纵观美国证券立法，反证券欺诈的核心理念一 直推动着判例法的演进和证券成文法的制定发展。 美国立法者将证券视为一种复杂的商品，由于专业 证券公司与普通投资者在交易能力及信息获取方面 存在着重大的不平等，因此需要制定严格的立法来 维护社会公共利益，‘证券立法的实质目的是保护那 些不了解市场状况的人不受了解市场状况者的欺 诈[1] ”据此，美国证券法的最终目标就是避免欺诈 投资者的违法行为发生。与此同时，反欺诈条款作 为美国证券立法的组成部分，与针对各类证券市场 违法行为的禁止性条款相互呼应，形成了紧密的防 护网，维护着证券市场的良好秩序。
　　一、《邮政欺诈法案》中的反欺诈条款
　　反欺诈这个立法理念，在美国的普通法中很早 就存在早在美国1933年《证券法》及1934年的 《正券交易法》出台之前，美国的普通法中就己经对 欺诈进行了禁止性规定，其中，对证券立法发展具 有推动意义的典型代表是《由敝欺诈法案》。
　　在专门的证券法制定前，《邮政欺诈法案》 中的反欺诈条款，在禁止证券违法行为方面曾经 发挥了重要的作用。该法案规定，不管是单独还 是合谋，“只要邮政服务系统有充分的证据表明， 当事人正在实施某计划或者方案，通过在邮件中进行虚假陈述的方法以获得金钱或者财产[2] ” 履行行政职责的邮政管理机关就有权发布“欺诈 禁令”，通过该指令使得原本要发往接受者的邮 件，全部退回给发信方。
　　但是《邮政欺诈法案》的适用范围宄竟是否 包括证券，是否可以援用《邮政欺诈法案》中的 反欺诈条款来制裁证券欺诈行为，美国证券立法 相继出台后，《邮政欺诈法案》的反欺诈条款是 否可以继续沿用。美国的立法和理论界就上述问 题一直存在着争议，美国的判例法对上述问题的 观点也在不断进行着演变。
　　例如，在 1941 年的 EcWardS斥 UniedStaes [3]案件中，法院判决认为：1933年〈〈证券法》的 第17 ( a款并没有废除《邮政欺诈法案》中与 证券相关的规定，《邮政欺诈法案》中所有的救 济措施目前仍然有效存在，并可以继续被适用于 有关证券欺诈的案件中。但是遗憾的是，该判决 仅仅昙花一现，在后来的判例中并没有被大多数 法院所引用。
　　1987年，Mcaly斥Unied Sats案件做出了相反的判决，认为：《邮政欺诈法案》并不适用于骗 取公民无形权利的情形该法案保护的范畴仅仅适 用于财产权利[4]。但是，证券欺诈行为侵犯的宄竟 是有形财产还是无形财产，再次成为《邮政欺诈法案》能否适用于证券欺诈行为的争议焦点。在随后 出现的Caperner斥UnitedSae賓件中，法院以全体一致的意见判决认为：《华尔街邮报》某特定专 栏所涉及到商业秘密信息，尽管是无形的但是仍然 属于财产的范畴，Mcaiy案件的判决并不能将 《邮政欺诈法案》的适用范围限制在有形财产权 上[5]。该案件将邮政欺诈法案的适用范围进行了扩 展，并得出以下结论：与证券相关的权利是一种无 形财产权，《邮政欺诈法案》不仅适用于普通的有 形财产权，也同样适用于证券。这一判决对《邮政 欺诈法案》的地位重新予以了确认，不但表明美国 《邮政欺诈法案》在证券欺诈领域继续发挥着作用， 而且其适用范围有了突进性扩展，同时也为反证券 欺诈多树立起了一道防线。
　　二、1933年的《美国证券法案》中的 反证券欺诈条款
　　1933年是美国证券立法史上具有奠基意义的 重要一年，随着美国证监会的成立，《美国证券法 案》也相继出台，自此美国证券的成文立法之路 正式开始，反证券欺诈的核心理念随之不断渗透 到立法和实践之中。
　　(一） 《美国证券法案》的“反欺诈条款之父”
　　〈〈美国证券法案》是以反证券欺诈为核心内 容的。该法案的第17 ( a)作为反欺诈的一般条 款，创造性地规定了三种不同类型的违法行为， 被称为“反欺诈条款之父[6]”该条规定：“任何 人在证券的发行或者销售中，直接或间接地、通 过州际之间商业交通往来、通讯方式或其他媒介， 或者通过邮政方式，从事下列情形之一者，都是 违法行为：（1)采用任何设备、方案或手段进行 欺诈的；（2)通过对重要事实进行虚假陈述或者 疏于对必要的重要事实进行陈述的方法，（该陈述 若以适当形式做出，不会给人以误导）从而获得 金钱或者财产；（3)以欺诈或者欺骗购买者的方 法己经从事或者将要进行某种交易、商业惯例， 或者商业流程行为[7]。
　　该条款概括地规定了证券欺诈的各种行为表 现，同时将虚假陈述、内幕交易、市场操纵等三 大证券违法行为概括于其中，成为认定各证券违 法行为的基石。
　　(二） 1933年《证券法案》反证券欺诈条款 的进步
　　相较于《邮政欺诈法案》，1933年《证券法 案》所折射出的反证券欺诈理论的标志性进步是显而易见的。
　　1首先，《正券法案》第17 ( a)款该条款是 专门为证券领域的欺诈行为量身定做的有关证券 欺诈的案件无需再间接借助于《邮政欺诈法案》直 接依据该条款就能够得以判决。尽管17 ( a)的第二 款中丝毫没有提到“欺诈”的字眼，而是以“重大 的虚假陈述”以及“半事实半虚假”的表述取而代 之，但是该条款己经深刻地包含了反欺诈的意图 并将其通过具体的行为得以体现。
　　2其次，1933年的《证券法》的20 ( b) 提供了民事救济的禁止令，从而将某些特定类型 的证券欺诈行为遏制在最初的萌发阶段，避免了 在事发之后只能借助刑事诉讼的方式才能得以救 济的难题。
　　(三）1933年《证券法案》反证券欺诈规定 的不足
　　尽管1933年的〈证券法案》中的反欺诈条款 较《邮政欺诈法案》己经有了很大的进步，但是该 法案在适用范围依旧存在着不足。作为“反欺诈条 款之父”第17 (a条款仅仅适用于“证券的发行 或者销售”阶段，对于发行或者销售之外的证券欺 诈行为是否可以援引该条的规定，并无明确规定。 此外，该条款所规定的证券发行与销售行为是否仅 仅指销售者的欺诈行为，而证券购买者从事的欺诈 是否也囊括于其中，也存在着争议。
　　美国证券的判例法中，曾经出现过一类被称为 “人咬狗”的案件。此类案件中，在证券发行与发售 阶段，实施证券欺诈的人不是证券的发行者或销售 者，而是证券购买者。比如，证券购买者欺诈经纪 商，如果其所购买的证券价格趋于上扬其可以通 过证券卖空行为来替代证券的实际交害i 1933年的 〈《正券法案》是否适用于此类案件，美国的学者予以 了否定回答认为如果17 (a款的适用范围涵盖此 类案件，则《证券法案》立法目的将超越保护投资 者利益的范畴，将达到证券行业的每个领域都要实 现高标准的商业道德的标准，这远远超越了立法者 最初的意風因此，与邮政欺诈法不同，17 ( a)款 的适用限制在证券的发行者和销售者领域美国证 券委员会从未寻求将该条款适用在欺诈性销售者之 外的领域[8]。
　　三、1934年的《证券交易法案》中的 反欺诈条款
　　(一）《证券交易法案》的9 (a) (4)款及 10 ( b)款
　　继《证券法案》之后，美国于1934年颁布 了《证券交易法》。在前两部法律的基础上，《证 券交易法》在反欺诈条款方面，制定了两个新的 条款：第9 (a) (4)款以及10 (b)款。
　　第9 (a (4)款是专门针对证券欺诈行为之一 的市场操纵行为，该条禁止下列欺诈行为：“任何买 卖商、经纪商，销售或者要约销售、购买或者要约 购买证券的其他个人，为了诱使他人购买或者出售 任何在全国证券交易所登记注册的证券，就发表声 明的时间和环境是违背重要事实的、虚假的和给人 错误印象的，并且他知道或者有适当的理由相信， 该声明是虚假的和给人错误印象的”。[9]该条款的适 用范围限制在己经经过登记注册的证券。
　　相较而言，10 ( b条款是一个综合性条款， 适用于己经在证券交易所登记注册的证券以及未经 登记注册的证券，没有第9 (a) (4)款的限制。
　　该条规定，“任何人不得直接或者间接地利用州际 商务工具或者邮件或全国性证券交易所之设备，以 违反证券管理委员会为维护公共利益或保护投资人 之必要所制定之规则之操纵欺诈之方法买卖上市或 非上市公司之证券[10]。”该条款的目的就是要禁止 基于欺诈而从事的证券买卖行为，这符合反欺诈条 款的保护投资者、确保证券市场上的公平交易、促 进符合商业道德的交易的立法目的。
　　同时，美国立法机构对于10 ( b)条款的定 位就是将其作为一个“兜底”条款，将证券立法 相关条款未涉及到的应该受到禁止的其他行为囊 括于其中。随着证券交易的多元化发展与新的交 易方式、类型的演变，该规则所涉及内容之复杂、 涵盖范围之广泛，己经远远超过了最初制定该条 款时的期望。联邦最高法院的法官Renus曾经 将该条款的后期发展壮大比喻为：“立法上，原本 平地上的一颗小小的橡树种子，长成了一棵的苍 天大树。” [11]
　　(二）〈《正券交易法案》的修订
　　1936年，《证券交易法》通过増加第15 ( C 款得以修订。1975年该法案再次被修订，第15 (C款演变成为目前15 (C (1)款。第15 (C)条的第（1)与（2)款是以1933年《证券 法案》的第17 (a条的第（2)以及第（3)款 的规定为模板，制定的一个针对经纪商和交易商 的反欺诈一般条款。该条主要规定经纪商与交易 商必须经过注册才能开展相应的证券业务，否则 均构成违法[12]。此外，该条款还赋予美国证券监 督管理委员会为防止经纪商或者交易商的违法行 为而制定相关措施以及对违法行为的涵义进行解 释的权利。
　　四、 1934年《证券交易法案》10 b-5 规则的诞生
　　如前文所述，不管是1933年的《证券法 案》，还是1934年的《证券交易法案》都只是 针对经纪商和交易商的场外代理，或者当事人诱 使他人购买证券的行为，并没有涉及到证券购买 者的欺诈行为。这种严重的立法缺憾，使得证券 发行者本人、公司的管理层、董事或者主要股东 可以通过从事某种欺诈行为来购买证券，而该违 法行为只能依据《邮政欺诈法案》或《有线传播 欺诈法案》通过发布禁止邮政欺诈的行政性法 令，追宄行为人的法律责任。除此之外，美国联 邦再无其他的制裁措施。
　　1941年，美国证券监督管理委员会与证券业 协会共同建议修改证券立法，提出将1933年《证 券交易法》的第17 (a)款适用范围从证券销售 行为扩展到购买行为。但是，由于珍珠港事件， 该方案被束之高阁。直至1942年5月，美国证券 监督管理委员会终于对这个显而易见的严重法律 疏漏提出了补救措施一即在1934年〈〈证券交易 法案》10 (b)的基础之上，増加了 10 b— 5条 款。该条款规定，任何人在买卖证券时不得就任 何与交易有关的重大信息做虚假陈述或隐瞒该信 息，或从事其它与交易有关的欺骗行为，否则即 构成证券欺诈，将承担民事乃至刑事法律责任。
　　五、 其他法案及各州蓝天法中的反证 券欺诈的规定
　　除了上述与证券买卖相关的条款外，美国其 他立法中还存在更为专业的反欺诈的规则。如美 国《投资公司法》的17 (j款，沿用了《证券 交易法》15 ( C (2)条款的制定模式，赋予证 券监督管理委员会“定义、采取合理的适当措施 制止欺诈、欺骗以及市场操纵行为”的权利，禁 止与登记注册的投资公司之间有特定关系的当事 人从事与证券相关的行为。
　　此外，为了弥补由判例法所确立理论存在的 个案局限性，美国证券市场发达的各州纷纷开始 制定并颁布各自的“蓝天法”来防止证券欺诈行 为。纽约州于1931年制定了《马丁法案》该法 案规定：对意在影响证券价格的虚假陈述行为， 任何在证券市场买入证券的人都享有诉权；如果证明虚假陈述存在，可以推定被告有引诱他人买 入的故意；不转移所有权的交易行为可被视为虚 假陈述。同时该法案还赋予州总检察官有权禁止 以欺诈方式销售证券的行为。此外，在证券诉讼 方面，该法明确了享有诉权的主体，并规定可以 采取推定的方式确定被告主观方面存在的故意， 这为证券市场欺诈行为的民事损害赔偿诉讼，解 决了主观故意的证明方面存在的巨大障碍，大大 扩展了损害赔偿诉讼发展的空间。
　　六、 美国证券立法中的新的欺诈条款 的出现
　　在美国的证券立法中，与欺诈相关的条款在 不断进行着演绎发展。新的条款的诞生以及类似 表达的重复出现，虽然一方面体现了欺诈条款与 证券市场发展需求的息息相关，但是另外一方面， 也带来了司法资源的浪费。这体现在具有相同含 义的条款在不同法规中，略有差异的表达带来的 理解上的混淆。例如美国司法界曾经就1933年 〈〈证券法案》的17 ( a)中的“州际之间的商务 往来（n ntersate cmmerce)’’ 与 1934年《证券交易法案》的10 (b)条款的“州际商务往来 (ofhe inteisate canmerce)表达之间是否存在差别以及存在怎样的差别的问题，曾进行过大费 笔墨的讨论。此外，相同含义条款的存在使得同 一案件往往具有不同的诉由，这就导致不同法院 对同一案件，按照不同的诉由可以同时享有司法 管辖权。这无疑増加了当事人诉讼的风险和诉讼 成本的増加[13]
　　正是由于上述原因，美国1980年在《TheA一 merican Law fstitt Federal Securities Code (《美国法学会联邦证券法案》）中所提出的一项主要 改革建议就是将全部的关于“欺诈”的条款合并 到一个基础性的条款中。自此，在以后的与欺诈 相关的立法发展中，美国证券管理委员会己经开 始避免类似条款的重复制定。美国证券界，己经 意识到繁多的欺诈条款存在的弊端，并逐渐采取 措施，努力将不断产生的新类型的欺诈行为纳入 现己存在的法律调整范围之内，以减少过多类似 条款所带来的难以避免的表达上的冲突。
　　七、 美国反证券欺诈条款对我国证券 立法的借鉴意义
　　我国目前证券违法行为发生频繁，从轰动一 时的“黄光裕案件”到时下备受瞩目证券监管部 门大力查处的“老鼠仓”案件。对证券违法行为 的规制己经逐渐进入立法、司法、证券监管部门、 证券市场主要参与者及普通投资者的视野。
　　相较于美国相对完善和灵活的证券立法而言， 我国证券立法存在时间短，缺乏丰富的历史经验， 对于证券违法行为的认定未做出细致的划分，也 未制定出明确的认定标准。虽然证券监管部门及 时制定出了相应的认定办法，以弥补立法认定标 准不翔实的不足，如2007年我国证监会出台的 《证券操纵认定办法》并己经在业内试行。但是 这种认定标准自身也无法完全涵盖新出现的各种 违法行为。就拿“老鼠仓”而言，是将其认定为 市场操纵行为还是内幕交易行为就存在着争议。 由于证券违法行为的复杂性，一种证券违法行为 往往伴随着多种行为表现，很难将其认定为传统 证券法理论当中的某种单一违法行为，即虚假陈 述、内幕交易或市场操纵行为。
　　因此，本文认为，我国证券立法可以借鉴美 国证券法中的反欺诈条款，将反欺诈作为各种证 券违法行为的“兜底”条款，涵盖各种具有证券 违法行为，对一时难以定性的新类型证券违法行 为，以反证券欺诈条款作为认定责任成立的依据。
　　(一）反证券欺诈条款对证券民事责任认定 的意义
　　1.欺诈的表现及涵义
　　反证券欺诈条款，对于证券民事责任的认定具 有重要的意义。欺诈的概念不仅存在于英美法立法 传统中，大陆法系在民事法律行为成立规则中对欺 诈予以了详细的规定。德国民法将恶意欺诈归为 “有瑕疵的意思表示”的民事法律行为类，主张因恶 意诈欺而发出意思表示者，可撤销其意思表示。诈 欺主要表现为：通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实 事实，故意亦即有意引起或维护某种错误，以达到 影响被欺诈者的决策之目的。诈欺涉及的对象在所 不问：无论是涉及到行为客体的某种认识，或者是 可以影响标的物价值的某种情形如它的市场价格 或交易行情；还是涉及到其他做出从事该行为的决 定具有实际影响的情形[14]。德国法的诈欺概念同样 可以适用于证券欺诈行为。
　　欺诈强调“恶意”，恶意是指实施诈欺是为了影 响被欺诈人的意志，或者诈欺人至少具有被诈欺人 因此可能受到影响的意识。恶意的认定标准为：如 果一方意识到，对方在没有诈欺的情况下，可能不 会发出表示，或不会以约定的内容发出表示但尽 管如此他依然实施或维护欺诈，即诈欺人的行为具有“条件故意”，因此可以认定为“恶意”
　　2证券欺诈行为在证券责任认定中的推定作用 与一般侵权行为和刑法中的诈骗性行为不同， 由于欺诈行为人认定主观上具有“恶意”，对欺 诈行为责任的认定存在着很大的灵活度。首先， 欺诈的构成并不以被诈欺人因该行为而遭受财产 损害为条件，诈欺人也不需要具备损害他人或获 取其无权享有的财产利益的意图。这点与一般侵 权行为中，须要举证证明当事人主观故意的存在 是不同的。其次，欺诈人有无侵权能力也是无关 紧要的。只要诈欺人能够认识到其诈欺行为可能 会对被诈欺人的决策产生影响即可[15]。
　　因此，欺诈的存在打破了传统侵权法中的认 定侵权责任成立的一般四要件说，即违法行为、 当事人的主观故意、因果关系和损害的存在。只 要某行为被立法规定为欺诈行为，则表明行为人 具有主观上恶意，无需考虑当事人行为时的主观 意图，即直接推定为当事人行为时存在主观上的 故意，不用再进行举证证明。
　　这一灵活的认定方式，可以为证券责任的认 定所借鉴。如果证券立法中对证券欺诈行为进行 了规定，凡属于反欺诈条款所禁止的行为都可以 直接推定为都包含着故意的成分，无需就当事人 的主观故意状态进行证明。
　　因此，对于欺诈条款，不管是采取英美法系 中美国的做法：直接将其纳入到证券立法中，明 确规定反欺诈条款；还是大陆法系的德国模式: 将恶意欺诈纳入到从民事法律行为的角度着眼， 从民法总则的高度对其进行一般性概括，欺诈条 款的存在对于市场操纵行为的认定方面确实能够 提供一定的借鉴意义。

　　参考文献
　　[1]  CharlesHughes&Co.,   Inc. v.SEC,  139F.  2d,   at434,  437 (2dCir.  1943).
　　[2]  18U.  S.  C&3005 (a).
　　[3]  Edwardsv.  UnitedStates,   312U.   S.   437,   at483-484 (1941).
　　[4]  McNallyv.  UnitedState,s  483U.  S.  350(1987).
　　[5]  Carpenterv.  UnitedState,s  484U.  S.  19 (1987).
　　[6] [7]  LousiLossandJoelSeligman,  Fundamentalsofsecuritiesregulation[M].  Aspenlawbusiness,   forthedition,   at838.
　　[8]  LousiLossandJoelSeligman,  Fundamentalsofsecuritiesregula- tion[M].  Aspenlawbusiness,   forthedition,   at839.
　　[9]  王宏译. 美国证券交易法律[M].  北京:  法律出版社, 1999,   139-140.
　　[10]  LousiLossandJoelSeligman,  Fundamentalsofsecuritiesregula- tion[M].  Aspenlawbusiness,   forthedition,   at840.
　　[11]  於莹. 美国证券欺诈民事责任研究 [EB/OL].  摘自北大法律信息网,  网址http:  //www.  chinalawinfo.  com,   2008-07.
　　[12]  张路译. 美国1934年证券交易法[M].  北京:  法律出版社,  2006,  403.
　　[13]  LousiLossandJoelSeligman,  Fundamentalsofsecuritiesregula- ion[M].  Aspenlawbusiness,   forthedition,   at845.
　　[14]  [德] 卡尔.  拉伦茨.  徐国建,  谢怀栻. 德国民法通论[M]. 北京:法律出版社,  2004,  542-543.
　　[15]  冯.  图尔.  德国民法总则 [Ｍ].  1910/14/18 (1957年重印),  第2卷,第1册:  68,  注释3.