从商事登记法的历史演进来看，商事登记的审查存在三种立法例，即形式审查、实质审查和折中审查。形式审查是指登记机关仅对申请书和证明文件的形式是否符合法律的规定进行审查，而不对申请材料的真伪进行调查核实。实质审查是指登记机关对申请书和证明文件的真伪进行甄别，若登记事项存在虚假即拒绝登记。折中审查是指登记机关对申请的登记事项以形式审查为主，仅在对申请材料存在疑问时进行实质审查{1}。我国的商事登记审查标准，随着经济的发展，历经了实质审查标准到折中审查标准的变迁{2}。但是，从相关法律规范内容上的缺失和登记实践中的混乱状况来看，将目前的“折中标准”称之为“二元化标准”在某种意义上可能更为确切些，以示其与域外立法例和我们理想的“折中标准”的区别，并以此为切入点对我国商事登记审查标准的困境给予全面的透视和反思，进而探索对之完善和建构的出路。

　　一、商事登记审查标准的变迁与调适
　　在2004年以前，关于商事登记的审查标准，《工商企业登记管理条例》第10条[1]、《企业法人登记管理条例》第3条、《企业法人登记管理条例施行细则》第38条等规定，登记机关必须对商事登记申请人提交的申请书、证明文件的真实性、有效性和合法性进行审查，核实有关登记事项，方可进行注册登记。从这些规定的内容和目的来看，在商事登记中采用的是实质审查标准，即登记主管机关不但要审核有关的申请文件是否符合法律的规定，而且还要审查登记的事项和相关文件的真伪，并且对登记的结果负责。从实质审查标准的规范目的在于审查核实申请材料的内容是否真实、合法、有效，从而确定申请人是否符合商事主体的实质条件。但是，这一片面的严格审查标准之设计过于理想化，由于脱离执法的实际环境而难以实现，延缓了商事登记的进程。在商事实践中，由于人力等方面的原因，登记机关有能力执行的仅是形式审查标准，即对于申请人提交的相关申请和文件，在形式上审查是否符合法律的要求，只要形式上各种材料、文件齐备，就可予以登记。对于因申请材料和证明文件不真实所引起的相应责任，商事登记主管机关并不承担，而实际上也没有能力去承担。关于这一点，我们可以从国家工商总局的有关执法答复中清晰看到[2]。
　　在2004年以后，《行政许可法》、《企业登记程序规定》等法律法规对商事登记的审查标准进行了新的规定，即由全面的实质审查标准改变为折中式的二元化审查标准。根据《行政许可法》第12条第五项、第34条第三款、第56条的规定，行政机关在对企业或者其他组织等商事主体的设立事项进行审查时，根据法定条件和程序，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记；需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。《行政许可法》的实施，不仅需要对既有的企业登记法规作相应的修改，同时也需要对登记程序作出统一的规范，因此，国家工商行政管理总局根据国务院办公厅下发的《关于贯彻实施行政许可法工作安排的通知》的明确要求，于2004年6月10日颁布了《企业登记程序规定》（2004年7月1日起施行），目的是按照统一登记标准、统一登记程序、统一登记要求依法规范企业登记管理工作。根据《企业登记程序规定》第3条、第9条、第10条第一款第二项、第11条的规定，工商行政登记机关应当依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全并符合法定形式，但申请材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由及时间，派两名以上工作人员，对申请材料的实质内容予以核实。经核实后，根据核实情况报告书作出是否准予登记的决定。简言之，登记机关在对申请材料进行形式审查之后，如果有必要，就必须以实质声查标准对申请材料进行核实。可以说，《行政许可法》、《企业登记程序规定》的颁行，使商事登记的二元化审查标准以法律规范的形式得以清晰的体现，有利于商事登记的规范化、制度化、法律化发展。但是，现行法律法规的规定本身依然存在一定的缺陷，在行政执法日益严格化、规范化的趋势下，致使形式审查标准和实质审查标准的对象难以界定，在实践中给商事登记法律制度的操作带来了困惑。“没有法律适用的对象，法律就失去了其存在的基本意义。”{3}因此，我们尚需对制度运行的环境作深入的体系性考量，继而对登记制度本身的设计作进一步的反思和完善。
　　二、二元化审查标准在适用中的困境
　　二元化审查标准在商事登记实践中的困惑表象，集中反映在形式审查标准和实质审查标准的界限难以厘定，致使登记人员在适用上存在诸多的疑问和难题。最为直接的原因在于，现行的法律法规并没有对形式审查标准和实质审查标准的适用范围予以较为明确的界定，加之不同地区经济发展差异所导致的注册手段、注册方法多样性，使二元化审查标准体系难以协调，不同标准的适用对象难以确定。如有实务者质疑，“核查”的标准是什么？根据《企业登记程序规定》中“企业登记机关认为需要”的规定，其标准是由国家工商总局统一“认为”，还是省级、市级、县级登记机关“认为”？核查属于实质审查的范畴，工商机关对注册登记所实行的审查，应当是形式审查，还是实质审查？或是两种审查兼容？如果实行形式审查，对实质审查（核查）就不需作规定；如果实行的是实质审查，就不需规定“企业登记机关认为需要”；如果实行两种审查兼容，其“认为”就应当有一个标准。否则会“五湖四海”花样百出，显失公平{4}。
　　二元化审查标准在商事登记实践中呈现出的弊端，集中体现在当登记机关不适当地扩大实质审查的范围时，会使市场主体在市场准入这个环节上遭遇不公平、不合理、低效率。由于现行的商事登记法律制度并未对形式审查和实质审查的适用对象给予相对明确的限定，加之登记主管机关在审查登记申请时，负有核实有关登记事项和开办条件的行政性责任。如现行登记制度甚至不恰当地要求工商行政登记机关承担验资不实、虚报注册资本的责任，以满足对经济运行和市场管理的需要。此类行政性责任致使工商行政机关对部分申请项目的审查趋于严格，强化实质审查的严格审查标准。此外，就法人商事主体的登记程序而言，部分申请人向工商管理机关申请商事登记之前，还需要获准政府行政主管部门、政府授权部门或者行业归口管理部门的审批，并且这种前置性审批一般都按照实质审查的标准进行审查。因此，目前我国这种层层审批、严格审查的登记制度直接导致了商事主体的设立登记环节多、期限长，既影响了市场准入的公平，又加大了设立的成本支出，挫伤了投资主体的积极性。在经济发展的市场化和全球化趋势下，这种登记体制已经不能适应企业激烈竞争的要求。例如：“ 2005年美国哈佛大学、耶鲁大学和世界银行的4位教授对85个国家和地区的创业环境作了系统调查，结果表明，从注册一家公司到开业平均所必经的审批步骤，加拿大只需2天，而我国内地则需要闯过7道关，历时111天。注册审批费用在美国、英国、加拿大不到其人均年薪的1%，而在我国内地，各种审批费用占据了人均年薪的11%。豪情万丈的创业者在门槛上就被泼了一盆冷水。”{5}
　　三、制度内外的反思—适用困境的原因透视
　　二元化审查标准在商事登记实践中存在的困惑和适用中存在的弊端是由复杂的原因引起的，这既有经济管理和立法理念上的偏差，也有法律制度本身的缺陷以及运行环境机制的局限等诸多因素。在这诸多因素之中，主要的原因来自以下三个方面：
　　（一）在长期传统计划经济管理模式的思想影响下，过于强调商事登记的市场准入和经济监管功能
　　商事登记制度是商事主体资格取得、变更和注销的确认程序，是其主体资格、经营信息和财产状况的重要公示途径，是提高商事交易安全和交易效率的重要保障，也是国家对商事主体实施监督管理和经济调控的重要法律手段，因此，商事登记制度是商人法的一项重要基本制度。关于商事登记制度的功能定位，我国学者从不同角度进行了深入的研究，形成了多种观点，从功能体现的不同领域来看，可以将其功能概括为以下三种：主体确认功能、交易安全保障功能、国家监管功能{6}。在计划经济体制时期，“国家成为唯一的具有主动权的法律主体，并理所当然地强调国家对所有经济活动的全面干预”{7}。这种思想理念至今对经济监管的影响依然存在，我们在商事登记法律制度中就可予以管窥。在商事登记的前置程序中，行政审批行为广泛存在：主管部门的审批、国务院规定对某些行业的企业实行的集中归口审批、专卖专营行业的审批、有关监督部门的审批等等；商事登记主管机关的内部审查程序中，登记主管机关在审查登记申请时，要核实当事人的有关登记事项和开办条件，实质性审查的色彩也极为浓重。因此，在长期传统计划经济管理模式的思想影响下，过于强调商事登记的市场准入和经济监管功能，强化政府对经济运行的干预权与影响力，导致国家公权力介入商事登记程序的审批过多。面对如此之多的审批项目，商事登记主管机关在审查注册环节自然不敢掉以轻心，势必不适当地加强实质审查权力的行使。
　　（二）法律规范自身规定不明，致使登记人员在执行形式审查标准上难以把握
　　按照《行政许可法》第12条第五项、第34条第三款、第56条和《企业登记程序规定》第3条、第9条、第10条第一款第二项、第11条的规定，商事登记各种登记事项原则上都应适用形式审查标准，并且进行当场许可登记，但从商事登记机关的实际操作情况来看，执行形式审查标准并当场作出许可决定的，主要适用对象限于简单的登记事项。其主要原因在于，商事主体的设立、变更、注销登记涉及许多事项，判断申请材料是否符合法定形式，需要依照法律的规定标准对其具体内容进行核对。但是，《行政许可法》、《企业登记程序规定》却对审查标准的适用情形缺乏明确规定，也就是说，何种情形下适用例外的实质审查标准并不明确，其标准是由国家工商总局统一“认为”，还是省级、市级、县级登记机关“认为”？尤其是在遇到产权改制、股权并购等“疑难杂症”的情形之下，面对可能承担的行政责任以及本身对扩大公权行使的偏好，登记机关或者登记人员就可能按照自己的经验和对法律法规的认识去选择对自己有利的实质审查标准，甚至采用规避法律的行为来扭曲形式审查标准的执行。例如，目前许多登记机关在实施商事登记的操作过程中，对企业递交的申请材料，不以受理登记的形式处理，普遍按照《企业登记程序规定》以出具收到材料凭据的形式处理，事后再作进一步的审查决定，以此来规避执行形式审查标准而当场作出决定所可能带来的风险和责任{8}。
　　（三）运行环境中相关条件和制度的缺失
　　法律制度功能的实现，是一种复杂的社会活动，它既涉及制度规范本身是否具有可实现性的内部因素，又涉及国家权力资源的配置是否科学合理，相关配套的法律制度是否完善，以及社会成员的法律利益、思想、心理素质和法律体制等诸多因素构成的外部环境。因此，探讨和研究商事登记审查标准的实现问题，应当联系外部环境的各种相关要素，进行综合考查，才能找到登记制度本身之外的因素，进行客观的评价。按照立法的目的和意图，在二元化审查标准的模式之下，执行形式审查是基本原则，实质审查是例外，只在必要时选择适用，但是，就形式审查赖以存在的环境因素来看，以下几个相关因素严重影响既定立法目的和制度功能的实现：
　　首先是社会缺乏有效的信用机制。信用是一种信息服务机制和监督机制，一个成熟和发达的市场经济体离不开完善的信用机制。现代社会的商事交易活动已经不再限于地域狭小的熟人社会领域，传统的直接依靠当事人之间的了解和感受来评价对方信用的方式和途径已经不再适应市场经济的发展和交易安全的需要。信用报告机构或者信用咨询机构是社会责任机制的一个重要组成部分，美国的三大征信公司（Equifax公司、Experian公司和TransUnion公司）就拥有500多个地方办事处和签约机构，使信用信息能够在报告机构和债权人之间双向流动{9}。因此，为规避和减少风险、增强市场信用，我国也必须建立完善的信用机制。但是，就当前的实际状况而言，还缺乏权威的信用评定、评估、评价体系。信用机制的缺乏和不完善，已经成为工商登记机关执行形式审查标准的直接障碍。目前，我国基层工商所建立的信用信息主要是市场准入等静态资料，而企业动态信息记录相对薄弱。企业经营行为方面的信息，除了工商部门立案查处的情况记录外，其他方面的信息基本空白。加之现有法律法规也没有对信用信息采集的手段、措施以及信用采集的管辖部门等进行规定，缺乏统一的信用信息汇总平台和智能化的信用处理系统，基层工商所又不能要求设立企业的申请人申报可靠的信用信息，因此，这就成为登记机关直接执行形式审查标准当场作出登记许可的直接障碍{10}。
　　其次是从事工商登记服务的中介机构和中介市场发展不充分，违法中介行为大量存在。社会中介组织是市场主体利益日益多元化和复杂化的产物，从事市场主体和政府部门不愿做或者不易做好的事情，在政府和市场主体之间起着联结纽带和桥梁的作用，并在相当程度上制约政府权力。在商事登记过程中，为了提高登记的效率和限制登记机关的权力，社会中介组织的参与也是不可缺少的。就商事登记的形式审查而言，信用评级机构、信用调查机构、登记代理机构、认证机构等中介组织也发挥着巨大的作用。如国外在中介组织发育比较成熟的市场条件下，建立了市场主体资格证明的公证认证制度和代理人制度。就代理人制度来说，该制度明确规定了商事登记机关、登记代理人、申请人三者之间的权利和义务关系，即由登记代理人承担商事登记机关的部分职责，对所提交材料的真实性负责，而登记机关对适用的法律以及登记的结果负责，以此保证商事登记的准确性，从而提高登记的社会公信力和登记效率。随着经济的快速发展和市场经济体制的完善，我国商事登记中介组织也得到了较快的发展，但整体状况却不容乐观，提供虚假材料等违法行为大量存在，给工商登记形式审查标准的执行带来了巨大的障碍。工商登记中介机构经常为申请登记注册企业制作虚假的登记材料、进行非法垫资而牟取暴利，继而引发虚假出资、虚假登记材料、虚报注册资本、抽逃出资等“三虚一抽”违法行为。在违法从事工商登记服务的中介机构中，既有专门从事登记代理行为的中介机构和会计师事务所，也有无照经营而从事工商登记代理的“黑中介”，具体违法行为包括：为申请注册企业提供虚假验资（审计）报告；从事非法垫资活动；提供虚假经营场所证明；提供虚假前置审批文件；伪造行政机关文件骗取工商登记{11}。
　　再次是不恰当的行政责任评价机制。责任是权力的孪生物，是权力的当然结果和必要补充。人们在想到权力时不会不想到责任，不会不想到执行权力时的奖惩—奖励与惩罚{12}。趋利避害是人的本性，工商登记机关和审查人员自然也不例外，因此，不恰当的审查责任评价机制必然导致审查权力行使的异化。目前，责任评价的不当突出体现在片面注重行政结果，而不关注行政过程。在工商登记管理机关进行工作总结和登记人员个人工作考核时，经常依据登记案件被行政复议和司法审查所撤销的数量来评价登记机关或登记人员的工作绩效，甚至不恰当地追究登记人员的责任。在这种片面的政绩观和不科学的行政绩效评价机制下，商事登记人员会更加谨小慎微地对待形式审查标准，这无疑会加大扩大适用实质审查标准的冲动和可能性。因为，在形式审查标准的框架之下，审查人员只是在形式上审查申请材料是否符合法律法规的规定，而在行政复议和司法审查程序中，一旦产生争议就可能会按照实质审查标准来审查在原来登记程序中按照形式审查标准所审查的材料和事实，因此，即便原来的登记事项被复议程序或司法程序变更、撤销，若审查人员没有主观过错，就不应承担责任。否则，就会引起登记人员的不解或反感而影响形式审查标准的执行。这正如上海市工商管理局一名工作人员所感，从形式上而言，司法的实质审查标准似乎是登记机关承担申请人提交虚假证明文件的法律责任，或者是法院在要求登记机关履行不可能履行的实质审查义务。而这是登记机关工作人员无法理解、难以接受此类司法判决的真正原因{13}。
　　四、走出困境之路—二元化审查标准的完善与重构
　　（一）在宏观思路上，明确效率优先，兼顾安全的审查理念
　　法律理念是立法的制定、修订以及完善的基础之所在，是指导立法活动的总纲，也是法律适用和遵守的指针。有什么样的法律理念，就有什么样的法律制度，因此，改革和完善我国的商事登记法律制度，必须有正确、清晰的法律理念，以明示立法的理念和基本价值追求，提高立法的科学化、合理化、体系化。
　　完善和重构现行的二元化审查标准，在价值目标上追求效率优先，兼顾安全。效益至上是商法最基本的价值追求，商法只不过是将这种对效益的追求通过一定的法律规则表现出来，将社会经济主体的行为限定在一定的制度范围之内{14}。有效率的法律制度是商事立法成败的关键因素，效率也应是商事登记立法最基本的价值追求，即尽量减少商事登记的成本支出，使登记程序尽可能快捷、方便。但是，商事登记制度作为进入市场的基本控制制度，直接关涉市场交易和国家的经济安全，因此，安全也应成为商事登记法律制度必不可少的价值追求。如适当设定法定登记的必备事项，强调登记的审查程序、登记效力、法律责任等等。在对商事登记具体的制度进行立法设计时，必定伴随着法律价值冲突的解决，就效率和安全的价值冲突而言，效率是安全的前提和基础，没有效率的安全是没有价值、没有意义的安全。强化交易安全措施而忽视制度效率的政策选择，既不能保障市场的有序竞争，也容易诱发公共权力的腐败{15}。两者最佳的平衡点是在保障登记效率最大化的基础上追求交易和经济安全，即对商事登记的前置审批和实质审查范围进行适当的限制，纠正现行登记制度在价值追求上对交易安全过于倾斜的价值取向。
　　（二）在具体制度的设计上，明确形式标准和实质标准适用的关系，并对实质审查的适用条件和方法予以规范
　　根据前文对二元化审查标准的反思，首先应当在立法上理顺形式审查与实质审查二者之间的关系，即继续坚持以形式审查为主而实质审查为例外的原则。其次，应当以立法的形式，对实质审查的适用范围予以较为清晰的限制，其目的是在立法理念上弱化登记法律制度的公法化色彩，在具体制度上对登记机关的执法裁量权在合理范围内予以适当的限制，尽可能减少登记人员对实质审查权的滥用或者不作为，以利于工商行政管理机关更好地履行政府经济调控和监管市场经济秩序的职能。
　　在实质审查的适用条件上，应限制在申请登记材料存在明显的形式瑕疵、许可的内容涉及重大公共利益和案外人异议的情形之下。工商行政登记机关在对申请材料进行形式审查时，如果看到有关的申请证书和证明资料存在涂抹痕迹，申请事项与内部决议存在不符，或者申请的事项涉及重大公共利益，或者在审查时案外人对申请人的申请事项提出具体异议，登记机关就应当及时启动实质审查程序。
　　在实质审查的方法方面，可以采用实地核查、司法鉴定、查询和听证等方法。实地核查可以查验注册地址是否与实际地址相符，是否与申请人所申请的经营范围相适应，避免医药、化工等危险行业虚假注册经营场所而威胁、损害人民群众的生命和财产安全。登记机关对有虚假签名或者盖章嫌疑的申请材料，应当及时送交司法鉴定机构进行鉴定从而辨别真伪，或者通过公函、查询档案等形式向相关部门和人员调取证明材料，确认申请材料的内容是否真实、合法。对申请人或者第三人权益可能产生重大影响的主体登记事项，登记机关应当给申请人、利害关系人以陈述和申辩的机会，通过听证作出是否核准登记的审查方法。立法规定实质审查的具体方法，有利于明确登记机关的执法权限，提高商事登记的效率。

【注释】
[1]1982年8月9日国务院发布，1988年7月1日失效。
[2]国家工商总局工商企字（2001）第67号《关于登记主管机关对申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任问题的答复》中规定：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查，因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任。”

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{9}See Danil B。 Klein。 Credit Information Reporting：Why Free Speech is Vital to Social Accountabilityand Consumer Opportunity[J]．The IndependantReview， Vol。 V，No。 3， Winter 2001．326。
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{14}赵万-商法基本问题研究[M]．北京：法律出版社，2002.97-103。
{15}See Simeon D Jankov，Rafael Laporta， FlorenciolOpez de Silanes，Andrei ShleifeS，The Regulationof Entry[J]．The Quarterly Journal of Economics，2002，117（1）：1-6。