最高人民法院于2011年8月通过了《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干 问题的规定（一)》（以下简称《规定（一)》）。该司法解释不仅对“不能清偿到期债务”、“资产不足以清偿全部债务”及“明显缺乏清偿能力”等涉及破产界限的诸多范畴1首次或者 重新进行了界定，而且对强制破产的申请界限与受理界限作出了区分，2最为重要的是, 还建立了强制申请的破产界限推定规则。尽管从表面上看，相比《企业破产法》的相关规 定，《规定(一)》似乎取得了长足进步，但此中仍有不少可进一步讨论的空间：其一，破产 界限的重新界定能否激发当事人破产申请的动因，究竟应当如何定位破产界限的功能; 其二，对于自愿申请，我国破产法一直采纳的“审查受理”模式与美国破产法上的“自动受 理”模式何者更符合破产界限的功能定位;其三，对于强制申请，其破产界限的推定规则 是否具有正当性，是否会因此诱发强制申请的不当使用。
　　一、破产申请的动因与破产界限之间的关系
　　任何一项立法，必不可少的工作之一就是要对规制对象或者相关主体对立法的主观 态度及客观反应作出考察和评估，包括立法前的调查预测及立法后的评估反思。这不仅 关系到立法基本思路的设计，更关系到立法目标能否实现或者实现的程度。破产界限的 相关规定也不例外，制定者首先要考虑的就是，当事人（即债务人和债权人)是否具有破 产申请的动因，所确定的破产界限究竟可能对当事人的申请动因形成何种影响：是促使 当事人积极寻求破产救济，还是阻却当事人申请破产，抑或是诱使当事人产生不当利用 破产申请的冲动。同样，只有准确把握当事人的申请动因，才可能透彻研究破产界限。
　　(一)破产申请的动因不足问题
　　破产制度的主要宗旨，就是在债务人面临“公共鱼塘”(Common pool)困境时,统一全 部债权人的追偿行动并最大化可供债权人整体分配的财产,从而实现债权人整体利益的 最大化。从这个意义上说，破产界限，即判断破产制度应否介入及何时介入债务人的债务 清偿，或者说债务人应否进入及何时进入破产程序的标准，可谓整个破产制度的“把门 性”(gate-keeping)概念。但破产制度也具有一个缺憾，那就是当事人破产申请动因的不 足，且这一缺憾与破产制度的上述宗旨及理念有着密不可分的关系。
　　1.债务人的自愿申请及申请动因不足的问题
　　债务人自愿申请的动因,可以从内因与外因两个角度来考查。从内因的角度来说，自 愿申请要么是为了尽早摆脱债务的束缚，实现从市场退出；要么则是为了在财务恶化并 不严重时实现债务的清理和生产经营能力的恢复。从外因的角度来说，债务人之所以提 起自愿申请,有可能是迫于债权人提起强制申请的压力，债务人索性自己提起自愿申请。3 与强制申请相比，自愿申请的优势就在于，债务人最了解自身的经营和财务状况，比债权 人具有信息优势，能够对自身是否达到破产界限作出比较准确的判断，也能够对自身能 否通过司法程序获得救济作出明智的抉择。 但这并不表示债务人都有提起破产申请的 动因。道理很简单，由于“公共鱼塘”是债务人的全部财产，在债务人资不抵债的时候，不 论采用何种分配模式，债务人都将一无所剩。换言之,在这种情况下，破产申请对债务人 来说毫无利益可言，唯一的例外是当债务人存在（不论是事实上存在还是债务人自认为 存在)破产挽救的可能性之时。加之有的公司由于经营管理相对混乱，持续盈利能力没有 保障等原因，为取得贷款，往往需由股东或法人代表提供连带保证，即使申请破产，股东 或法人代表也须对未清偿的债务承担保证责任——这也许可以部分解释近期的民营企 业家“跑路”潮，因为，申请破产并不能解决民营企业投资人的有限责任问题。不只如此， 有限责任制度本身就具有诱发冒险经营的作用，在债务人已经或临近资不抵债时，这种 作用更会被放大:其股东或经营者反倒可能产生继续经营的冲动。5这是因为此时股东和
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　　经营者对公司的剩余索取权已然为零或接近为零而“无所可失”，其利益函数与公司及债 权人的利益函数已出现重大偏差。6如果继续经营最终以失败告终，股东和经营者也不会 因此遭受损失;而如果继续冒险经营能够获得成功，不啻为“无本获利”。
　　2. 债权人的强制申请及申请动因不足的问题
　　世界上第一部破产法，是英国在亨利八世统治期间所制定的“破产行为人惩治法案” (An act against such persons as do make bankrupts)。当时，只有债权人有权提起 破产申请，破产申请的主要动因就是追查债务人的财产并撖销债务人的不当行为，甚至 当时的破产界限也是以债务人的不当行为而非财务状况作为判断基础的。7时至今曰，尽 管多数国家的破产法都改为以财务状况作为破产界限的基础，但撤销债务人的不当财产 转让仍然是债权人提起强制申请的重要出发点之一。除此之外，在个别追偿的“勤勉竞 赛”中“落后”的债权人，为了获取清偿的机会，也多少会有提起强制申请的动因。但并非 所有的债权人都有提起强制申请的动因。首先，担保债权人一般没有提出破产申请的动 因，强制申请对其并无实益可言。除不足额担保债权外，即使债务人已经达到破产界限， 担保债权人的债权也能够得到完全的清偿。相反，破产程序的启动可能会对担保债权人 带来如下影响：在破产清算程序中，担保物权须暂停行使，这是为了保证所有破产财产都 处在管理人的管控及法院的监督之下;8在破产重整程序中，特定担保财产如为债务人重 整所需，也有可能受到重整计划的调整。其次，对无担保债权人来说，统一追偿行动存在 以下三个方面的信息劣势（informational disadvantage)。其一，无担保债权人往往难 以准确及时地掌握债务人何时陷入或接近资不抵债的信息，更不用说债务人的财产是否 超过其所负的担保债务了。9其二，个别债权人即使知悉了债务人已经或临近资不抵债， 也往往倾向于单独行动，从而在“勤勉竞赛”(race of diligence)中抢得先机，而不是公 开该信息或提起强制申请。或许只有那些在“勤勉竞赛”中“落后”的无担保债权人，才可 能有动因提起强制申请。其三;举证问题其实就是信息的搜集问题，即使是这些“迟到”的 无担保债权人，如果破产界限过高，或者举证责任过重的话,也有可能对破产申请望而止 步。w在美国，第三方面可能更为明显，《美国破产法典》§ 303 (i)明确规定：如果强制申 请被驳回，即使申请债权人并非出于恶意，原则上债务人也得请求其赔偿特定损失或者 合理的律师费;而如果系出于恶意,债务人就得请求对所有损失的赔偿或惩罚性赔偿。这 也就不难理解，为什么在美国，即使在1978年破产法改革之后的近10年内，自愿申请在 所有破产申请中所占比例仍然超过98%。11
　　3. 小结
　　在债务人面临“公共鱼塘”困境时,尽管启动破产程序对债权人整体甚至对债务人都 是有利的，但这并不表示此时申请破产就符合债务人或者债权人个体对自身利益的判 断。12换言之理性”当事人是否愿意申请破产，取决于是否符合其对自身利益的判断。 以债权人个体为例，这不仅涉及对通过哪种途径——个别追偿还是破产程序——所能获 得的清偿比例更大的预测，也涉及对破产申请的成本与收益的权衡。从这个角度来说，破 产申请动因不足的问题可谓破产制度的“痼疾”。而破产界限所关涉的是破产制度应否介 入及何时介入债务人的债权清偿，或者说债务人应否进入及何时进入破产程序的问题， 与上述利益判断并无直接关联，所以《规定（一)》很可能无法从根本上解决我国当前破产 案件数量过少的问题。
　　(二)破产界限对申请动因的影响 4
　　破产界限虽然不能为当事人直接提供破产申请的动因,从而积极推动破产案件的受 理，但其至少应当做到在当事人已经提起破产申请时，保障当事人及时便利地取得破产 救济。正如联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中指出的，破产界限要便利债 务人和债权人利用破产法提供的救济方法，并有利于以迅速、有效和具有成本效益的方 式提出和处理破产程序申请。13这是因为，不论是破产申请的受理,还是破产宣告、破产 重整或破产和解裁定的作出，都以破产界限的达到为前提。要做到这一点，破产界限应当 适应当事人的申请动因，避免对当事人寻求破产救济设置不必要的障碍或无实际意义的 限制。只有这样，才能最大可能地保证提起破产的债务人都进入破产程序，也只有这样， 在当事人已经提起破产申请时,才能尽早阻止债权人的个别抢先追偿行为，维护债权人 整体的利益。
　　除了保障当事人及时便利取得破产救济外，破产界限另一方面的功能就是防范当事. 人对破产申请的不当使用，保护债务人和债权人免受不当破产申请的影响。为实现债权 人整体利益最大化的宗旨并保证破产程序顺利有效地进行,破产制度须妥善平衡债务人 和债权人的利益冲突，甚至是债权人之间的利益冲突。如果对破产申请的不当使用不加 以规制或者说不能保证破产申请的正当性，其他当事人的利益就会受损,破产制度的宗 旨也很可能无法实现。
　　破产界限的应然功能也可以换个角度做出解析：立法若不能确定妥适的破产界限， 就会影响破产制度的宗旨和理念的实现。如果破产界限不尽合理，就有可能产生两种弊 端：其一，阻却当事人的申请动因，让本应破产的债务人事实上无法或迟延进入破产程 序，《规定(一)》中不采纳在1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法(试行)> 若 干问题的意见》所规定的“债权人己要求清偿”就属于这种情况;其二，诱发不当使用破产 申请的动因，从而使破产制度被不当利用，如美国破产法实践中个人债务人恶意重复申 请和自愿撤回来长期阻止债权人对其财产的强制执行的例子（《美国破产法典》§ 707和 §1112规定，破产自愿申请和撤回须以证明法定事由存在为前提）。这两种弊端都是破产 制度应当加以防范的，那么《规定（一)》所确定的破产界限是否符合这两项应然标准呢？ 下文将区分自愿申请和强制申请，对此进行考查分析。
　　二、自愿申请的受理模式与破产界限
　　破产申请的受理存在两种模式，即“审查受理”模式和“自动受理”模式。“审查受理” 是指只有通过必要的审查，破产申请才会为法院所受理;“自动受理”，顾名思义，则是指 破产申请一旦提交，就自动为法院所受理。
　　(一）自愿申请的两种受理模式
　　对于债务人的自愿申请，我国破产法历来采取的都是“审查受理”模式，根据这一模 式，债务人的申请必须同时满足程序和实体两方面的要求。从程序上讲，债务人在提交申 请的同时，还必须提交相当数量的申请材料，包括破产申请书及有关证据、财产状况说 明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会 保险费的缴纳情况。其中，破产申请书必须载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况； 申请目的；申请的事实和理由；人民法院认为应当载明的其他事项。如果债务人未能在提 交破产申请的同时提交其他材料，或未在法院责令补充、补正相关材料后补充、补正的， 法院就不可能受理其破产申请。14 .
　　从实体上讲，只有当债务人达到破产界限时，法院才会受理债务人的自愿申请。也就 是说，债务人提交的上述材料，必须能证明自己符合申请界限及受理界限。根据最髙人民 法院民二庭负责人对《规定（一)》的解读，“……破产原因是人民法院在判断破产申请是 否应予受理时审查的内容，而提出债务人破产申请的条件是申请人向人民法院提出债务 人破产申请时应当具备的要件。对于债务人自行提出破产申请的，债务人的破产原因和 其提出破产申请的条件是一致的”。而根据《企业破产法》第7条第1款规定债务人有 本法第2条所规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”，换言之， 自愿破产的申请界限与受理界限均为《企业破产法》第2条所规定的“不能清偿到期债 务”且“资产不足以清偿全部债务”，或者“不能清偿到期债务”且“明显缺乏清偿能力”。如 此，《规定(一)》生效后，自愿破产的申请界限与受理界限反而都要高于强制破产。但问题 是，在现代各国破产法纷纷强调对债务人的适当挽救的大背景下，15此规定的合理性尚 有疑问。
　　与多数国家的做法相反，对于自愿申请，美国采用了“自动受理”模式。《美国破产法 典》§ 301规定:“（a)本法下的各章的自愿破产案件由可能属于该章适格债务人的主体提 交破产申请而启动；（b)本法下的各章自愿破产案件的启动同时构成该章的破产救济裁 定。”也就是说，任何债务人，不考虑其身份或者财产状况等,只要提交了符合一定形式要 件的破产申请并交纳了申请费，就可以启动破产案件，且破产案件的启动同时又构成破 产救济的裁定。自愿申请要求债务人告知的信息非常少，债务人甚至不需要在申请的同 时提交相应的材料来证明自己达到了破产界限。尽管《美国破产法典》对自愿申请的债务
　　人也设有适格要件(eligibility rule) § 109(g)所规定的不能在短期内连续申请的
　　要件(针对个人债务人和家庭农场主)和§ 109(h)所规定的信用咨询(credit counseling) 要件（针对个人债务人），16但多数法院认为这些要件不属于可裁判（jurisdictional)事 项，也就是说，即使债务人的申请违反了这些要件，仍然可以启动破产案件，并自动导致 破产救济裁定的作出，除非法院之后根据这些要件将案件驳回。17尽管为保证破产程序 的顺利进行，自愿申请的债务人在破产救济的裁定自动作出后，仍有义务提交相应的材 料，但是怠于或迟于履行该义务并不一定会导致案件的驳回——这可能还需视债务人是 否曾善意尽力履行该义务及债权人整体最大利益的需要而定。18
　　(二）自愿申请的破产界限及受理模式的选择
　　应当说，对自愿申请采取谨慎态度有其合理性自动受理”模式可能造成司法资源 的浪费。我国破产法的立法过程中，就存在这样一种顾虑：由于破产程序占用的司法资源 及社会资源要比个别清偿程序更多，为节省资源、时间、费用，不应允许未发生破产原因 的债务人选择通过破产程序清偿债务。w另外，债务人存在为逃避债务而实施“破产欺 诈”即“假破产”的可能。如果不给自愿申请设置一定界限的话，破产制度就可能为恶意债 务人所利用——先隐匿、转移实有财产，使得表面财产少于债务总额或在本已资不抵债 后使表面财产进一步减少，再申请破产以逃避债务。为防范这种行为，最高人民法院 2002年制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第1项就明确规定，“债 务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的”，法院应对破产申请不予受 理。不过，笔者认为这两个理由是经不起推敲的。
　　首先，债务人不存在“未破产而申请破产”的动因。一方面，破产申请的提出对债务人 的商业信誉（以及投资者及潜在债权人的信心等方面)都有着巨大的消极影响，这也正是 最高人民法院2002年制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第2项为
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　　何要明确规定债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的”,法院应 对破产申请不予受理的宗旨。另一方面，我们可以从《美国破产法典》§ 707(关于第7章 破产案件的驳回理由的规定）及其沿革过程中得到印证：美国破产法于1978年制定时， § 707就未将债务人的清偿能力纳入驳回的考量范围，尽管美国国会认为强制实施第13 章破产方案是违宪的，之后又以可能诱发对破产制度的不当使用为由改变了初衷，但其 从未考虑过债务人“未破产而申请破产”的问题。实务中，《美国破产法典》对自愿申请债 务人财务状况的这种“有意忽略”还具有阻断债权人个别追偿的作用。20而且事实上，对自 愿申请来说，最大的问题之一就是债务人即使达到破产界限，也往往不愿意申请破产。
　　其次,与破产界限有关的规定并非解决“破产欺诈”问题的最佳途径。毫无疑问，规制 “破产欺诈”的第一步就是对欺诈性财产转让行为的查明。“自动受理”尽管在破产救济裁 定作出之前不会对“破产欺诈”进行任何审查,但并不剥夺债权人或其他利害关系人在自 动受理后对欺诈行为的撤销请求。因而，问题的关键是审查受理”与“自动受理”相比， 哪种模式更有助于对欺诈行为的查明。在“审查受理”模式下，法院在对欺诈性财产转让 行为进行调查的同时，还须尽快对债务人的财务状况进行审查，妥善调和两方面的职责 实属不易。如果不能查明欺诈性财产转让，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 12条第1项的规定就将沦为空谈。而在“自动受理”模式下，自动受理后，管理人及债权 人将有充足的时间对债务人的欺诈行为进行调查，与法院依职权进行调查相比，他们显 然会更为积极主动。在查明债务人实施的欺诈行为后，化解“破产欺诈”问题的另一个关 键就有赖于完备的破产撤销制度了。“破产欺诈”之所以发生，不是因为破产制度的存在， 而是因为资不抵债时债务人与债权人间的利益偏差，债务人的财产事实都已归债权人所 有，但债权人却不甘心如此，规范的破产程序恰恰是制止债务人欺诈逃债行为最有利的 法律保障。21破产撤销制度一方面可以减少资力充足的债务人实施“破产欺诈”的动因， 另一方面即使债务人真的实施了“破产欺诈”，也可以让他们得不偿失。当然，必须承认， 我国《企业破产法》对破产撤销权的规定仍较为粗糙,与破产法制先进国家的相关规定还 有巨大差距，尚有大幅改进的必要。以美国为例，《美国破产法典》规定的破产撤销权包括 三种:强臂撤销权(strong arm power)、偏颇撤销权及欺诈撤销权。其中欺诈撤销权针对 的是在特定期限内所为的对债权人具有“妨害、迟延履行或欺骗的实际意图”的实际欺诈 行为和交易对价不对等的拟制欺诈行为;22而强臂撤销权和偏颇撤销权可以规制在破产 案件启动之时仍未完善和在破产案件启动前特定期限内才完善的“秘密优先权”,防止债 务人先将财产实际转让但却保留权利表象，随后负担债务并申请破产。23除了破产撤销制 度，《美国破产法典》还设有破产免责例外规则,对于第7章破产案件，如果个人债务人在 破产前1年内或在本案中做出过实际欺诈财产转让，其免责将被禁止。24由此可见，“自动 受理”模式与破产撤销等制度的完备建构才是解决“破产欺诈”问题的最佳选择。
　　破产界限的两大功能之一就是保障债务人和债权人及时便利取得破产救济，与“审 查受理”相比自动受理”更能适应这一需求。一方面，债务人财务状况恶化的原因，除了 商业风险及决策失误外，还包括经营管理上的混乱。如果要求债务人在短时间内提供全 部材料，无异于对其破产申请设置障碍。另一方面，即使债务人提交了所有必要的材料， 事实上也已达到破产界限，法院的审査仍将耗费一定的时间。对于陷入财务困境的申请 企业，特别是还具有挽救希望的企业,更便利更及时的破产救济不只意味着对个别追偿 行为的更早阻断，往往还意味着财务状况恶化趋势的减缓。无论对债权人还是债务人，这 种益处都是弥足珍贵的——对债权人来说，这代表着可分配财产的“增加”;对债务人来 说，则代表着及早获取更大的重生机会。最高人民法院就曾在“海南省国际信托投资公司 与海南兆龙房地产开发公司案”[(1997)经终字第82号]中指出：“本案债权人与债务人 均提出了破产申请，原裁定以破产资料不全，兆龙公司法定代表人陈邦柜不到庭说明情 况作为驳回破产申请的理由欠妥。而企业经营亏损情况、财产去向、负债数额等则是企业 进入破产程序后由债权人会议与清算组织应解决的问题，原裁定以前述情况不明驳回破 产申请亦属不当。”
　　三、强制申请的推定规则与破产界限
　　对于强制申请，各国都规定只有经过必要的审查，才能予以受理。若强制申请的破产 界限过高,债权人将难以完成启动破产程序所需承担的举证责任;但若强制申请的破产 界限过低，则不只会导致债务人不应破产而“被破产”，而且可能导致强制申请的不当使 用。《规定（一)》确立了强制申请的破产界限推定规则，这无疑是符合破产界限保障当事 人及时和便利获取破产救济的标准的，但其是否符合破产界限防范当事人对破产申请的 不当使用的标准则存有疑问。
　　(一）强制申请的推定规则
　　对于强制申请，在《规定（一)》发布之前，我国强制破产的申请界限、受理界限及宣告 界限往往是被混为一谈的。单从字面上来看，1986年《企业破产法(试行)》似乎并不存在 这种情况，根据其第7条第1款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务 人破产”和第3条第1款企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依 照本法规定宣告破产”的规定，强制破产的申请界限似乎就是“债务人不能清偿到期债 务”,宣告界限则是“不能清偿到期债务”且“因经营管理不善造成严重亏损”。但是，1991 年《民事诉讼法》第199条却规定，“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”时,债权人 才可以向人民法院申请宣告债务人破产还债;而最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈企 业破产法(试行)> 若干问题的意见》第8条第1款——位于该解释的“破产案件的受理” 部分而非“破产申请”部分——则规定,“不能清偿到期债务”是指.•（1)债务的清偿期限已 经届满；（2)债权人已要求清偿；（3)债务人明显缺乏清偿能力。尽管该解释第8条第2款 也规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到 期债务”。立法及司法对破产原因的不同层次的混淆由此可见一斑。这种情况在2006年 《企业破产法》颁布之后并未有大的改变，25由此产生的后果就是，申请债权人往往需要 承担极重的甚至是不合理的举证责任。
　　有鉴于此，《规定(一)》着重对强制申请的破产界限进行了修正，以期“推动破产案件 的受理”。其第2条对“不能清偿到期债务”进行重新定义，即只要“债权债务关系依法成 立，债务履行期限己经届满，债务人未完全清偿债务”，就应认定债务人不能清偿到期债 务。也就是说，根据这一规定，申请债权人只要能证明这三项条件，其申请就具有正当性。 其第6条第1款则规定:“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务 的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不 成立的，人民法院应当依法裁定受理。”根据最高人民法院民二庭负责人的解读，只要债 权人提出申请时证明债务人不能清偿其到期债务，且债务人未能依据《企业破产法》第 10条第1款的规定，及时举证证明其既非资产不足以清偿全部债务，也没有明显缺乏清 偿能力的，法院即可当然认定债务人存在破产原因。26也就是说，只要申请债权人证明了
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　　《规定（一)》第2条所规定的“债权债务关系依法成立，债务履行期限已经届满，且债务 人未完全清偿”，债务人就被推定达到破产界限，举证责任也由此转移至债务人。
　　通过强制申请破产界限的推定规则，《规定(一)》大大减轻了债权人申请破产的举证 责任,显然是符合破产界限保障当事人及时便利获取破产救济的功能定位的。从法理上 说,这种推定有其合理性。一方面,对于债权人的合法到期债权，除非存在正当理由，债务 人本应予以及时清偿，所以举证责任的转移并不过分;另一方面，强制申请受理的实体条 件仍然是“不能清偿到期债务”且“资产不足以清偿全部债务”，或者“不能清偿到期债务” 且“明显缺乏清偿能力”，债务人只要证明自己并非“资产不足以清偿全部债务”或“明显 缺乏清偿能力”，法院就不会受理强制申请。但有疑问的是，这种推定规则是否符合防范 当事人对破产申请的不当使用的功能定位。这里涉及以债务人不能清偿到期债务作为举 证责任转移的触发标准是否合理的问题。
　　前文提到，债权人通常缺少申请破产的动因，无担保债权人在得知债务人已经或临 近资不抵债时，势必会立即展开个别追偿，而不是提出破产强制申请，有些强势债权人甚 至预先在合同中设置了债权的加速到期条款，以取得个别抢先执行的主动。27此时的债 务人也往往会“配合”债权人的个别追偿，至于其原因，前文也已经提到：一方面，债务人 本身缺少参与破产程序的动因，即使早已陷于资不抵债，债务人也不愿意进入破产程序； 另一方面，破产申请对于债务人的商业信誉有着巨大的消极影响，会影响债务人的继续 经营或“破产冒险”。因而，在债务人已经或临近资不抵债时,对无担保债权人来说，威胁 申请破产比实际提起破产申请在追偿债权方面往往更为有效。28通过威胁申请破产，包 括先实际申请破产并在目的达成后撤回，债权人就能“迫使”债务人清偿债务，甚至是清 偿尚有争议的债务。
　　尽管强制破产制度及债权人提起强制申请的可能性确实具有驱使债务人维持自身 偿债能力并主动偿还债务的作用，但是将强制申请作为迫使债务人进行个别清偿的手段 则未必为破产法所倡导和支持。债权人对于债务人常态的怠于偿债行为原则上只能提起 个别诉讼和个别执行，在债务人并未达到破产界限时，就以破产申请胁迫债务人清偿债 务，无疑违背了破产制度的宗旨，属于对破产申请的不当使用。债务人在偏颇期限内对个 别债权的自愿清偿尚须受到破产法的限制，举轻以明重，以恶意破产申请替代个人诉讼 的行为更应当受到规制。在《规定(一)》发布之前，由于破产界限的各个层次被混为一谈， 法院对破产申请及破产受理的要求都极高，这种不当动机也许不致成为破产法的大漏 洞。但是，当强制申请的破产界限降低之后，或者债权人的举证责任降低之后，问题就可 能显现出来，美国1978年破产法改革对强制申请的破产界限所作的修正已经证明这一 点——尽管当时国会已经很注意对强制申请的不当使用进行防范了。所以，可以想象到 的最坏结果是，《规定(一)》不但无法增加强制破产案件的数量，反而会使破产法沦为债 权人实施个别追偿的工具。
　　(二）不当强制申请的防范
　　对于债扠人不当使用破产申请的动因，应当如何加以防范呢？对此或许可以借鉴美 国破产法的相关经验。与《规定(一)》的通过背景相似，美国1978年破产法改革的主要议 题之一就是如何减轻债权人申请破产的举证责任，加速强制破产救济裁定作出的流程。 美国1978年破产法改革之前，强制破产救济的裁定条件采用的是“破产行为”(acts of bankruptcy)标准。但根据1970年联邦破产法调研委员会的调查,这一标准已不再适应
　　实践的需要：一方面，该标准除要求证明债务人存在“破产行为”外，还往往要求申请债权 人证明债务人在作出行为时已资不抵债，而“破产行为”与资不抵债都是极难证明的，后 者尤甚；另一方面，对于是否实施了“破产行为”，债务人有权要求进行陪审团审判，而陪 审团审判又是极费时日的。23出于这种原因，经过折衷权衡后，1978年破产法改革废弃了 “破产行为”标准，改而采用了“整体性不能清偿到期债务"(generally not paying such debtor’s debts as such debts become due)的标准。30
　　根据修订之后的美国破产法，只有符合下列三种条件之一，法院才会作出强制破产 救济裁定：（1)债务人未能及时提交对强制申请的异议；（2)债务人在破产申请前120日 内指定了对其全部(或大部分)财产的保管人；（3)债务人整体性不能清偿到期债务。
　　需要说明的是，上述条件（1)属于程序性规则，不涉及对债务人是否符合强制破产救 济的裁定条件的实体判断。根据《美国破产程序规则》的规定，在法院收到强制申请并对 其进行初步审查后，书记员就应当向债务人签发传票，债务人原则上可以在收到传票后 21曰内提交抗辩或异议。如果债务人未按规定提交抗辩或异议，法院就应当在第2天或 尽快作出破产救济裁定，即使申请债权人事实上甚至不符合相应的适格要件。31只要债 务人按规定时间和规定形式提交了抗辩或异议，法院就必须对申请债权人是否符合相应 的适格要件和债务人的财务状况是否符合强制破产救济的其他裁定条件进行审查。
　　上述条件（2)实质上属于对债务人的自行清算安排（assignment for the benefit of creditors)的补救规定。自行清算安排源于普通法，是州法上一种类似于《美国破产 法》第7章破产清算的程序——债务人将所有的非豁免财产自愿转移至特定的保管人，并 委托该保管人对财产进行清算变现及按比例分配，其启动不需要债权人的同意。自行清 算安排为解决债权人的统一行动问题提供了一套替代机制，但该程序的开始毕竟是任意 性的，条件(2)虽然同样不涉及对债务人财务状况的实体审查，但其存在可以保证该程序 基本按照破产法的要求进行。32
　　上述条件(3)在强制破产救济的裁定条件中是最常见也最为重要的要件。其所采用 的“整体性不能清偿到期债务”标准所关注的时点是破产申请的提交时点，33所关注的财 务状况是债务人是否实际整体性清偿了债务,而不是债务人的财产价值是否超过了债务 总额（资不抵债标准)或者债务人能否清偿到期债务(现金流标准）。34法院在判断债务人 是否达到“整体性不能清偿到期债务”标准时，至少会考量以下四个因素：（1)未清偿债务 的总项数；（2)未清偿债务的总额度；（3)未清偿情况的严重程度；（4)债务人对其财务事 项的整体处理状况。35不过,必须注意的是，在1978年美国破产法改革之后，负有证明债 务人“整体性不能清偿到期债务”的举证责任的也是债权人。36事实上，美国破产法学者 已经指出，即使是在1978年破产法改革之后，申请债权人的举证责任仍然是相当之高 的。37不过，这也正说明了美国破产法对强制申请的破产界限的谨慎态度。
　　与此同时，美国1978年破产法也对强制申请设置了诸多的限制，以防范强制申请的 不当使用。除了对强制申请所能适用的破产程序类别及债务人类型的限制外，38申请债 权人还须证明自己同时符合以下要件：（1)申请债权人不少于3人，除非债务人的债权人 总数少于12人；（2)申请债权人所享有的债权须是实然债权；（3)在所有申请债权人所享 有符合条件(2)的债权中，无担保债权的总额须达到特定数额。39
　　上述申请条件中，条件（1)的目的在于维持破产程序的统一性，而这也正是破产这一 概括清偿程序与个别追偿程序的主要区别之一。40需要注意的是:其一，在统计债权人总
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　　数的时候，债务人的雇员、内部人员以及债权人中属于将受破产撤销规则制裁的财产让 与的受让人的并不包括在内；其二，申请债权人的债权须不是以申请强制破产为目的而 受让获得的债权。41
　　申请条件(2)的关键则在于如何判断“实然债权”和“或然债权”。根据In re All Media Properties, Inc.案的判决，42所谓或然债权(contingent claim),是指债务人的 清偿义务因外在事件的出现或发生才会成立的债权,而且该外在事件是债务人与债权人 设立债权时就可合理预期的。此外，还需注意:其一，该条件只限于清偿义务的成立条件， 而不包括终止条件;其二，实然还是或然与债权是否到期（以及是否经判决确定、数额是 否确定、是否存在争议)等并无必然联系。
　　申请条件(3)则回应了应否赋予担保债权人以强制申请权的问题。于此也有两点需 要注意:其一，立法并不要求每个申请债权人都是无担保债权人，而只要求所有申请债权 人的无担保债权总额达到下限要求;其二，无担保债权总额的下限要求并不是一成不变 的，每三年会根据消费物价指数进行调整，最近的一次调整发生在2010年4月，经调整 后的无担保债权总额的下限为14, 425美元。
　　除此之外，对于《美国破产法典》第7章规定的破产清算案件和第11章规定的破产 重整案件，原则上所有主体(包括债权人）的驳/撤回请求都须以证明法定事由的存在为 前提——而要注意的是，根据《美国破产法典》§ 303(a),强制申请只可能是第7章申请 或者第11章申请。这种规定同样可以防止债权人将强制申请作为追偿债权(包括争议债 权)的手段，撤诉的权利固然属于诉权的一部分，在民事程序中理应得到承认，但在破产 程序中却须受到限制。43而且，强制申请被驳回的，申请债权人还可能承担相应的责任， 除了前面提到的《美国破产法典》§ 303 (i)的规定外，根据《美国刑事及刑事程序法》 § 152的规定，债权人不当使用破产制度获得不当优势可能会构成犯罪，可判处5年以 下的监禁和罚金。
　　尽管如此，美国1978年破产法的上述规定在面对那些“精明”的债权人时仍显得“力 不从心”，这涉及“争议债权”应如何处理的问题。也许是为了实现1978年破产法加速强制 破产救济裁定作出流程的目标，即使债权的确存在争议，法院也往往会支持申请债权人 的适格性，并将该债权纳入判断债务人是否“整体性不能清偿到期债务”的考量范围。由 此带来两方面的后果：债权人可威胁提起强制申请以迫使债务人清偿存在争议的债权； 恰恰由于争议债权也被纳入考量范围，债务人最终被错误地认定为达到了“整体性不能 清偿到期债务”的标准。44为了解决这一问题，美国国会于1984年对§ 303 (b)和§ 303 (h) 进行了修正，要求申请债权人所持的债权必须是不存在“正当争议”(bona fide dispute) 的债权，同时将存在“正当争议”的债权排除在判断债务人是否“整体性不能清偿到期债 务”的考量范围之外。2005年美国国会又进一步对这两款规定进行修正，明确“正当争议” 包括“责任和数额”两个方面。经过这两次修正，强制申请的破产界限在美国发生了两方 面变化:其一，申请债权人还须初步证明债权人的适格条件(2)与（3)中的债权在责任和 数额两方面都不存在正当争议，然后举证责任才转移给债务人——如果债务人不能证明 申请债权人所持债权存在“正当争议”，申请债权人的适格性就将得到支持;45其二，在申 请债权人证明债务人表面上“整体性不能清偿到期债务”后，举证责任也将转移至债务 人——如果其不能证明债务人之所以表面上达到了“整体性不能清偿到期债务”是因为存 在正当争议的债权被纳入考量范围的话，法院就将作出强制破产救济的裁定。46
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　　四、结语
　　可以说，破产界限立法的两个目标——保障当事人及时、便利地获取破产救济和破 产申请不当使用的防范——在一定程度是存在内在冲突的，要想在两者之间取得理想的 平衡点实属不易。另有两项因素更增加了这一问题的复杂性:其一，自愿破产与强制破产 在理念上的差别决定了对自愿申请与强制申请的破产界限须加以分别对待；其二，破产 申请动因的决定性条件即特定当事人对自身利益的判断，客观上受诸多具体条件的影 响。本文仅仅对这两项因素进行了分析，从长远看，还要针对当事人的申请动因及破产界 限的实际运行状况进行实际的调研和实证分析。
　　另外，从逻辑上讲，无论债务人还是债权人都缺少申请破产的动因，最高人民法院通 过司法解释来推动破产案件的受理，扭转企业不规范退市的失常局面的计划，很可能无 法实现，或许建立适当的破产申请激励机制才是治本之道。各国破产法所采纳的破产申 请激励机制中，主流的有德国及澳大利亚的惩罚机制及美国的鼓励机制。《德国有限责任 公司法》及《德国股份公司法》都设有董事破产申请义务的规定，在公司支付不能时，执行 董事(有限责任公司）或董事会(股份公司）应无过失迟延地、至迟在无支付能力后三周内 申请开始破产程序，且公司财产不足以清偿债务时也应准用之，《澳大利亚公司法》则设 有董事防止破产交易义务（duty to prevent insolvent trading)的规定，在公司已经 或将因新负债务而丧失清偿到期债务的能力且客观上存在合理理由相信公司已处于这 种状况时，董事明知或应知这种状况仍允许或未能采取合理必要措施以避免公司承担新 的债务的，须对此承担相应的法律责任。48但与此相反的是，美国却走出了另一条道路， 通过设置对债务人一定的鼓励措施，比如《美国破产法》第11章（破产重整)通过赋予债 务人继续经营管理自身事务的经管债务人（debtor in posses_sion)地位和提出破产重 整计划的专属期限等方式，激励债务人在适当的时间尽早主动地提出破产申请。究竟哪 种激励机制更适应我国破产法制的现状，也有待后续的进^步研究。
　　注： 1破产界限，又可称为破产原因，由于破产程序中各程序阶段对破产界限的证明要求不同，加上破产界限的最 终形成可能有一个渐变的过程，破产界限内涵的判断和使用可能呈现出不同的层次结构，至少包括作为当事 人提出破产申请的理由的破产界限、作为启动破产程序的破产界限及作为法院据以宣告破产清算的破产界限 这三个层次。本文关于“破产界限”的表述系对这三个层次的统称，若特指某一层次，将分别采用“申请界限”、 “受理界限”或“宣告界限”的表述。
　　2最高人民法院民二庭负责人在就《规定（一)》答记者问时指出:“……破产原因是人民法院在判断破产申请是 否应予受理时审査的内容，而提出破产申请的条件是申请人向人民法院提出债务人破产申请时应当具备的要 件。对于债务人自行提出破产申请的，债务人的破产原因和其提出破产申请的条件是一致的，但对债权人而 言，则差别很大……”而在此之前，《企业破产法》的起草人员还只是将破产笼统地界定为“债权人和偾务人向 法院提出债务人破产申请，从而得以启动破产程序的法定原因或界限"，参见《企业破产法》起草组：《〈企业破 产法〉释义》，人民出版社2006年版，第11页。需注意的是，最高人民法院相关负责人所采用的是“破产原因” 与“提出破产申请的条件”的表述。
　　3关于债权人强制申请之可能对债务人自愿申请动因的影响，以及强制破产制度与自愿破产制度之间的相互 权衡，参见郑有为：《破产法学的美丽新世界》，台北元照出版公司2008年版，第4-11页。
　　4王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第17-18页。
　　5 See D.D. Prentice, Creditor’s Interests and Director’s Duties, 10 Oxford J. Legal Stud. 265 12
　　(1990) .
　　6参见[美]弗兰克•伊斯特布鲁克等：《公司法的经济结构》，张建伟等译，北京大学出版社2005年版，第75-79页。 正因如此,我国台湾地区“公司法”第302条第2款就规定公司无资产净值时，股东组不得行使表决权”A 7 See Charles J. Tabb, The History of the Bankruptcy Laws in the United States, 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 5(1995).
　　8这一立法目的的最集中体现，就是2006年《企业破产法》将债务人已设定担保的财产也纳入了破产财产的范 围，根据其第107条第2款的规定，“破产财产”是指所有债务人被宣告破产后的债务人财产。
　　9 See Randal C. Picker, Voluntary Petitions and the Creditors’ Bargain, 61 U. Cin. L. Rev. 519 (1993).
　　10 See Brad R. Godshall and Peter M. Gilhuly, The Involuntary Bankruptcy Petition: The World^s
　　Worst Debt Collection Device? 53 Bus. Law 1315 (1997).正因为如此，这里也会涉及“搭便车”
　　(free-rider)的问题，参见[美]理查德*A•波斯纳：《法律的经济分析》（影印版），中信出版社2003年版，第 418-419 页。
　　11 See Susan Block-Lieb, Why Creditors File So Fwe Jnvoluntary Retitions and Why the Number Is Not Too Small, 57 Brook L.Rew 803(1991).关于美国1978年破产法改革，参见本文第三部分。
　　12 See Douglas G. Baird, The Initiation Problem in Bankruptcy, 11 IntJ1 Rev. L. &Econ. 223
　　(1991) .
　　13参见联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中译本），“第二部分：有效和高效率的破产法的核心条 文一一.申请和启动一B.程序的启动一建议14-29”。
　　14根据《规定（一)》第7条第3款规定，当事人补充、补正相关材料的期间不计入人民法院作出受理裁定之前的 审查期限。
　　15关于这一趋势，see Charles J. Tabb, supra note 7;另见韩长印：《企业破产立法目标的争论及其评价》， 《中国法学》2004年第5期。
　　16信用咨询要件是在2005年美国破产法修订时增加的，根据该要件，除非存在法定的例外情况,个人债务人须 “在破产申请提交的时间之前180日内”，自经批准的非盈利预算及信用咨询机构取得信用咨询。另需要注意 的是，这两个要件对自愿申请与强制申请是普遍适用的。
　　17 See Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press 2nd ed., 2009, p. 136, p. 139.
　　18 参见《美国破产法典》§521, § 707 (a), § 1112(b)、（e), § 1208(c)及 § 1307(c)、（e).
　　19、21转引自王欣新：《破产原因理论与实务研究》，《天津法学》2010年第1期。
　　20 See Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, Foundation Press, 2006, p. 9.
　　22参见《美国破产法典》§ 544(b)、§ 548。
　　23参见《美国破产法典》§ 544(a)、§ 547。需要注意的是，偏颇撤销权所针对的其实是在偏颇期限内为清偿在先 债务(antecedent debt)而实施的财产让与，只是根据《美国破产法典》§ 101 (54)的定义，财产让与包括优先 权的创设，而基于抵制“秘密优先权”的政策.，《美国破产法典》§ 547(e)规定，原则上财产让与应当以其完善时 点作为发生时间，所以,偏颇撤销权也附带具有了规制“秘密优先权”的功能。
　　24参见《美国破产法典》§ 727(a) (2)。另外需要注意的，只有个人债务人才适格于《美国破产法》第7章的破产 免责，因为公司或者合伙在破产程序完成之后就将不再存续。
　　25最高人民法院民二庭负责人在就《规定（一)》答记者问时就承认了法院“以种种理由不予立案”的现象，《企业 破产法》2007年实施以来破产案件数量不升反降的事实也可为佐证。
　　26但出人意料的是，在富邦产物保险股份有限公司申请唯冠科技(深圳）有限公司破产清算一案中，深圳市中级 人民法院却以“iPad商标注册登记在深圳唯冠名下，在未有相反司法认定的情况下，被申请人深圳唯冠仍系 iPad商标的权利人。目前，深圳唯冠名下无形资产之一的商标未作评估，商标价值尚未确定，尚不能认定深圳 唯冠资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”为由，对破产申请未予受理。参见王永：《深圳中院：不 予受理对深圳唯冠破产清算申请》，計邙：//(：〇1^&1^63.(^〖又沁.(1〇111/2012-04-017100375548.}11：1111,2012年5月 19日访问。不过，深圳中院之所以不受理该申请，可能的原因之一就是:深圳唯冠与苹果公司的iPad商标纠纷 案已在广东省高级人民法院开庭审理，如果深圳中院受理强制破产申请，该商标纠纷案就须暂时中止，因而是
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　　否受理还关系到深圳中院与广东省高级人民法院之间破产衍生诉讼案件管辖关系的协调。
　　27三鹿集团破产案中，中国工商银行石家庄桥西支行与三鹿集团所签订的四份贷款合同，均约定借款人生产经 营和财务状况发生重大变化，对贷款安全造成重大不利影响时,银行债权人可以宣布贷款提前到期，并要求借 款人提前偿还己发放的部分或全部贷款。“三聚氰胺”事件曝光后，在三鹿集团被勒令停止生产和销售的当天, 桥西支行在借款合同期限未满的情况下，就从三鹿集团在该行开立的账户中以划扣存款的方式提前收回了贷 款，并因此引发与三鹿破产管理人的诉讼。参见谢辉等：《银行宣布贷款“加速到期”破产管理人诉请返还》， http://www. legaldaily. com. cn/zmbm/content/2009-06/ll/content_1103884. htm, 2012 年 9 月 2 日访问》
　　28 See Susan Block-Lieb，supra note 11.
　　29 See Report of the Commission on -the Bankruptcy Laws of the United States, , H. R. Doc. No. 137,
　　93d. Cong. , 1st Sess (1973), Part I, "Chapter 1—D. The Commission’s Major Recommendations —3. Business Bankruptcies—a. Commencement of Involuntary Proceedings”.该联邦破产法调研委员会成立 于1970年，其职责就是“对1898年破产法进行研究、分析和评估，并提供修正建议……以制定出反应并充分 满足当前专业技术、融资活动及商业活动的破产法'
　　30 对于“generally not paying such debtor’s debts as such debts become due”，也有学者将其译为“一' 般情况下未能偿还到期债务”，参见前引郑有为书，第12页，第24页。
　　31参见《美国破产程序规则》§ 1013(b).
　　32 See Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States, , H. R. Doc. No.137, 93d. Cong. , 1st Sess(1973), Part I，“Chapter 1-^D. The Commission’s Major Recommenciations —3. Business Bankruptcies—a. Commencement of Involuntary Proceedings”.
　　33 In re Sims, 994 F. 2d 210, 222 (5th Cir. 1993)
　　34 In re Green Hills Development Company, LLC, 445 B.R* 647 (Bankr, S.D. Miiss. 2011)
　　^In re David Fischer, 202 B.R. 341 (E.D.N.Y. 1996)•用第十巡回法院的话来说，在判断债务人是否符 合“整体性不能清偿到期债务”标准时，“破产法院应当考虑案件的整体情况，平衡债务人及债权人的利益”。 see Bartmann v. Maverick Tube Corp. 853 F. 2d 1540 (10th Cir. 1988).
　　36 In re Harmsen, 320 B. R. 188 (10th Cir. 2005).
　　37 See Susan Block-Lieb, supra note 17; Brad R. Godshal1 and Peter M. Gilhuly, supra note 19.
　　38参见《美国破产法典》§ 303 (a).
　　39参见《美国破产法典》§ 303 (b).
　　40 See Douglas J. Whaley, Jeffrey W. Morris, Problems and Materials on Debtor And Creditor Law, Aspen Law&Business, 2nd ed., 2002, pp. 47~48.
　　41参见《美国破产程序规则》§ 1003(a).
　　^5 B. R. 126 (Bankr. S. D. Tex. 1980).
　　43See Charles J. Tabb, supra note 17，2009, p.177.相反，我国《企业破产法》的起草组却认为，从一般 民事诉讼角度看，起诉属于当事人的权利，当事人撤回诉讼属于处分自己的诉权，除非法院已经受理破产申 请，撤回对其他人都不产生影响，因此法院应当准许。参见《企业破产法》起草组：《〈企业破产法》释义》，人民出 版社2006年版，第59页^
　　^See 130 Cong. Rec. S7618 (daily ed. June 19, 1984) (statement of Sen. Baucus).
　　45  See In re Rimell, 946 F. 2d 1365 (8th Cir. 1991).
　　46  See In re Harmsen, 320 B. R. 188 (10th Cir. 2005).
　　47参见《德国有限责任公司法》第64条第1款及《德国股份公司法》第92条第2款。
　　48参见《澳大利亚公司法》第588G条。
　　(责任编辑：陈历幸）