一、欧美公司法改革中关于与独立董事制度的最新动向
　　2002年美国颁布了萨巴尼一奥克斯勒法案（Sarbanes—Oxley Act）。欧洲国家也纷纷已经或准备改革其公司法。2002年美国的萨巴尼一奥克斯勒法案包括了一些意在提高董事会监管力度的条文，其主要内容是通过公司治理和政策的强行性披露，从而影响公司的治理。在2002年到2003年的两年时间里，欧洲国家在欧盟统一的层面或各成员国的内部，都进行了公司法和公司治理方面的改革。[1]
　　萨巴尼一奥克斯勒法案和欧洲的公司法改革有一些共同之处。改革的内容之一是要求加强独立董事的作用和规范外部董事的独立性。在美国和欧洲的主流观点是，外部董事应当更加独立。为了确保独立性，独立董事的选择和提名的程序是非常重要的。这一点在英国的Higgs报告中和美国最新通过的纽约证券交易会的上市规则中都可以得到体现。最近的改革的一个重点是强调增加董事会中的独立董事的人数。例如德国的Hopt教授建议，第一，监督机构要独立于经营机构；第二，在审计、酬金和提名委员会中，其成员的大部分应当是独立于公司的。[2]最近的改革也重视董事会成员构成的多样化。英国的Higgs报告特别指出，不同的董事会成员的不同和相互补充的观点能极大地有助于董事会发挥作用。该报告呼吁给予平等机会和独立董事的候选人的范围要扩大。该报告建议董事可以从合适的高级管理人员或女性比较集中的人力资源部、售后服务部等部门中挑选，甚至可以从外国人和慈善或公共机构的人员中选择。如果说使独立董事不能发挥股东利益的保护者的作用的原因在于董事间关系太密切，则独立董事构成的多样化就有可能使一些董事在会上提出尖锐的问题。这是最近欧美公司法改革中关于独立董事的最新的一些改革动向。
　　二、国外学者对独立董事作用的实证考察
　　萨巴尼一奥克斯勒法案颁布后即受到质疑。很多学者认为，尽管强化了管制，它在将来不一定能够防止公司丑闻。因为该法案没有解决股东对公司负责的问题。[3]有学者从独立董事缺乏动机的角度认为，该法案是以提高独立董事、审计人员和管制者的监督力度来实现目标的，但是这些人缺乏足够的动机，所接触的信息也不全面。这种监督对防止有高度动力的内部人的欺诈是不会有效的。[4]也有学者从独立董事与公司业绩的关系分析认为，尽管该法案让证券交易所来决定董事会的构成，每个证券交易所都要求上市公司董事会中的大多数应当是独立董事。但是，无论在逻辑上还是经验上，都无法确认董事会中独立董事占多数就能够保证良好的公司治理及给股东良好的回报。[5]另外的一些学者从信息不对称的角度认为，在目前的制度下，公司经理对独立董事负责，但是独立董事对公司内幕消息的掌握是非常少的。由于信息不对称，公司经理将不对股东负责，从而对公司董事会施加自己的影响。另外的一些学者担心该法案的消极作用所可能导致的结果：如由于遵守Section 404急剧提高的内部控制成本；急剧提高的CEO和CFO的补偿费；对于公司发生丑闻的可能基本没有减低。[6]
　　要强化独立董事的原因在于经理人的内部控制。在历史上，早期的公司的确实是所有者自己经营的。但是随着公司的规模经营扩大，及工业革命的进步，职业经理人作为一个阶层形成了。基于代理关系，职业经理人被聘任，作为公司所有人的代理人来经营公司。但是，由于经理人具有掌握了内部消息和专业知识，公司的所有人在信息、公司决策等方面无法与经理人处于同一水平上。经理人于是开始提名自己的代言人作为公司董事会的成员。经过时间的发展所形成的状况是职业经理人对自己所操控的董事会负责。因此，有学者称：“非常具有讽刺意味的是，许多董事会不是股东的董事会，而是经理人的董事会。”[7]
　　尽管要求强化独立董事的作用，萨巴尼一奥克斯勒法案自身并没有强求公司应当有独立董事。事实上，当初美国国会的讨论没有针对董事会的构成或独立董事的作用。一些国会议员提到了独立董事的重要性，但是这些意见是主要为了证明审计独立的重要性，以及公司审计委员会的构成。该法案要求美国证券与交易委员会指示所有的证券交易所采取新的上市规则，使这些公众公司能够遵守该法案。美国证券与交易委员会依据该法案制定的规则，提出了董事独立的最低标准。[8]纽约证券交易所的规则要求董事会确定某位董事是否为独立董事并将理由公开。尽管没有对“独立”下一个定义，但是相关的规则表明，这些董事“与公司没有实质上的关系（no material relationship with the company），也不得直接或间接地作为与公司有关系的组织的合伙人、股东或经营管理者”。[9]
　　在萨巴尼一奥克斯勒法案通过后不久，纽约证券交易所向美国证券交易委员会提交了新的上市标准，该上市标准涉及到了对独立董事的要求，要求公司的董事会大部分由独立董事构成。尽管新的上市标准受到广泛的支持，但是中小企业对新的上市标准表示担心。如果公司是由股东控制或者母公司控制的，那么董事会中独立董事占多数的要求无疑是剥夺了大部分股东的权利。另外，这个要求也是不必要的，因为纽约证券交易所的其他上市标准足以保护小股东的权利。因此，纽约证券交易所对于那些股东直接控制的公司，免除了独立董事占多数的要求。
　　但是，无论是纽约证券交易所和纳斯达克，都未能提供任何实证研究来说明，独立董事占多数从而提高了董事会的监督能力和给股东以更好的回报。人们的感觉好象是，为了平息2002年的社会公众的舆论，证券交易所支持了独立董事占多数的要求。
　　其实，在萨巴尼一奥克斯勒法案颁布之前的1996年，美国全国公司董事联合会（the National Association of Corporate Directors，NACD）建议公司董事会的独立董事应当属于实质上的多数。依据该建议，公众公司应当披露其是否有占多数的独立董事；如果没有，应当说明原因。同时，该委员会还建议，审计、酬薪和提名委员会全部由独立董事组成。[10]
　　因此，现在的公司治理的着力点放在了独立董事身上。但无论是美国国会、证券交易所还是NACD，对独立董事的作用并没有一个严格的分析。可以推断，该法案有可能只是公司丑闻与政治压力的产物。
　　那么，独立董事在美国的实际效用又是如何的呢？相关学者做了实证研究。
　　Edward S·Adams对独立董事的作用做了实证的研究。他说“我们的研究表明，在50个行业中，股权收益回报最差的公司的独立董事的百分比和股权收益回报最好的公司的独立董事的人数的百分比是差不多的。没有任何规律表明，董事会之中独立董事比率高低，与股东的收益是有任何相关的。在有些行业中，股权收益最差的公司竟然比最好的公司有更多的独立董事。当然，在其他行业中刚好相反的情形也存在。”[11]
　　另外，Sanjai Bhagat教授和Bernard Black教授在其各自的研究中也表明，没有令人信服的证据表明，董事会的独立程度的提高可以改善企业的业绩。事实上，他们认为，有着绝对多数的独立董事的公司比那些独立董事少一些的公司的表现得更差一些。他们认为，有着一定合理数量的内部董事，公司的资本经营状况会好一些。与独立董事相比，内部董事对公司的业务更加熟悉，也更加了解公司的长处与弱点。[12]David Yermack通过研究认为，独立董事的比例与公司的业绩之间存在着重大的负相关（negative cotrelation），即独立董事越多，公司业绩反而越差。在英国，有调查指出，几家上市公司在采纳Cadbury报告的建议后，仍然出事。外部董事仍未能阻止公司内部领导班子越权及收取过高报酬。同时，一家公司的六位外部董事及其审计师，都不能及时制止公司出现严重亏损。甚至，几乎所有上市公司丑闻都涉及外部董事。[13]
　　三、对我国的若干启示
　　（一）让股东参与董事会
　　在美国，出于对独立董事的效用的担心，一些学者提出，应当让股东更加深入到董事会当中去，即让股东发挥积极的角色，在董事会中有长期和实质的影响。[14]Lucian Bebchuk教授就认为，公司治理过程中，应当由股东发挥积极作用，从而提出了股东中心模型（shareholder primacy model）的公司治理理论。但是一些学者反对这种理论，Bainbridge 教授就是其中一位。Bainbridge教授认为传统的董事会中心（director primacy）当前是，将来也应当是公司法的默认的治理模式。他认为，成本的高昂和结果的不确定，使股东对参与公司的管理保持着理性的冷漠态度。[15]
　　目前美国公司治理的状况是，现有的制度使股东很难有效监督自己的投资，而使经理对自己负责。经过时间的发展，公司经理制定并发展了大量的法律障碍，非常有效地使股东不能对自己进行监督，并且有一个对经理非常友好的董事会作为经理和股东之间的缓冲工具。[16]换言之，董事会成为经理的董事会，而非股东的董事会。甚至有学者提出，最近美国的公司治理已经发展到了CEO中心主义，而这种发展是有根据的，将会脱离原来对经理的严格要求，从而增加代理成本，损害公司的业绩。[17]
　　因此，一些学者纷纷提出，在公司治理过程中，既然独立董事的效用值得怀疑，那么，不如由股东在董事会中占主要地位。这样，经理就直接对公司的所有者负责，不需要通过一个中间环节。一些学者甚至怀疑在将来可能不存在董事会，最起码，董事会不是今天所熟知的董事会。现代化的通讯可以方便地召开股东会，而不是传统意义上的股东会。[18]
　　从对CEO中心主义和董事会中心主义的担忧，提出退回到股东会中心主义，只是美国的少数学者的意见。但这种意见对于我国来说，是有启发意义的。避免董事会成为经理人的董事会，只能让股东更多地参与到董事会中去。不过，囿于我国的公司的股权结构，大股东一般会积极参与到董事会中去。虽然美国的CEO中心主义现象，在我国应当不是一个主要问题。但是，小股东参与董事会，就是我国公司治理的重要问题了，也应当是我国公司治理改革的重点内容。
　　（二）强化程序性保护
　　在发达国家，对公司经理人员和控股股东的行为，市场机制、文化因素和其他法律制度均可以起到约束作用，公司法仅仅是其中的约束机制之一，是和其他机制一起发挥作用的。但是在新兴国家，这些公司法之外的约束机制是比较弱的，或者根本不存在。Bernard Black和Reinier Kraakman两位教授提出了“自我实施型公司法”模型的理论。该理论对转型国家具有很大的启发意义。
　　Bernard Black和Reinier Kraakman认为，自我实施型公司的主要特点是：（1）公司法的实施应尽可能通过公司的直接参与者即股东、董事和经理来实施，而不是由间接参与者如法官、管制者、法律和会计专业人员和金融新闻界来实施。（2）对外部股东应当提供比发达国家更强的保护。（3）依靠程序性保护——例如可疑交易需要得到独立董事、独立股东或者二者的批准——而不是一概禁止可疑的交易。程序性机制的使用可以平衡股东保护的需要与商业灵活性的需要。（4）只要有可能，尽量使用界限清晰的规则而不是标准来界定正确的和不正确的行为。界限清晰的规则是那些能被必须遵守这些规则的人所理解，并且也更好地被执行的规则。而标准则需司法解释，这在新兴国家通常是难以得到保障的。（5）作为对实际实施处罚的可能性较低的补偿，应当在法律文本上规定较强的法律救济。[19]
　　自我实施型公司法的实施主要是通过各种投票规则和交易权利的结合而进行的。核心的投票机制有：重大的和利己交易须股东批准（包括在有些情况下由外部股东的多数或绝对多数的同意），选举董事的强行性的累计投票权等。[20]自我实施的公司法模型试图建立一些法律规范，认为经营人员和大股东是理性的，他们会自愿遵守这些规范。诱使他们自愿遵守会使程序性保护而非实体性保护更为受重视。首先，应当尽量减少公司法的实施对外部因素例如市场机制和法官等的依赖，而让公司的参与者采取措施保护自己。其次，公司法应当允许一定的自由，允许对效率的追求，但是应当对中小股东采取保护措施。这种保护措施是一种程序性的措施，例如累计投票制度，可疑交易需要得到独立董事、独立股东或者二者的批准的制度，关联交易中的信息披露制度等等。最重要的，是确立股东诉权和民事责任制度的建立。没有股东的诉讼权利，则董事义务等规范的设置是没有意义的，而没有明确的民事责任的设置，司法系统也不能发挥其监控的作用。
　　
　　【注释】作者简介：胡田野，国家法官学院讲师，法学博士。
　　*本文2006年国家社科基金青年项目《公司法任意性与强行性规范研究》（06CFX028）的成果之一。
　　**国家法官学院，北京101100
　　[1]参见胡田野：《欧洲公司法最新改革与发展》，《广西政法干部管理学院学报》2004年第6期。
　　[2]Luca Enriques：A Comment from old Europe on post—Enron corporate governance reforms，38 Wake Forest L．Rev．911．
　　[3]Edward S．Adams，Corporate Governance After Enron and Global Crossing：Comparative Lessons for Cross-National Improvement，78 Ind．L．J．723，726-27（2003）
　　[4]Larry E．Ribstein，Market vs．Regulatory Responses to Corporate Fraud：A Critique of the Sarbanes—Oxley Act of 2002，28 Iowa J．Corp．L．1（2002）
　　[5]Eric M．Fogel and Andrew M．Geier，Strangers in the House：Rethinking Sarbanes—Oxley and the Independent Board of Directors，32 Del．J．Corp．L．33（2007）
　　[6]Brian Moran，The 2005 Oversight Systems Report on Corporate Fraud 2（2005），http：／／www．oversightsystemscom／whitepapers／Oversight，2007年12月8日最后访问。
　　[7]dam Winkler，“Other People’s Money”：Corporations，Agency Costs，and Campaign Finance Law，92 Geo L J．871，906 （2004）．
　　[8]Report of the N．Y．Stock Exch．Corporate Accountability and Listing Standards Comm．（June 6，2002）at A—13，A—14，http：／／www．nyse／com／pdfs／corp govreport．pdf2007年12月18日最后访问。
　　[9]N．Y．Stock Exch．Inc．，Listed Company Manual§303 A．01（2003），available at http：／／www．nyse．com／lcrn／lcmsection．html，2007年12月18日最后访问。
　　[10]Nat’l Ass’n of Corporate Dirs．，Report of the NACD Blue Ribbon Commission on Director Professionalism 9 （1996）．
　　[11]Edward S．Adams，Corporate Governance After Enron and Global Crossing：Comparative Lessons for Cross-National Improvement，78 had．L．J．723，726-27（2003）
　　[12]Sanjai Bhagat & Bemard Black．The Non—Correlation Between Board Indepen dence and Long—Term Firm Performance，27 J．Corp．L．231，233（2002）
　　[13]倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年版，第115—116页。
　　[14]Eric M．Fogel and Andrew M．Geier．Strangers in the House：Rethinking Sarbanes—Oxley and the Independent Board of Directors，32 Del．J．Corp．L．33（2007）
　　[15]Stephen M．Bainbridge，Corporation Law and Economics 193（2002）
　　[16]Eric M．Fogel and Andrew M．Geier．Strangers in the House：Rethinking Sarbanes—Oxley and the Independent Board of Directors，32 Del．J．Corp．L．33（2007）
　　[17]Steven A．Ramirez，The Special Interest Race to CEO Primacy and the End of Corporate Govemance Law．32 Del．J． Corp．L．345（2007）
　　[18]Eric M．Fogel and Andrew M．Geier．Strangers in the House：Rethinking Sarbanes-Oxley and the Independent Board of Directors，32 Del．J．Corp．L．33（2007）
　　[19]Bemard Black，Reinier Kraakman，A Self—Enforcing Model Of Corporate Law，109 Harv．L．Rev．1911（1996）
　　[20]Bemard Black，Reinier Kraakman，A Self-Enforcing Model Of Corporate Law，109 Harv．L．Rev．1911（1996）