一、引言：法律与经济发展“中国之谜”中的“司法之谜”
　　法律与经济发展之间的关系是近年来法学界与经济学界的研究热点之一。西方三权分立 宪政体制下的一个主流观点是，由法律制度提供的稳定的、可预测的产权以及契约实施和独 立司法，是经济发展的必要条件，法律在国家和地区经济发展中起到重要作用。但是，按照 上述西方主流观点进一步分析，许多西方著述认为中国是在法律制度不完善、政府干预盛行 和司法不独立情况下，呈现出改革开放30年期间的经济高速发展，形成了西方学界所称的 法律与经济发展的“中国之谜”。
　　在此研究背景下，考察已有国内法学著述，学者多从立法和法理学领域对法律与经济发 展的“中国之谜”进行规范意义上的定性分析，而从与经济发展密切联系的商事审判领域的 角度对法律与经济发展的“中国之谜”进行实证意义上的定量分析，则属空白。本文对商事 审判在中国经济发展中作用实证分析表明(容后详述）：虽然中国的司法审判不具备西方语 境下的的司法独立，但中国的司法审判不仅是一个消极的依法判决的纠纷解决者，并且担当 起了规则制定者以及政策执行者的角色，并据此促进了中国的经济发展。因此，在当下中国 面临经济增长方式转变和司法能动主义支配下的司法改革背景中研究本文论题，并据此进一 步揭示法律与经济发展的“中国之谜”，具有重要的理论与实践意义。
　　本文所称“商事审判”，是指法院对具有经营资格的商主体(如个体工商户和其他商事企 业)）之间或商主体与非商主体之间的经济纠纷，依法进行审判活动的总称。®所谓“经济发 展”，不仅指GDP的增长，还包含了民生、环保、民主、社会平等更广泛的“包容性发展” 含义与诉求。由于GDP的增长仍是衡量经济增长的基本统计数据及定量分析的需要，本文 在实证分析中仍以GDP作为经济发展的替代变量。
　　二、相关文献综述
　　① 我国法院实行的是民商合一的大民事审判格局，这一审判格局是根据2000年法院机构改革方案所形成的， 在此之前，审理商事纠纷的机构为经济审判庭，改革后，原来的经济审判庭更名为民事审判第二庭（下称 “民二庭”)，其业务名为民事审判，实为商事审判。在近年司法理论与实践中，为了体现审判特色与提高 审判质量，有关民二庭的审判理论被许多法院民二庭的法官贴上了商事审判理论的标签，并据此成为民二庭 与国内商法学界的学者建立了商法学术共同体的一个重要原因。
　　虽然国内外学界没有商事审判在中国经济发展中作用的专题著述，但是与审判密切相关 的司法与经济发展的著述有之。初步分析，国内外学界关于司法与经济发展关系的观点可以 概括为以下四种理论：
　　(一）“原因论”司法是经济发展的重要原因
　　这是西方学者提出的主流观点。其中,一种观点认为,司法独立为投资者提供了稳定的预 期，使其能够预见一旦发生经济纠纷，法院将如何审判。司法的稳定性、可预测性以及公正 与效率的内在品质能够保护投资者的产权安全，从而使其可以放心的进行投资。因此，司法 独立是经济发展的一个重要原因；另一观点认为，如果缺乏有效的或可预知的法律执行机制， 则在改进一国立法方面的努力就可能是徒劳无功的。®—个实证研究结果是，通过对49个发 达与发展中国家的股票市场发展程度与立法、执法状况的考察，结果表明，5个发展中国家 在改进立法方面的努力并不能促进股票市场的发展，而只有依赖于法律执行机制(包括司法) 的改进才能达到该效果。
　　(二） “结果论”司法的发展是经济发展的结果而非原因
　　通过对发展中国家的具体考查，一些学者开始反思上述“原因论”观点，认为司法制度 与经济的发展并无关系，它只是经济发展的结果，经济增长通常在没有强有力的法院的存在 下开始，提髙司法质量的努力通常是经济增长的产物，而并不是促进经济增长的原因。
　　美国学者⑶FFEE(2001)通过对美国证券交易所以及证券法律制度的历史发展的考查 表明，市场发展在先，然后才可能有以“股东中心主义”为基本理念的法律变革；不可能是 先有完善法治，然后才发展经济。他指出：“只有在那些最有动机推动法律变革的群体形成 之后，只有当这些群体认为通过法律变革他们的利益真能获得保护的时候，法律变革才可能 在这些群体的追求下发生。”®也就是说，强有力的利益群体的游说是推动司法变革的原因。
　　Kanishka、Jayasuriya等人在《亚洲的法律、资本主义与权力：法治和法律制度》一 文中通过对中国、新加坡和印度尼西亚等亚洲国家司法独立的比较研究，认为司法和行政的 合作使得法律成为了政府权力行使的工具，而不是限制政府的手段，对于东亚地区的发展中 国家而言，法治和经济增长可能同步进行，但是法律并不是促进经济发展的关键因素，法律 发展和法治进步可能只是经济发展的结果或者附带现象。®
　　(三） “替补论”司法制度不完善条件下的替代与补充
　　西方的主流观点在解释一些国家的经济发展时无法自圆其说。尤其是亚洲四小龙的经济 腾飞以及中国经济发展的历程明显不同于西方发达国家所总结出的以完善的司法制度环境 为基础的“经验”道路。因此，一些学者开始从法律之外的因素，从发展中国家的“本土资 源”中探寻其经济发展的秘密。®
　　1. 政府论
　　政府论强调政府（国家)在经济发展中发挥的关键作用，其认为政府的参与、政府的授 权等行政性介入是各种交易活动的法律秩序，尤其是纠纷司法解决方式的有效替代。如有学 者指出，中国之所以可以在法律制度并不健全的条件下开始经济发展，是因为中国经济主要 依靠国有企业和出口。国有企业在与其商业伙伴发生纠纷时，可以依靠和政府的关系来保护 它们的利益。那些外国企业在同这些企业做生意时，可以依靠中国政府树立一个信守承诺的
　　① Kevin j. Fandl, esq., the role of informal legal institutions in economic development, 32 fordham int'l l.j. 1, December, 2008, p.21.
　　② 引自陈志武，王勇华：《从中国的经历看司法改革与资本市场的关系》，载于梁治平编：《国家、市场、社 会：当代中国的法律与发展》中国政法大学出版社2006年版，第198页。
　　③ 张千帆：《宪政、法治与经济发展》，北京大学出版社2004年版，第9页。
　　④  参见【英】阿布杜勒•帕力瓦拉、【南非】萨米•阿德尔曼著：《第三世界国家的法律与危机》，邓宏光、马 方、覃欣等译，法律出版社2006年版，《第一章法律与发展危机》，第27页。
　　良好声誉的愿望，正式的法律制度相对并不是那么重要。®
　　许多研究进一步印证了政府主导论。比如，McMillan and Naughton指出中国强势政府 干预对确保改革顺利进行、经济高速发展发挥了重要作用。②金斯伯格也承认包括司法在内 的法律在中国等东亚经济奇迹中并非首要因素，反而政府对私人秩序的有效替代成功地实现 了高经济增长。皮斯托（Pistor)和维伦斯（Wellons)在《法律和法律制度在亚洲经济发展 中的作用：1960-1995》一书中，从经验角度论述亚洲六国/地区（中国、印度、日本、韩国、 马来西亚、中国台北）在1960-1995年间法律变化与经济变化之间的互动关系。他们的经验 分析表明，法律制度(包括司法制度)在这六个亚洲国家(地区)的经济发展中并没有发挥重要 作用，而将其归功于政府政策。®
　　2. 非正式制度论
　　政府论强调政府对法律秩序的替代，而非正式制度论则强调私人执行，包括关系、社 会资本、社团（包括家族）等非正式制度对法律秩序的替代作用。在非正式制度论看来，大 多数的契约及其产生的冲突并不是通过司法而是经由私人执行，私人执行中的关系、社会资 本、社团（包括家族）等非正式机制一定程度上发挥着包括司法在内的正式法律制度在提供 稳定、可预测产权保护、契约实施方面的功能，从而成为不少发展中国家、转轨国家经济成 功不可忽视的因素。如阿维纳什迪克西特从制度和经济绩效的实证研究中得出以下的发现: 一般来说，一开始并不需要照搬西方法律和司法制度解决商业纠纷；可以选择替代制度解决 纠纷。®这些替代性制度则包括关系、社会资本、社团（包括家族）等非正式制度。
　　吴敬琏指出，中国市场交易形体大体上处于从人格化交易到非人格化交易的过渡中， 还未达到现代市场经济所要求的第三方执法，由法院来保障合同的执行的层次。根据其所做 的调查，即便是在市场发育得最好的浙江地区，还是依赖于社区关系、商会组织、同乡会组 织等等来执行合同。⑤
　　3. 文化论
　　主张文化论的学者同样基于东亚国家发展的事实，认为文化差异才是决定一国经济发展 的关键，其放大了诺斯关于文化/意识形态在决定制度变迁、经济绩效中的作用，将此上升 到高于法律等正式制度的地位。文化论指出：儒家文化是中国、韩国等东亚国家经济成功的 核心，法律的作用并不显著。很多学者进一步论述到，儒家文化、中国历史等因素决定了包 括中国在内的发展中国家的“法律”概念与西方意义上的法律有着巨大差距，这在一定意义 上承认法律在经济增长中发挥着“另类”的作用。®在文化论看来，资本、劳动力这些被新 古典发展经济学视为增长的关键因素，实际上是第二重要的，文化等非物质因素才是关键。 如Randall Peerenboom的研究认为，中国经济的典型特征包括家族经营的偏好、对纠纷的 解决倾向于通过非正式机制而非法院，具有共同的文化特质如对儒家文化价值的坚持和对关 系的重视®。
　　(四）“无关论”：司法与经济发展无必然联系
　　①  参见《从普通法与大陆法的比较看中国法制改革》，美保罗•马哈尼著，王衡涛译，载于《环球法律评 论》，2007年第1期。
　　② McMillan, John and Barry Naughton (1992), How to reform a planned economy: lessons from China, Oxford Review of Economic Policy, 8(1): 130-43.
　　③ Katharina Pistor And Philip A. Wellons,The Role Of The Law And Legal Institutiaons In Asian Economic Development ,Oxford University Press,1999.
　　④  参见阿维纳什•迪克西特著：《法律缺失与经济学：可供选择的经济治理方式》，中国人民大学出版社2007 年版，第160页。
　　⑤ 参见吴敬琏著：《呼唤法治的市场经济》，生活读书新知三联书店2007年版，第180页。
　　⑥ Baum, Charles (2001), Trade Sanctions and the Rule of Law: Lessons from China, Stanford Journal of East Asian Affairs, Vol.1: 46-74.
　　⑦  Randall Peerenboom，2002，“Social Networks, Rule of Law and Economic Growth in China”， The Elusive Pursuit of the Right Combination of Private and Public Ordering, Global Economic Review, Vol. 31, No. 2.
　　该观点认为司法与经济发展之间不存在可以观察到的因果关系，其认为二者之间是相互 独立、互不相关的，司法不是经济发展的必要条件，而经济发展也不必然促进或影响司法的 发展，司法是独立于经济发展的社会现象。如Clarke在研究中国的法律制度时就认为“到 目前为止的证据表明，中国的经济发展并没有受到在有些领域缺乏有效的权利实施机制而受 到严重阻碍，”而peerenboom也指出，“海外直接投资是中国经济发展的一种重要因素，但 在投资人决定是否投资时要考虑的因素中，法律的执行能力只是其中微不足道的一个。®贺 欣在《珠三角地区合同案件的执行及启示》一文中通过对珠三角地区66件合同案件执行情 况的调查，指出“虽然（中国）法院在经济生活中所起的作用显然越来越大了，但并不意味 着法院是经济发展不可或缺的固有部分。”在司法与经济发展的因果关系问题上，他认为“当 地法院的建设很难说是源于当地经济发展的市场要求，而更多的是全国统一司法改革的结 果。”，“法院的发展和有效性的增强与经济发展至多只有间接的关系。” “法院既不是经济发 展的充分条件，也不是必要条件。法制和更正规的法院更多的是对政治需要的回应。”®
　　我们认为，关于司法与经济发展的关系研究，仍没有结论性论断。从现有相关研究方法 与材料看，有以下三个研究缺陷：
　　第一，间接研究的多，直接研究的少。目前相关研究缺少来自司法内部研究视角，直 接研究司法审判与经济发展之间关系的著述稀缺。
　　第二，定性研究的多，定量研究的少。已有的研究成果多停留在定性研究和个案研究 层面，缺乏实证研究数据的支撑。
　　第三，国外学者研究的多，国内学者研究的少。上述的研究成果主要来自于国外学
　　者的研究，国内学者对该问题的研究很少。
　　因此,本文主要通过对中国改革三十年来商事审判与中国经济发展关系的实证分析，重 点解析以下两个问题：
　　(1) 司法与中国经济发展是否有关？如前述“无关论”的观点，经济发展对司法没有影
　　响，促进中国经济发展的主要因素不是法律。但中国的实践是，法院一个司法解释或是一个 典型个案的判决往往导致行业“恐慌”、甚至改变行业的行动方针③。笔者认为，有必要通 过对商事审判与中国经济发展关系的实证分析，回应“无关论”，这也是研究商事审判与中 国经济发展关系的第一要义。
　　(2) 司法如何影响中国经济发展？按照前述“有关论”的观点，司法独立是促进经济
　　发展的前提条件，然而，中国并不具备西方语境下的“司法独立”。那么，司法不独立背景下 的中国商事审判，是否能促进中国经济发展？如果商事审判对中国经济发展有所作用，又是 通过何种方式影响经济发展？商事审判对中国经济发展的作用方式有何独特之处？上述这 些问题的答案取首先决于对商事审判对中国经济发展的作用机制问题的探析。
　　三、商事审判对中国经济发展作用的理论框架
　　① PeerenboomjChina'S Long March Toward Rule Of Law,Supra Note,23,Chap 10.
　　② 参见贺欣：《珠三角地区合同案件的执行及启示》，载于宋英辉、王武良主编：《法律实证研究方法》，北 京大学出版社2009年版，第361-367页。
　　③ 2004年11月4日最高人民法院公布了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，其 中一条规定是“被执行人及其所抚养家属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或 者抵债。”这一规定虽然体现了浓郁的人道主义精神，但是对于银行业房贷业务的发展却构成了威胁。因 为在普遍的一房一贷的现状下，它意味着大量的银行贷款将成为没有任何抵押的诚信贷款。而这一规定的 实施又进一步了激发了银行收紧个人住房消费信贷的条件，增加附加条款，甚至于停止部分个人信贷业务, 从而事实上妨碍了普通民众的购房需求。而在最高法院判决处理“中福实业担保案”后，《财经时报》即 登出“最高法院一本新书危及银行2700亿资产的安全”的新闻。并进一步引起银行界对司法判决合理性的 质疑并出台系列应对措施
　　基于商事审判对中国经济发展作用的理论，我们提出商事审判在中国经济发展中作用机 制的以下三个命题。
　　(一） 经济发展对商事审判具有重要作用
　　按照“经济基础决定上层建筑”的历史唯物论和前述司法与经济发展“有关论”的逻 辑，商事审判形式、内容与特点是由相关的不同阶段经济发展的内容、形式与特点所决定的。 对此的详尽分析，见后述实证分析的内容。
　　(二） 商事审判主要通过以下三个职能作用于中国经济发展
　　一是解决纠纷，执行契约。解决纠纷是审判的核心职能。市场经济就是契约经济，在契 约经济社会，财富一半是由契约构成。在商事审判中，通过法官裁决商主体之间的各类契约 纠纷，实现当事人的契约利益，推动契约的履行。按照法律经济学的逻辑，市场经济的发展 是从普遍的“人格化交易”到“非人格化交易”的过程。在经济交易中，契约执行可以分为 两种模式，一是依靠契约双方的自我实施（self-enforcing)，这种自我实施一般发生于熟 人社会中，具有“人格化交易”（personalized transaction)的特点。它的执行主要靠交易 双方的声誉（reputation)或关系，但一旦超出熟人或社区的圈子，进入到“非人格化交易” (impersonalized transaction)的形态，仅靠声誉和关系来交易的成本就会急剧上升，以至 于很多交易无法实现。因此就需要第二种模式，即依靠第三方的强制执行，而在法治国家， 这一第三方则一般为中立的且具有强制执行力的法院。因此，法院这一功能可以稳定投资者 的预期，使其能够合理估算其投资回报，在发生合同纠纷时可以寻求法院的帮助以实现合同 利益。在中国30年的商事审判实践中，这一功能得到了极大的发挥。
　　据不完全统计，从1983年到2001年共18年间，法院解决的各类商事纠纷案件近4千 万件，已结案件诉讼标的额超过3万亿元。2008年至今年上半年，全国法院年均审结各类 民商事案件597.58万件，比前五年年均结案数增长了 22.82%，其中，审结各类商事合同纠 纷案件379.37万件，结案标的额达9889.85亿元,约占当年全国GDP总量的2%。①
　　二是规则生成，界定产权。在大陆法系传统的西方国家，司法审判职能被限定于法官消 极适用立法，禁止法官进行法律创制。西方理论认为，与立法作为一种分配正义相对，司法 作为“纠正正义”，是一种再分配的制度，因此并非生产性的活动，规则生成的职能只能由 立法机关履行。但是，30年来我国一直处于经济改革与转型的阶段，改革之初大多数的经 济规则尚未建立，而在改革中后期，经济活动日趋频繁以及各类新型经济关系层出不穷，粗 线条的立法模式在快速发展的商事经济中其滞后性以及法律漏洞愈加明显，而修改已有立法 的高昂成本® (包括人力、物质与时间成本）和审判实务工作的实际需要（“法官不得拒绝裁 判”的司法信条使法官必须在有法可依的前提下进行判决）使得司法替代立法，获取了部分 的剩余立法权®。正如科斯所言，“在交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利
　　安排时 法院直接影响着经济行为”®，如在契约执行方面，法院可以通过及时“制定
　　标准化交易条件而减少缔约当事人的信息成本和契约协商成本”。⑤
　　实践中，商事审判实际上承担起了“规则生成，界定产权”的功能。如在合同法领域， 相关司法解释创立了“情事变更”原则、交易习惯认定规则以及合同效力认定等一系列重要 契约规则（1999年、2009年）；在破产法领域，司法界定了企业破产财产范围（1991年、 2002年)，创设了防止企业恶意破产制度与企业监管组、事后管理人等重要制度（2002年）；
　　① 参见王胜俊：《2009年最高人民法院工作报告》，载于人民网，2009-3-10。
　　② 在我国，启动一项立法修改案需要遵循严格的程序，时间成本很高，并且立法的修改常常涉及到各利益集 团之间的博弈，因此立法的出台常常姗姗来迟，从而无法及时对经济关系进行有效的调整。
　　③ 根据皮斯托和许成钢的定义，剩余立法权是指解释现有法律，适应环境变化，并且将之扩大适用于新案例 的权力。
　　④  参见科斯：《社会成本问题》，载盛洪主编，《新制度经济学•，北京大学出版社2005年版，第16页。
　　⑤ 【德】柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2002年版，第246页。 在公司法领域，相关司法解释通过规定股东提起解散公司诉讼主体资格，保护了中小股东的
　　产权安全；等等。
　　三是执行政策，管理经济。在有关司法功能的理论中，有一种观点认为，司法是国家 实现其治理的一种管理手段。如美国比较法学家米尔伊安R达玛什卡认为，以大陆法系为代 表的司法模式是“能动型司法”，其特点是：司法机关作为国家权力机关，其功能和目的就 是实施国家政策（法律)，严格执法（尤其是确定的法律规则），法律是国家意志或政策的集 中体现。®而在社会主义国家，受马克思主义坚持法律服务于政治主张的影响，认为司法是 贯彻国家政策的工具。因此，当党的和国家政策发生变化时，司法应当进行相应的改变。②事 实上，中国法院具有“能动司法”的特点，集中体现在对中央经济政策的贯彻执行上，这一 方面既是中国司法不独立的一个典型例证，同时，它又解释了中国司法可以促进经济的发 展，。纵观30年来的审判活动，在商事审判中执行国家经济政策，为经济发展保驾护航的政 治职能从未改变过。具体如实行金融市场改革、推行国有企业改制等重大经济政策，商事审 判实践均出台了相应商事司法政策以辅助经济改革目标的实现。®
　　需要指出，上述司法审判的三大职能在实践中并不是相互独立与割裂的关系，而是相互 影响乃至相互渗透的。司法审判中规则生成职能的发挥其目的既是解决商事纠纷的需要，同 时也可能是为了执行政策的需要，而审判在发挥解决纠纷职能的同时往往伴随着政策执行功 能的实现，而执行政策功能的发挥，则是某些经济纠纷得以有效且高效解决的原因。而此三 大职能的共同实现，则使司法审判能够影响中国的经济发展。
　　(三）商事审判主要通过三个途径实现其三个职能 上述商事审判三个职能发挥，主要通过以下三个途径得以实现：
　　1. 司法解释文件的制定与适用。
　　司法解释是指由最高人民法院针对审判工作中具体适用法律问题作出的具有普遍法律 效力的解释。它是有别于英美法系“法官造法”传统的具有中国特色的“法院造法”行为。 最高法院的司法解释权来源于全国人大常务会的授权。实践中，司法解释不仅超越对立法条 文的解释，完成了对商事规则的创造与革新®，而且直接在判决书中引用。⑤司法解释文件的 大量出台，一方面源于在经济快速发展背景下立法的滞后与空缺，另一方面则是在法官素质 普遍不高的背景下，为了统一法律适用，公正办案的需要。如破产立法、物权立法、侵权立 法以及证券立法等均曾由于内部的不同意见而数度搁置以至于姗姗来迟，而最后出台立法文 本也因仍存“语焉不详”之处而为人诟病，“最终，减少协议成本的方法之一就是减少要求 达成协议的问题一将以后由法院解决的困难问题留下。”®法读有云，“迟到的正义等于非 正义”，在立法“迟到”或“空缺”的前提下，司法的“先行”就是对正义的及时补救。正
　　① 张根大：《多元化纠纷解决机制改革研究》，载于《依法治国与深化司法体制改革》，社会科学文献出版社 2008年版，第149页。
　　② 胡夏冰著：《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年版，第169页。
　　③ 如为了协助1999年国家金融机构改革的政策目标，在国家成立四大金融资产管理公司以剥离四大银行不 良资产的经济背景下，针对资产管理公司在收购银行不良资产过程中出现的纠纷案件，最高法院出台了《最 高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法 律若干问题的规定》等若干有针对性的司法政策文件以及解释文件，通过减免案件诉讼费、减轻债权转让 过程中需履行的各项法定义务等特殊规定，降低了债权转让过程中产生的各种交易费用，有利于资产管理 公司完成对不良资产的收购。
　　®这一现象也得到了越来越多的学者的关注，如袁明圣：“司法解释‘立法化’现象探微”载《法商研究》， 2003年第2期；陈兴良：“司法解释功过之议”载《法学》，2003年第8期等等。
　　⑤ 在审判实践中，司法解释在具体案件中适用的比例越来越高，据统计，2000年作为最高法院民商事裁判 推理根据的司法解释占最高法院公布的民事裁判文书的四分之一不到，2001年这一比例上升到三分之一， 2002年接近二分之一，2003年已达到二分之一。参见纪诚：《最高人民法院司法解释研究》，载于中国博士 学位论文全文数据库。
　　⑥ 【美】理查德•波斯纳著：《法律的经济分析》（下），中国大百科全书出版社2003年版，第708页。 如波斯纳所言，（法院）将规范具体化的收益是超过其成本的。这种收益取得表现在三个方 面：指导法院自身；规范受制于这一规则的人们的行为；规范实际纠纷当事人的行为。®
　　有学者认为最高人民法院垄断司法解释立法化的现象是对立法权的蚕食，是司法权的不 当扩张，是对人民主权原则的违背。然而，作为被“侵权”对象立法机关对于法院的行为并 未采取否定的态度，从实践来看，则近乎是一种分工合作的态度。以2006年出台的破产法 为例，该法第24条明文规定破产管理人的报酬由法院规定，而管理人报酬问题直接关系到 管理人与债权人之间的利益分配，其实质是对破产债权人与管理人影响极大的一种产权界定 的行为。立法机关将如此重大的“权力”主动交由司法机关行使，立法与司法机关之间的协 作关系由此可见一斑。而从近年来不断有人大代表提出要求最高人民法院制定各种相关司法 解释的建议案®看，人大代表对于最高人民法院的“立法权”似持正面而肯定的态度。而从 最高人民法院的行动看，最高人民法院对于制定司法解释的积极态度以及对于制定程序的逐 步规范化管理和在加强司法解释文件的“科学性”和“民主性”方面的努力，均显示了最高 人民法院进一步强化制定司法解释的职能并使之进一步“合法化”的趋势。
　　2. 司法政策性文件的制定与实施。
　　司法政策性文件是指法院内部发布的，在司法解释文件之外对于司法审判工作具有指导 和规范作用的司法文件，其通常以“指导意见”、“通知”、“会议（座谈会）纪要”以及“领 导人讲话“的形式出现。中国的政治制度决定了司法机关必须服从党的领导。在法院，这一 实现方式即主要通过制定落实司法政策性文件得以完成。实践中，司法政策性文件虽然没有 直接的法律约束力，但是法院的行政审批制度，使得个案中法官也能在判决中贯彻上级领导 或法院的政策意图，从而使党的政策可以在这种上传下达，层层推行的官僚制机构®中得以 实施。
　　在英美法系国家，司法必须远离政治，避免政治的随意干扰，这是基于孟德斯鸠“三权 分立、权利制衡”理论所发展起来的法治思想，作为“最小危险部门”的司法机关，其最重 要的功能之一就在于限制政府，保护公民权利，一旦司法受制于政府，则不受约束的政府部 门的权利扩张必将侵害公民的权利。而在大陆法系国家，同样基于三权分立思想以及卢梭人 民主权思想的影响，法院的独立性受到严格的保护。但是，法律能动主义、法律现实主义、 法律实用主义以及社会法学派、政策法学派等各类思想与学派的兴起却瓦解了这一在理论上 似乎无懈可击的主张。如法律实用主义的主张者波斯纳法官认为，“法官的决策不仅不符合 法条主义模式，而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西，乃至是“政治的”。以卡 多佐为代表的支持司法能动主义的耶鲁法学派就认为，司法决定都是“结果导向”的决定， 法律和政治是不可分割的，任何案件根本不存在完全正确的无懈可击的答案，政策考量往往 会左右其决定。既然政策在案件中的作用无可避免，一个明智的法官应当主动客观并有意识 地运用司法权力去追求社会效果。®上述各种理论所揭示的一个基本事实就是：人是政治的 动物，法官的政治性总是无法避免的，此点中外法官皆然。既如此，在经济变革剧烈和各种 思潮风起云涌的背景下，引导法官树立正确的“政治观点和政治意识”，就成为最高法院出 台司法政策性文件以统一法官思想，规范法官行为的逻辑起点。
　　不可否认的是，司法审判对经济政策的执行，通过制定与执行司法政策性文件的方式影 响法官的裁判思维和案件的判决，显然是对司法（法官）独立性的否定，由此也削弱了法院
　　① 同上。
　　② 如全国人大代表、山东保监局局长任建国在2010年提交给全国人大的建议案中提出《关于制定机动车交 通事故责任强制保险司法解释的建议》。
　　③ 学者概括，中国司法机构中的官僚制现象具有以下几个典型的特征：专业分工、层级化、考核与晋升、永 续性、形式主义与规则限制。翁子明著：《司法判决的生产方式》，北京大学出版社2009年版，第86页。
　　④ 罗东川，丁广宇：《我国能动司法的理论与实践评述》，载于最高人民法院网站，Http: //www.court.gov.cn,2010-10-31.
　　“限制政府”的功能。如果说在中国特殊的政治体制下，“限制政府”并非司法的天然职责， 而从经济改革所取得的丰厚成果看，司法审判确实通过协助党和国家经济政策与目标的实现 促进了经济发展，然而，这一司法与政府的“合作模式”其隐患则在于合作结果的优劣取决 于政府是否做出了正确的经济决策，一旦政府决策失误，司法不但不能通过其特有的独立地 位限制或纠正政府的错误，并且还将导致错误的扩大与不可挽回。因此，司法必须保持适当 的独立与理性判断，在现行条件的约束下，司法与其被动的接受与执行“经济政策”，不如 主动参与“经济政策”的制定与形成，在争取司法话语权的基础上，形成与党和政府之间 的良性互动与合作。
　　3. 法官对案件的审理与判决。
　　无论现代审判的职能如何变迁与扩张，解决纠纷始终是审判的核心职能，也是法院这 一组织机构所以存在的制度基础。尤其在商事审判中，解决商事纠纷，维护商事交易的安全 与便捷更是审判的核心理念，从法律经济学的角度看，对商事纠纷的有效解决可以降低当事 人的契约交易成本，最大化合同利益。而该职能实现的基本途径，则是通过法官对商事纠纷 案件的审理与判决，此点在各国的司法审判中概莫能外。
　　一方面，纠纷总是通过个案的方式进入法院，而基于法院消极、被动与中立的制度设 置，法院只能在法官对法律的个案适用中发挥其纠纷解决的职能，作为法院日常活动的主体， 正是通过法官日复一日的立案、开庭、审理、判决的流水作业，才使得法院解决纠纷的职能 得以实现；另一方面，法官对个案的判决虽然不能对经济发展产生直接的影响（有些典型个 案对经济发展也可能具有直接的影响，但不属于常态）。然而，个案判决的效果将从案件当 事人而传达至整个经济群体。所有个案判决的汇集将反映出法院处理商事纠纷的能力，从而 进一步影响商人的选择，包括是否在某地区进行投资的选择，也包括是否将诉讼作为商事纠 纷解决方式的选择。因此，法官对纠纷案件的审理与判决，是法院发挥解决纠纷，执行契约 职能的主要途径，也是衡量法院解决纠纷能力的主要标准，并进一步成为学者考量司法对于 经济发展是否起到作用的主要参照。
　　进一步分析，由于司法审判中规则生成方式主要是司法解释的制定，而囿于对司法解释 效力范围的限定(值得关注的是司法解释的效力范围正在不断扩展乃至直接约束市场主体的 行为），因此司法审判中的规则要作用于市场主体，仍需要个案裁判中适用该规则，并经过 司法判决传达出来的“信号”（signal)影响市场主体的行为。执行政策的审判职能发挥，主 要通过个案判决的方式实现，因为政策的执行具有主动性的特点，这就意味法官通过个案的 判决，一方面协助经济政策目标的实现，另一方面也加强了党和国家部门决策的可信度。
　　四、商事审判对经济发展作用的实证分析
　　下文将通过对相关数据的统计分析，从实证方面证实上述商事审判对经济发展作用机制 的三个命题®。
　　(一）商事纠纷案件与经济发展
　　1. 商事纠纷案件数量与经济发展
　　通过对历年商事纠纷案件数量与GDP做相关度分析，我们发现，2001年之前，GDP与 商事纠纷案件数之间存在显著的正相关度，1997年到2001年间，相关度则不明显；从2001 年到2008年，GDP与商事纠纷案件仍高度相关但其相关度有所下降。这表明商事纠纷案件 与经济发展之间存在密切的联系，经济发展是商事纠纷案件数量变化的重要原因，从而否 定了上述“无关论”的相关结论。（见表1)
　　① 下文所用统计工具与数据来源:SPSS(Statistical Product and Service Solutions) ”社会科学统计软件包”《中
　　国法律年鉴》、《中国统计年鉴》各年年鉴。
　　表1:不同阶段商事纠纷案1 件数与GDP增长的; 相关系数
　　年份 1983——2001 1983——1996 2002—2008®
　　相关系数 0.917 0.97 0.882
　　客观数据又表明，在经济发展的高峰期，商事纠纷案件也随之增加，而在经济发展的 低潮期，商事纠纷案件也随之下降。在经济发展的冷热交替期，商事纠纷案件有显著的增 加，如1988年、1989年、1996年。以1992年--1996年为例，这一时期是中国经济发展的 第二个高峰期，1991年后，通过之前的市场的清理与整顿，中国经济开始出现回升，1992 年邓小平南巡讲话进一步指明了中国改革的方向，稳定了投资者的信心，中国经济在改革中 迅猛发展。这期间GDP的平均增长率达到12%，经济的繁荣和改革的推进也带来了经济纠纷 的增加，买卖合同纠纷、借款合同纠纷与国有企业破产改制纠纷等与市场改革密切相关的纠 纷大量增加，法院审理的商事纠纷案件数平均增长率达到28%。从下图可以观察到，商事纠 纷案件的数量变化与GDP增长率的变化具有显著的对应关系。（见图1)
　　图1:商事纠纷案件数与GDP增长率曲线图（1983-2001年）
　　2. 商事纠纷类型与中国经济发展
　　实证研究发现，商事纠纷类型与数量变化与中国经济改革路径关系密切。
　　比如，“金融市场渐进式改革”与“多借款纠纷少金融纠纷”。改革早期为了扶持国
　　有企业的发展，“银行资金财政化”使用导致了大量的银行不良贷款，使借款合同纠纷长期 居高不下；国家对金融市场的控制扭曲了生产要素价格，滋生了资本市场运作的潜规则，加 上行政机关对资本市场的主要监管作用，导致股票、证券类纠纷案件数量整体较少。据统计， 从1992年到2007年，法院受理的股票、债券与票据纠纷案件平均每年仅有8000件左右。 2000年后，随着资本市场的逐步规范化，借款纠纷开始减少，其他金融纠纷则开始增加。 从下图可以看到，从1992年开始，借款案件数量一直呈上升趋势，到2000年后才开始下降。 (见图2)
　　图2:企业借款合同纠纷案件曲线图（1988-2001年）
　　又如，“国有企业强制性改革”与“多国有企业破产少私营企业破产”。从1992年开 始，国家开始着力推行国有企业的公司制与资产重组改革计划，引发了国有企业的破产浪潮， 法院审理的国有企业破产案件随之增加，尤其是国有企业政策性破产案件大大增加。从1993
　　① 由于无法统计商事纠纷案件的数量，因此对于2002-2008年的情况无法做相关的统计分析，只能近似的以 合同纠纷与权属、侵权纠纷案件的数量（即民商事纠纷总数减去属于传统民事领域的婚姻家庭、继承纠纷 数）与GDP总量的增长做统计分析。
　　年到2007年，法院受理的破广案件超过一半为国有企业破广案件。私营企业的破广案件则 很少，其重要原因就在于国有企业破产案件占用了大量的法院资源，此外，立法缺陷以及私 营企业的法治观念薄弱等也是造成私营企业破产案件少的原因。而随着改革计划的逐步推进 与完成，法院审理的国有企业破产案件从2004年开始逐渐减少。（见图3)
　　再如，“先交易改革后产权改革”与“多债权纠纷少物权纠纷”。中国的市场化改革
　　走了一条“先交易后产权”的渐进式增量改革之路，即在不触动公有财产所有权的前提下， 首先通过契约制度进行公有财产经营方式改革，随后再逐步进行产权制度的改革。因此，产 权改革滞后使得中国产权市场长期处于产权不清的状态，与产权保护密切联系的物权立法与 侵权立法直到2007、2009年始告出台，许多侵犯物权的侵权行为由于没有法律依据而难以 认定，只能通过债权法律途径解决；因此各类经济侵权案件®数量大大少于债权纠纷案件。 从下图可以看到，从1989年到2001年，经济侵权案件平均每年仅有3260件，但总体呈上 升趋势，尤其是2000年担保法司法解释出台后，代替了一部分物权法的作用，从而使2001 年的经济侵权赔偿案件有了显著增加（从2000年的4491件上升至2001年的6523件）。这 也验证了中国产权改革的渐进过程。（见图4)
　　图4:经济侵权案件曲线图（1989-2001)
　　以上例证研究印证了上文提出的第一个命题，即商事审判的形式、内容与特点决定于相 关的不同阶段经济发展的内容、形式与特点，是经济发展的“晴雨表”。
　　3. 商事纠纷案件的质量与经济发展
　　法院审理商事纠纷案件的数量与质量是衡量商事审判解决纠纷能力的两大指标。上文所 述法院审理的商事纠纷数量不断增加表明，法院已经成为商人处理商事纠纷的重要手段，另 一方面也暗示了中国司法审判具有较高的质量。在制度的实施过程中人们需权衡投入的成本 与获得的收益是否相抵，从长期来看，如果诉讼成本过高，市场主体经过权衡就会转而寻求 其他的替代纠纷解决机制，而在中国的行政体系、社交网络和社会关系等可供替代的纠纷解 决方式如此发达的背景下，商事纠纷案件数量仍居高不下，说明司法审判具有较高的质量。 根据相关统计，1991年全国商事审判的二审改判率为41.21%，到2001年已降到29.77%。 ①根据《中国法律年鉴》的界定，经济侵权损害赔偿案件是指“法人之间或以法人为一方当事人，在生产、 流通领域因侵权行为发生的损害赔偿纠纷案件”。
　　一份调查问卷®也表明，民营企业在审判中遭遇的不平等待遇越来越少（选择“偶尔遇到” 的比例为68.22%)，这表明法院通过商事审判处理商事纠纷的能力在逐步提高。此外，商事 审判在法定期限内结案数逐年提高的统计（见图5)，表明商事审判办案效率在逐步提高。 鉴于数据的有限性，上述数据虽然不能全面的代表法院办案质量的总体水平，但却是衡量法 院办案质量的一个重要指标，且实证数据表明法院在解决商事纠纷方面发挥着重要的作用， 从而验证了上述“有关论”的观点。
　　图5:商事纠纷案件法定期限内结案率（1995-2005年）
　　(二）司法解释与经济发展 1.商事司法解释的数量、类型与经济发展
　　根据2007年颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，司法解释的形式分 为“解释”、“规定”、“批复”以及“决定”四种。据不完全统计，从1979年到2009年共 30年间，最高法院发布的各类商事司法解释文件高达146件。客观数据同时表明，在经济 发展的髙峰期，司法解释的数量也随之增加，在经济发展的低潮期，司法解释的数量也随 之下降。如1993年最高法院颁布的司法解释文件高达10件，而1990年仅有2件。而在经 济发展的冷热交替期，司法解释的数量则有显著的增加，司法能动性的发挥也更积极。如 1996年全国面临经济发展过热，通货膨胀，市场交易秩序混乱，而该年颁布的司法解释文 件亦高达13件，涉及企业破产、证券、合同等各个领域。从下图（见图6)可以看到，商 事司法解释文件的数量与GDP增长率具有明显的对应关系。
　　图6:历年商事司法解释文件数与GDP增长率折线图（1984-2008年）
　　在司法解释的类型上，合同类、担保类、企业破产改制与知识产权类的司法解释文件最 多，分别占了总数的25%、12%、8%和14%，期货证券类的司法解释则相对较少，仅占了 3% (见图7)，这是对上述商事纠纷案件数量、类型与经济发展关系若干结论的有力回应，进 一步证明了商事审判职能的能动发挥对经济发展具有重要影响。如担保类司法解释文件的大 量出台就回应了上述信贷市场发展的特点。在企业多数负债经营的背景下，担保是确保融资 得以实现的重要手段，因此，大量的借款合同必然伴随着大量的担保合同。中国直到1995 年才出台《担保法》，对于担保法律关系的调整，仅在1986年颁布的《民法通则》中有较原 ①本次问卷调查的对象是民营企业家群体，共发出300份，收回126份，其中有效问卷107份。在我们设计 的关于“民营企业在司法中遭遇的不平等待遇”问题中，有9.35%选择“非常严重”，11.21%选择“经常遇 到”，68.22%选择“偶尔遇到”，11.2%选择“几乎不存在”
　　则简单的规定，因此，在担保法出台前，法院颁布的担保类司法解释已达8件，而在《担保 法》出台后，随着商事交往中担保形式的多样化和复杂化，法院出台的解释仍高达9件，其 中，2000年出台的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 弥补了原有立法的若干不足，成为审理担保纠纷案件的重要依据。
　　图7：各类型司法解释百分比图
　　2. 司法解释的具体内容与经济发展
　　进一步分析司法解释的具体内容，我们发现，司法解释不仅是对已有立法条文含义的“阐 明”，而且在立法模糊或空缺领域创立了若干商事规则，在特定经济背景下还具有政策执行 的意味，对经济发展具有直接的影响。以借贷类司法解释文件为例，在相关立法空白的背景 下，1991、1999年的两份司法解释①肯定了企业与公民间借贷关系的有效性。这一规则对金 融管制背景下的企业融资有重要意义。®其从制度上打开了民间借贷的大门，拓宽了企业融 资的渠道®，降低了企业融资的成本，在浙江、江苏、福建等地，民间融资已成为拉动地方 经济发展的重要因素，以民间融资为民营企业主要融资渠道的温州市即为典型例证。（见表 2)并且，司法解释中有关民间借贷利率“不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定是现 行立法中对于企业与公民间借贷利率的唯一规定——其超越了本应承担起该项职能的国家 金融机关、国家立法机关而成为民间金融借贷市场规则的制定者。实践中，它已成为民间 借贷机构设立借款利率的普遍标准。据调查，民间借贷抵押贷款的年利率基本维持在11%〜 13%的水平，近年来由于银行银根紧缩，民间借贷机构利率虽然有所上升，但其标准仍以不 高于司法解释的规定为限。®
　　表2各年份温州民间投资对GDP贡献率统计/亿元®
　　项目 2004年 2005 年 2006 年 2007 年 2008 年
　　本年GDP总量 1 388. 91 1 596. 35 1 834. 38 2 157 2 424. 29
　　GDP年增长率/% 14 13 13.4 14.3 8.5
　　本年民间投资 287. 94 347. 57 426. 28 503. 92 584. 31
　　民间投资贡献率/% 3. 23 4. 29 4.92 4.23 3.72
　　民间投资贡献率/GDP年增长率/% 23.1 33.0 36.7 29.6 43.9
　　① 见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年)、《最高人民法院关于如何确认公 民与企业之间借贷行为效力的批复》（1999年)。
　　② 根据经济学的主流观点，民间借贷是在政府金融管制即金融抑制下产生的。大量的中小企业和个体被排 斥在有组织的金融市场之外，资金在特权阶层得到低效率的使用，而急需资金进行投资活动的个体和中小 企业却得不到足够的资金，民间借贷由是应运而生。参见陈蓉：《我国民间借货研究文献：综述与评论》， 载于《经济法论坛》，2006年。
　　③ 2009年2月，央行对江苏、浙江、河北、湖南、内蒙古四省一区的民间借贷市场进行了抽样调查，数据表 明民间借贷资金越来越多用于生产经营，目前这一比重已达80%以上，占中小企业融资总量的10%左右。参 见王镇江：《央行二度调研揭开神秘面纱民间金融正名》，载于《21世纪经济报道，》2009-05-04。
　　④ 《青岛民间借贷利率开始“水涨船高”》，载于http://www.e23.cn2010-8.14半岛都市报。2010-11-4。
　　⑤ 图表来源：丁骋骋，徐瑛：《民间借贷对温州地方经济的效用分析》，浙江树人大学学报，2010年第2期, 第51页。
　　当然，借贷类司法解释文件否定了企业间借贷契约关系的有效性。这一规定虽有利金融 管制，保证金融市场稳定，但不利于企业尤其是中小企业融资。®
　　(三）商事司法政策性文件与经济发展 1、商事司法政策性文件的数量与经济发展
　　在商事审判中，司法政策性文件通常以“指导意见”、“通知”或“会议（座谈会）纪要” 以及“领导人讲话“的形式出现。30年来，最高人民法院发布了大量的商事司法政策性文 件，由于司法政策性文件属于内部资料，对其进行完全收集存在难度，而据不完全统计，最 高人民法院30年来发布的各类司法政策性文件达1300余件，其中商事司法政策性文件（不 包含内容为管辖、执行等程序性司法政策性文件）为87件（见表3)，从数量比例上看，商 事司法政策性文件并不多，仅占全部司法政策性文件的7°%不到，但是从商事司法政策性文 件的绝对数量以及内容看，则商事司法政策性文件在商事审判中扮演着重要的角色。
　　表3:商事司法政策性文件数（1979-2009年)
　　类型 通知 意见 会议（座谈会）纪要 领导人讲话
　　所有司法政策性文件数量 966 187 36 111
　　商事司法政策性文件数量 49 8 10 20
　　2、商事司法政策性文件的内容与经济发展
　　考察1979年到2009年最高人民法院发布的系列商事司法政策性文件，其显现出以下明 显的特点：首先，在商事审判的起步阶段（1979-1989年)，侧重强调商事审判工作的内部 建设。在商事审判发展的第二阶段（1989-1999年)，司法政策性文件开始与特定时期的经 济政策紧密联系，并侧重于对国家企业破产改制政策的贯彻执行。在商事审判发展的第三阶 段（1999-2009)，司法政策性文件数量更多，与特点时期的经济政策联系更为紧密，并侧重 于对国有金融资产的保护。其重要特征在于通过将特定时期的经济政策融入司法政策性文 件以回应国家经济发展的需求或辅助经济发展目标的实现。如在2008年爆发的金融危机背 景下，国务院提出强调保护国内金融安全，维护国内企业生产的重要经济政策。与此同时， 最高院于2008年、2009年连续出台了 14份司法政策性文件以贯彻中央的经济政策②。其中 2008年颁布的《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司 法保障和法律服务的若干意见的通知》具有明显的为配合当前经济政策而做出的倾向性审判 指导色彩，第一，保护金融安全，通知要求各法院必须“在合同效力、诉讼时效等重要方面， 最大限度地保护国有金融债权”，第二，维护企业经营。通知要求各法院在审理企业债务纠 纷案件时，慎用财产保全措施，通过设置担保等灵活多样的方法促成债权人给予债务企业合 理的宽限期，尽量通过破产重整的方式维护企业的生存。这一文件的颁布引起了金融界和法 学界的广泛关注，以“最高院采取六大措施保障国家金融安全”为主题的报道成为各大财经 网站的焦点®，以学习该文件内容为主题的的研讨班与学习班亦纷纷兴起®，而在审判实践中， 由于文件对国有金融债权的倾向性保护和金融危机的影响，借款纠纷案件大量增加，许多融 机构趁此东风回收贷款，2006年法院受理的借款纠纷案件不到70万件，2008为90万件，
　　① 禁止企业间借贷是在特定经济发展时期维护国家金融安全的需要。但是企业间借贷因为具有融资规模较 大、渠道便利、手续简单等优势，已经成为企业融资的重要手段，企业间借贷合法化是未来发展趋势，而 司法解释的相关规定增加了企业的交易成本，成为阻碍企业有效融资的制度障碍。
　　② 此外，“地方各级法院结合本地实际，认真贯彻中央应对金融危机的方针政策和最高人民法院出台的司法 政策，坚持能动司法，积极化解危机。”参见《人民法院工作年度报告2009年》。
　　③ 如中国新华网、中国金融网、中国经济网、中国法院网、网易、新浪网与财经网等重要网站均有报道。
　　®如海南省银行协会组织的“金融危机下商业银行信贷资产保全法律问题”研讨班，该意见即为研讨班的 重点研讨内容之一，参见海南省银行业协会网站，http://www.hnba.com.cn/jianjie/xhtzg/464.html;又如中国 法学会针对金融机构、律师举办“金融企业国有资产转让与金融债权保护暨金融纠纷审判专题讲座” 2009年则接近100万件！；而在2009年各级法院审结的破产案件中，通过和解、重整、兼 并、收购及改制等方式审结的达120件。®司法政策性文件对于审判实践与经济发展的影响 由此可见一斑。
　　五、结论：法律与经济发展“中国经验”中的“司法经验”
　　前文对商事纠纷案件、司法解释和司法政策性文件数量、类型以及具体内容与经济发展 关系较翔实的理论与实证分析，在一定意义上破解了法律与经济发展“中国之谜”中的“司 法之迷”：即在“司法不独立”的中国语境下，中国的司法审判(尤其是商事审判)对经济发展 有重要促进作用。在此基础上，本文得出以下几个关于法律与经济发展“中国经验”®中“司 法经验”的初步结论。
　　(-)“互动论’’：商事审判与经济发展的互动作用
　　不同于文献综述中所提到的有关司法与经济发展的四种观点，我们认为，在中国语境下， 商事审判与经济发展之间是一种互动关系，即所谓“互动论”。司法审判的发展既是中国经 济发展的结果，同时也是促进经济发展的原因；中国经济改革的阶段性特征决定了司法审 判的内容、形式与特点，也是司法审判制度不断发展、完善的外在动力与压力。与现有司
　　法与经济发展的理论相比，上述“互动论”有以下特点：
　　第一，“互动论”强调了商事审判与中国经济发展之间存在显著的相关性，“无关论”
　　则认为司法与经济发展之间不存在必然的联系一经济发展未必对司法造成影响，而司法也 未必能推动经济的发展。但是在中国语境下，商事审判与中国经济发展之间存在密切联系， 商事纠纷案件的类型和数量变化是中国经济特殊改革路径的反映，商事审判对商事纠纷的解 决，则是中国经济发展的一个重要基础。
　　第二，“互动论”肯定了商事审判对于经济发展的重要作用，但是它不同于西方“原因 论”的主流观点，该观点认为司法独立是促进经济发展的前提。中国特殊的政治架构决定了 中国的司法审判不具备西方语境下与行政权、立法权三权鼎立式的“司法独立”，然而它对 党和国家一定时期内经济政策的协助执行，却是国家影响经济发展的重要途径。从经济发
　　展规律看，市场调节这一“无形之手”与国家调控这一“有形之手”在经济发展中不可偏废， 在国家调控中，如果缺少司法机关的有效配合，调控的结果必将大打折扣，如中国商事审判 对国有企业破产案件的审理对于推进国有企业改革有重要意义。而美国罗斯福新政时期为了 推行新的经济政策以克服经济危机，总统不得不对当时反对政府行为的最高法院进行改造的 历史事件也从反面证明了绝对的司法独立对于经济发展可能是一个阻碍。在此意义上讲，西 方语境下的绝对的司法独立并不是促进经济发展的主要原因，一个相对独立同时又具备髙度 执行力和灵活性的司法机关更适应于经济转型国家经济发展的需求。
　　第三，“互动论”肯定了经济发展对于商事审判的决定作用，但与“结果论”不同的是， “结果论”认为司法的完善与发展是经济推动的结果，是被动的，忽略了司法对经济发展的 反作用。“互动论”不但充分肯定了商事审判对于中国经济发展的影响，且该影响带有明显 的能动性。从纠纷解决、规则生成到政策执行功能的发挥，从法律程序改革到实体法律改革， 商事审判充分展示了对经济发展发挥作用的自觉性和能动性。其“以适应中国国情、因应时
　　① 参见《最高人民法院工作年度报告（2009年)》。
　　② 作者已有的研究结论认为，法律与经济发展的“中国经验”主要表现为以下六大方面：（1) “渐进式改革” 与“双轨制立法”；（2) “政府主导改革”与“经济行政法规泛化”；（3) “先交易后产权”与“先债权后物 权”；（4) “先经济改革后政治改革”与“从经济立法到宪政立法”；（5) “从制度设计到实施”与“从立法 到执法、司法”（6) “从正式制度到非正式制度”与“从国家法到民间法”。详尽分析参见周林彬、黄健梅：
　　《法律在中国经济增长中的作用:基于改革的实践》，载于《学习与探索》，2010年第3期。但是该“中国经 验”的总结没有进一步揭示司法与中国经济发展的内在联系。 代变化、回应社会需求以及响应执政党政治倡导为主旨的司法取向，所体现的正是司法能动 主义的一般性状与特质”。®在此意义上，“结果论”对于司法功能的“消极性”认知显然具 有片面性，而“互动论”则充分揭示了商事审判的“能动性”特征，在中国经济转型大背景 下，商事审判是与政府主导经济改革并行的重要主体，其参与并塑造了中国经济改革发展 的性质与方向。在此意义上，“互动论”是以商事审判为主，经济发展为辅的互动。
　　最后，“互动论”融合并拓展了“替补论”。“替补论”害撄了商事审判与其他制度之间 的联系，认为中国经济发展的主要原因在于政府的主导和私人的自我实施，而实践证明，“非 正式制度论”忽视了司法在解决纠纷方面发挥的重要作用，同时，“政府论”也没有观察到 司法对政府推行政策的重要辅助作用。“互动论”则建立了“互动论”与“替补论”之间的 内在联系，肯定了政府以及非正式制度对商事审判的影响，指出司法与其他社会元素之间的 有效融合才是中国之谜的“司法之道”。
　　(二)商事审判对中国经济发展的特殊作用机制
　　实证结果亦同时表明，商事审判对中国经济发展的影响具有其特殊性，这一特殊性表现 在司法审判发挥作用的途径以及效果两方面。
　　1.商事审判对经济发展作用途径的特殊性
　　不同于传统英美法系国家的“司法独立”模式，也不同于传统大陆法系国家的“消极司 法”模式，商事审判对中国经济发展的作用方式独具特色，体现出司法能动性特征。
　　其一，商事审判通过制定规范化的商事规则，适用于商事主体经济活动。
　　商事审判在中国经济发展中承担了“准立法者”的角色。商事审判通过制定商事司法解 释的形式创造了大量的商事规则，弥补了制定法的不足，在界定产权和降低当事人契约交易 成本上发挥了重要作用，这是对大陆法系传统下消极的、保守的司法职能定位的创新，是司 法能动性的集中体现。同时，由于其不同于英美法系国家法官在个案中的造法行为，因此又 具有了典型的“中国特色”。
　　首先，从制定商事司法解释的主体看，制定商事司法解释的主体为法院而非法官；其次， 从制定商事司法解释的程序看，商事司法解释不在个案中形成，其与全国人大立法具有相似 的规范程序，需要经过立项、起草、报送、讨论、决议与发布以及施行等等规范化的程序； 再次，从商事司法解释的措词看，大量商事司法解释的用语具有适用于普遍主体的的一般性 和抽象性特征；最后，从商事司法解释的效力看，其不但可以在商事判决书中直接引用，并 且对于市场经济主体具有法律效力。因此，中国的商事审判事实上分享了立法机关的部分 “立法权”，且实践证明，这一立法权的分享并未造成西方语境下常见的立法与司法之间的 紧张关系，相反，中国法院与立法机关之间是一种良好的“分工合作”关系。
　　其二，商事审判通过司法政策对类型案件的处理产生实质影响，达到执行国家经济政 策的目的。
　　商事审判在中国经济发展中还承担了“政策执行者”的角色。商事审判通过制定司法政 策性文件的方式，将党和政府特定时期的经济方针、政策与目标融入其中，并借助官僚制的 司法组织形式在各级法院以及法官的具体审判工作中推行，从而协助党和政府主要经济改革 目标的完成。在经济转型时期，由于市场的剧烈波动，国家的经济政策处在不停的调整中， 为了协助政策的推行，中国的法律(尤其是商法和经济法)也因之有了浓厚的“政策法”味道。 通过解决经济纠纷的方式实现政策目标，则成为司法支持改革的基本手段。而此目标的实现， 最便捷和成本最低的路径即通过自上而下的司法政策直接引导法官的判决。与司法解释相 比，司法政策性文件具有便捷性、灵活性和效率性更强的优点，能够适应经济政策不断变化 的特点；而比之放任自流式的依靠法官自觉的治理模式，政策性文件更能在短期内统一法官 ①顾卫东：《能动司法若干问题研究》，载于《中国法学》，2010年第4期，第5-6页。
　　的裁判思维和价值取向，尤其在法官素质普遍较低的改革初期，这种统一规范的模式则更有 立竿见影的效果，从而能够在最短的时间内实现国家的经济政策目标。
　　商事审判对党和政府经济政策的执行是对西方语境下司法独立理念的颠覆。在西方语境 下，司法独立意味着“对于司法过程的具体运作，程序细节处理以及个案的裁判，政党一般 都采取敬而远之的态度”®。但在经济变革和结构调整导致的各种利益冲突乃至价值冲突大 量以“纠纷”的形式显现的时代背景下，中国商事审判的“政策执行者”角色更有利于实 现国家这一“看得见的手”对变化莫测的市场经济的宏观调控，维护社会稳定，实现既定的 经济发展目标。与传统宏观调控理论中的立法调控和行政调控相比，立法调控和行政调控“或 缺乏纠纷处理的直接资质和即时反应，或缺乏纠纷解决所需要的严格的中立性和终局性，因 此并不能妥善地解决纠纷，从而使调控效果受到影响。”®而商事审判则可以通过及时颁发具 有指导意义的司法政策，引导和规范商事审判工作，从而达到“司法调控”的目的。
　　2.商事审判对经济发展作用的不均衡性
　　尽管商事审判对中国经济发展具有明显的促进作用，然而实证结果亦同时表明，商事审 判在经济发展中的作用发挥具有不均衡性，这一不均衡性体现在：
　　其一，在不同经济领域，商事审判发生作用的能动性与效果有所不同。比如，在证券 市场领域，司法审判对于证券市场纠纷解决持相对保守和被动司法态度，未能为证券市场上 中小投资者提供及时而有力的司法保护，但是这一状况正在逐步改善当中；而对借贷市场纠 纷的解决，司法则发挥了积极的能动性，其有关民间借贷的相关规定直接影响了市场主体的 行动，并进一步促成了民间借贷市场的形成，此外，商事审判“违背”有关行政部门规则， 在个案中对企业间的借贷行为不予“惩罚”的司法态度则进一步展现了司法的能动性以及对 市场经济规律的尊重；而在与特定时期经济政策紧密联系的推进银行市场改革，加强国有金 融资产保护方面，司法能动性的发挥则更为积极，其效果也更为明显。
　　其二，商事审判对国家利益的保护重于私人利益。
　　上述商事审判在经济发展中的作用发挥的不均衡性，进一步反映了商事审判对经济发展 作用的一个重要特点：即对国家利益的保护重于私人利益。
　　从商事审判制定司法解释与司法政策性文件的行动可以发现，司法能动性的发挥大多反 映在与特定时期经济政策目标息息相关的领域，商事审判对党和政府的经济政策具有高度的 敏感性、顺同性以及及时的回应，而司法对于私人间商事关系的调节，则常常更为被动；其 次，考察司法解释与司法政策性文件的具体内容，可以发现，在利益衡量上，对国家利益的 保护总是优位于私人利益，尤其是以保护国家金融资产安全面貌出现的“国家利益”总是出 现在各类司法文件中，如在司法解释中禁止企业间借贷、以保护证券市场投资者为目的的证 券类司法解释迟迟难以出台以及变通立法规定处置银行不良资产的政策性文件中，均体现了 司法审判对国家利益的强力保护，而对国家利益的保护在一定程度上抑制了审判为私人利益 提供的救济，在一定程度上导致了不公平；最后，商事审判对类型化案件的处理在利益衡量 上同样将国家利益置于私人利益之前，如对银行出具虚假资信证明的责任承担类型案件的审 理就是一个典型范例。
　　(三）商事审判对中国经济发展作用机制的改进
　　通过上文分析可以发现，商事审判作用于经济发展的特点、途径和效果的表现，其思想 内核正是“能动主义”的司法理念，正是在此能动主义理念的支配下，才有了规则供给和政
　　① 需要指出的是，这并不代表西方国家的司法完全与政党绝缘，研究表明，美国总统总是倾向于任命同一 党派的人士作为最高法院的法官，英国、日本的情况亦如是。参见封丽霞：《政党与司法：关联与距离》， 载于《中外法学》2005年第4期。
　　② 冯磊：《司法政策在宏观调控中的角色定位》，载于《辽宁行政学院学报》2010年第3期，第33页。 策执行等超越一般司法范畴的举措，长期以来司法审判“为经济发展保驾护航”的口号正是 这一思想内核的外化表达。由此我们也应理解，近年来最高法院领导人明确提出并引起许多 学者争议的“能动司法”理念，并非横空出世的产物，而是对中国司法长期以来“能动” 做法的肯定与“正名”，实践证明，这一做法尽管存在诸多不足之处，但在总体上却呼应了 中国经济改革的需求，促进了中国经济的发展。而在进一步推进能动司法，回应经济社会需 求的现实背景下，则应改进能动司法的方式与手段，促进商事审判与经济发展的良性互动与 发展。
　　1.内部作用机制改进：从“强制执行”到“共识培养”
　　考察司法审判内部的执行机制，依靠司法解释与司法政策性文件对法官办案进行“强制 性”的指导是商事审判的主要特点，然而，由于司法审判在具体决策中，缺乏对经济现实的 整体考察与科学判断，因此，相关规则或政策的制定仍具有短期性。随着经济的发展，司法 审判中个案的差别性和所涉利益的复杂化特征越来越明显，运用“一刀切”式的司法解释或 司法政策文件事实上已不足以应对现实变化，并往往桎梏法官的思维而产生负面效果。
　　然而，如果任由个案法官裁决，则往往容易出现裁判尺度不一的情形。如何解决此两难 的问题？波斯纳认为，在面临疑难法律问题时，把分析确定性或客观性的视角从追求答案的 “唯一正确”，转向关注获得答案的“过程和理由的合乎情理”是一个理性的选择，其强调 最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律职业共同体等因 素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。®也就 是说，不应一味追求解释的唯一性和确定性，而是通过法官对判决理由的说明展示法律解释 和判决结果的合理性。而对于这一解释活动的约束，则可以通过法律职业共同体的培养得以 实现。因此，我们认为，在目前我国经济剧烈转型，疑难商事案件丛生的背景下，应当从培 养法官在裁判思维与理念、价值衡量与选择上的同质性上入手，形成一个对社会与经济发 展具备共识的法官职业共同体。正如学者所言，“法官既是一个职业共同体，更是一个知识、 技能的共同体，他们共享一套价值系统、信仰符号、游戏规则”。®—方面，对法官在裁判理 念与思维，价值衡量与选择上的培养将使法官在面对个案时，能够依据个人的判断，而无须 依赖统一的司法解释或司法政策而做出恰当的裁决；另一方面，对法官共识的培养还可以导 向统一的裁判结果，从而维护司法的统一性和权威性。具体而言，则可以从以下几方面进行 改进，以提高司法审判对经济发展的促进作用：
　　第一，加强法官培训。对审理商事案件的法官而言，更应侧重法官业务素质的培训。一 方面，应加强法官对商事领域专业知识的培训，随着证券纠纷、期货纠纷、保险纠纷、网络 交易合同纠纷等商事纠纷日趋专业化和复杂化，且新型商事纠纷层出不穷，法官如果不掌握 一定的专业知识和具备基本的经济常识，就难以应对司法中的难题，难以把握何种裁判可以 最大化的增加社会财富；另一方面，应着力培养法官在价值取向上的统一性，通过提高法官 对于社会和经济发展规律、方向和特点的敏感度和认识以实现价值取向和裁判结果的统一 性。司法实践中，对商事判决产生争议的原因往往在于判决违背了商业发展的基本规律，从 而增加了企业的交易成本并阻碍了行业的发展，而判决的不一致则往往源于法官对案件背后 所涉经济发展规律认识的不同，因此，培养法官对于社会经济发展规律的一致看法，形成共 同的价值取向，就具有重要意义。
　　第二，继续推行、完善案例指导制度。近年来司法改革中推行的案例指导制度，其目的 正是从培养法官职业共同体的裁判思维与理念入手，以及通过个案裁判中反映出来的价值衡 量与选择，从而引导各级法官的判决，这一方式既有利于克服法官对司法文件的依赖性，同
　　①  张志铭：《法律解释原理(下)》，载于《国家检察官学院学报》，2008年第2期，第45页。
　　② 喻中：《论中国最高人民法院实际承担的政治功能》，载于《清华法学》（第7辑)，清华大学出版社2006 年版，第35页。 时又起到了以往以司法解释或政策统一裁判尺度的效果，是有益于当前司法审判改革完善的 路径选择。而根据去年11月最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》，有关案例指 导制度的争议仍集中在案例的选择、案例的指导范围（如何为“类似案件”和案例指导的 强制性上（比如如何理解“应当适用”)，案例指导制度仍处于不断的完善过程中，而毋庸置 疑的是，其对于司法实践中法官素质的提升和裁判尺度的统一，具有重大意义。
　　2. 外部作用机制改进：从“服从模式”到“合作模式”
　　司法对政治的响应是司法能动的重要特征之一。而正如前文所述，商事审判对党和政府 的经济政策具有过分服从与倚赖的特点，从而导致司法审判无法保持“中立”地位对案件进 行居中裁判，其后果使得对私人利益的保护让位于代表“国家利益”的利益集团，不仅不利 于市场经济的长远发展，也不利于维系司法审判的中立性和权威性。因此，必须妥善处理商 事审判与党政机关之间的关系。
　　鉴于我国特殊的政治架构，实现西方式的“司法独立”并不现实。断然割裂司法与党政 机关之间的联系，更无助于经济的稳定发展，“司法固然有独立的行为标准与活动方式，但 并没有独立于统治之外的利益”®，因此，司法与党政机关的良性合作，才是解决问题的可 行之路。在中国现行体制下，一种可行的方法应该是将目前司法对政府的“服从模式”转 向“合作模式”，建立一套政府与司法良性互动与合作的作用机制。一方面，司法机关具有 通过审理大量商事案件而收集到市场主体对经济政策的态度及行为反馈的信息优势，从而可 以更全面的衡量各主体的利益而提出合适的政策建议，另一方面，也可以通过此种合作博弈 的模式同时遏制行政部门的专断行为，达到“约束政府”的效果。而在这种机制下，司法既 不是对政治的被动顺从，也不是政治的对立，更不是政府对司法的取代，而是通过司法活 动积极参与公共经济政策的制订。
　　3. 过渡措施：规范司法文件的运用
　　上述机制的改进是一个长期制度变迁的过程，它无法一蹴而就，在短期内，作为商事审 判影响案件审理和经济发展的主要手段一司法解释和司法政策性文件仍将存在并产生持 续性的影响，因此，加强司法解释和司法政策性文件的规范管理就成为短期内促进司法审判 对经济发展产生积极影响的重要目标。
　　首先，应加强司法解释制定的民主性。在制定程序方面，进一步加强民众的参与，使制 定程序更加透明。以往司法解释的制定更多的是听取如金融机构、行政部门等大“利益集团” 的意见，民众的意见难以得到表达，而由于部门利益的存在，与之相对的私人利益往往难以 得到有效的保护，这就极大的制约了司法解释制定的“民主性”，从而引起社会的诟病。因 此近年来最高院对于司法解释以“征求意见稿”的形式通过报纸和互联网广泛征求民众的意 见就是一个有益的尝试。®
　　其次，应加强司法解释制定的科学性。在制定程序上，司法审判应展开更多的实地调研， 听取一线基层法官的意见，广泛征求专家意见，尤其是在涉及具体经济行业发展的规则制定 方面，应更多的听取经济学家、行业专家的专业意见，并通过召开机关座谈会、专家论证会 的形式进行严密的论证。
　　最后，应慎重制定与运用司法政策性文件。由于司法政策性文件对法官办案的实质性影 响及其与法治内在精神的冲突，因此应减少对司法政策性文件的运用，尤其应避免在判决书 中直接援引司法政策性文件，除非在金融危机等特殊情况下，否则司法审判机关对于司法政 策的运用应保持理性的克制。正如学者所指出的，司法对社会目标的追求与落实，更主要应 依靠司法机构自身对政治路线、方针和政策的领悟，而不是借助或依赖于党政组织领导的“批
　　① 顾培东：《能动司法若干问题研究》，载于《中国法学》2010年第4期，第16页。
　　②  如2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》，该解释第 五条关于“当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”的规 定就来源于一名普通律师的建议。 示”和“指示”。党政组织与司法机构的联系，应当在制度框架中依照相应的程序进行®;而 在司法政策性文件的制定上，同样应审慎为之，既要回应现行国家经济政策的需求，同时更 要符合法治运行和社会经济发展的客观规律。
　　实践证明，中国的商事审判具有独特的价值取向与制度功能，其对中国经济发展具有重 要的促进作用，我们应摈弃“放诸四海而皆准”的唯一司法模式的理念，更不能照搬“司法 绝对独立”的西方模式，而应在充分把握中国国情，尊重中国特色的社会主义市场经济发展 规律的基础上，在“能动司法”理念的指引下，充分发挥司法职能，推动中国经济的发展。 ①顾培东：《能动司法若干问题研究》，载于《中国法学》2010年第4期，第25页。