，主 要是简化了股东大会招集手续，如在具有投票表决权的全部股东同意情况下，可以省略招集手续。 对于存在股票转让限制的公司,通过变更章程，可以将从招集通知的发送到大会召开日期之期间缩 短为1周。大部分的创业板、风险型企业属于股票转让限制的公司，由于直至公开上市为止，股票 一直存在转让限制，因此利用这一制度有利于减少程序，能够适时开展资金筹措。对于修改股东大 会特别决议的规定，主要缓和了针对修改章程等特别决议时的法定表决权数的约束，如根据章程， 可以将特别决议时投票表决权总数的2/3降低到1/3,并放松了必要的股东大会特别决议所规定的 人数的下限。同时，也降低了公司债权人集会的规定人数、股东的提案权和议案等相关的招集通知 以及请求权的期限，由原来的6周延长到8周。
　　关于公司会计文件等有关规定的修正,主要是针对大公司在合并时，为了使股东明确相关信 息，规定了必须制作合并决算文件，并履行在定期股东大会上向股东报告的义务。根据这个规定， 特别是对于合并形成企业集团时，明确了必须彻底公开企业的信息。另外，对于实物出资等检查制 度也进行了修改，即实物出资时必须要经过特定检查官员的调查,但是如果具有了律师、监事法人、 税理士等证明的话，可以免去《商法》规定的董事请求法院选任检察官的义务。
　　2•关于公司文件的电子化。2002年(平成13年度)的《商法》修改，制定了 1T(信息技术)下的 公司相关文件的电子化对应措施，在《商法》第239条第6项、《商特例法》21的3第6项，肯定了股 东大会的招集通知和投票时，可以操作使用电子邮件和互联网的电子化手段。依据《商法》修改，公 司如果采用电子的方法进行召集会议程序，或使用电子方法召开股东大会，事前需要股东的同意， 并提供资产负债表、损益清单、营业报告书、利益处分方案(损失处理方案)等。股东无论什么时候， 均有权提出申请,选择电子方法接受信息提供，如果股东书面请求，公司不得拒绝。现在除了作为 有价证券的股票和公司债没有实现电子化外，其他大部分的文件和数字都实现了电子化。关于电 子化的问题，存在包括由于黑客干扰、对数据库的侵入，存在窜改、消去有关文件和数据、风险数字 签名难、使用不便、不适当的权利行使的情况时有发生等问题;但是使用电子化方式,使履行投票表 决权变得容易许多,节省了召集会议程序成本。
　　3. 通过《商法》修改，公司分割、合并、股份交换、股票转移等事业重组的制度有了较大的改进, 改变了旧法手续繁、规定多的情况。具体来说，首先，通过鼓励公司分割，分离不核算部门,倾注于 增长性部门，将分离部门出售;同时，也分离了不良贷款的子公司,健全了母公司。其次，资金筹措 方面，过去中小企业资金筹措，依求间接金融的很多，即通过银行征收不动产抵押成立的贷款。然 而，由于持续的资产通货紧缩，不动产抵押的意义渐渐淡薄了,泡沫期的银行的出借导致不良贷款 大量出现，成为日本经济低迷的原因之一。通过《商法》修改，直接金融变得繁盛起来，降低了发行 公开股票和公司债的门槛。承认可以发行种类股票，使投资人维持经营权和瞄准高分配都变成可 能，如可以通过章程规范种类股的表决权的有无，用一部分的种类股票能选任一定人数的董事等来 确保经营权，同时，也可以附加全部转换为普通股票的条件。此外，由于制定了《资产流动化法》 (SPC法）,承认有价证券发行的过程中，可以创办新的法人形态SPC(特定目的公司的）。由于资 产流动化的出现，使需要大量金额的设备投资企业的资金筹措变得容易起来。同时，法律上认可了 美国的LLC(Limited • liability公司)法人形态，使经营者以有限责任的形态及在经营、财务方面有 一定的自主性和弹性;在税制方面，由于征税不是针对法人，而是经营者个人,也有利于鼓励创业板 企业的增加和发展。
　　4. 激发了股市的活力。日本的很多企业，由于存在长期持股(所谓的安定股东）的结构,使股东 大会流于形式，阻碍了股票的流通，这也成为日本经济停滞的一个原因。
　　六、我们应该借鉴的方面
　　1.应该给予自主性制度空间。要实现企业经营的合理化、效率化，需要在商事法律制度上，变 更企业支配体系，形成实效性机制。如虽然改变公司的股本结构，但通过发行种类股、员工持股、管 理层收购等办法，仍然可以维持企业的长效机制;同时，企业经营的系统应该能够协调行业营业情 况，迅速柔性应对社会经济政策和市场变化。首先应该在法律上提供资金筹措手段的多样化和制 度空间，在公司合并、公司分割、股票交换、股票迁移，营业转让、实物出资等方面给予一定的机动 性。从外部看，创业板企业的直接金融是依赖风险投资公司的运作，在法律上如何规范风险投资公 司是一个重要的课题。从国外的事例我们可以看到，许多科技型创业企业的筹集资金渠道并不是 通过直接融资，而是在风险投资公司的融资和发行创业基金下发展起来的。因此，在《商法》上如何 定位风险投资公司,并对其设定相应的制度空间是必须研究的问题之一。包括种类股的发行和法 律地位，风险投资下如何保护和化解投资人风险，研究投资人的进退机制等方面是当务之急。
　　2. 进一步开放公司收购本公司股票的途径。如公司回购库存股票，以应对股权变动和人才股 权需求状况;同时应该允许创业板公司实行授权资本制度,进行预留和股票储备，给公司一定的结 构性的机动权利空间。此外，应该改变公司注册资本制度，公司股本应体现为实收资本，同时应该 采用市价主义，与资本充实原则相违时,应该考虑董事的填补责任。
　　3. 放松发行股票的形式和类型。其中限制表决权股应该作为种类股之一，可以弹性化设定表 决权的内容，如特别针对投资者设定的营业转让等重要事项的表决权制度，针对经营内容设定的完 全无表决权股，其股份种类完全委托于公司自治，其合理性由资本多数决议形成。同时，可以陚予 章程更大的自治权力空间，由于创业板企业本身存在一定的经营风险,再加上这类企业的创办人有 可能出现的、任意的、非客观的经营行动，会带来不良后果，依照公司章程针对股东大会或董事会决 议内容，可以賦予种类股的股东一定的否决权，从而有利于投资安全。对于发行其他种类股也应该 由章程设定，与发起人持有的普通股一样,具有针对董事选任和解除权，这样可以在特定情况下，保 护投资人的利益。
　　4. 针对创业板企业，应该简化其股东大会的召集手续。因为发行种类股，其股份已经包含了相 应的股东权内容，特别是对于信息技术革命的发展，需要在法律上规范企业IT信息技术的合理化、 效率化，法律上认可公司电子化数据和信息处理以及电子化会议的有效性，不能因为法律的滞后而 制约企业活动。
　　5. 《商法》应该认可LLC等有利于中小或创业板企业的资金筹措体制和治理结构，为风险型和 创业板企业资金流入结构的形成创造条件。要讨论风险型、创业板企业的组织形态，应该从投资家 保护的基点出发，有必要研究制定“有限责任事业合同法律”，鼓励创立有限责任事业(LLP等）共 同事业运营组织制度，认可LLP、LLC等为法律上的公司组织形式。
　　6 •如何解决工会持股或员工持股问题。在创造型科技企业中，员工持股是普遍的形式，证监 会规定主板公司不能有职工持股形式，但是对创业板企业没有规定，实践中，是职工代表持股，并在 工商局登记注册，而实际上公司股份为全体员工所有。从法律上看，大部分员工在法律上并没有股 份，如何解决这类问题，应该参照日本的做法，可以变更为种类股票，并随公司上市继续持有。