在传统的破产程序中，有担保债权可以不受程序限制优先受偿，在破产重整程序中，有担保债权是否应该受到限制，其限制程度如何把握，这是破产重整制度构建中的一个难题。我国2006年8月27日重新颁布的《企业破产法》已经确立了破产重整制度，但是，有担保债权在我国立法中的待遇是否合适，破产重整制度目标与担保物权社会功能之间是否取得了较好的平衡，这一问题仍然值得探讨。
　　一、有担保债权的行使在破产重整程序中的矛盾处境
　　有担保债权是指享有担保物权的债权。在传统的破产清算与和解程序中，基于担保物权的直接支配力和优先受偿性，权利人可以不依照破产程序而径直实现其债权，因此，有担保债权又被称为“享有别除权的债权”。但是，在以企业经济复苏为目标的再建型债务清理程序—破产重整程序中，是否应该限制有担保债权的行使，则成为一个两难的选择。
　　从破产重整程序的现实需要来看，限制有担保债权的行使是程序运行的必要条件。破产重整制度通过维持企业的继续经营来避免破产清算带来的资源浪费、失业增加、经济衰退和社会动荡，从而实现社会整体利益的最大化，而债务人经营活动的继续离不开一定的物质条件，机器、设备、厂房、原材料等生产资料的完整程度成为影响重整成败的重要因素。但是，现代经济对融资安全的需求以及担保制度的发达，已经使债务人的绝大部分资产附有了各种担保物权。在此情况下，如果允许有担保债权人自由行使权利，企业复兴的目标就会成为空中楼阁，因此，“如愈强调企业之重整、再生，则愈需要抑制担保权之内容及行使”。{1}
　　从有担保债权人的角度来看，破产重整程序却不是一个最佳选择，享有完全物权担保的债权人不能从重整程序中获得任何直接好处，反而会受到更多的损失，比如，由于债权不能及时受偿而丧失的机会成本、对担保物的继续使用而造成的价值贬损等。更重要的是，限制担保物权的行使，还可能对经济秩序造成冲击。因为担保物权历来被认为是最安全、最有效的债权保障手段，在设置了担保物权的情况下，一旦债权届期未受清偿，权利人便可以行使担保物权来实现债权，如果担保物权得不到有效的保护，将会导致交易风险的增加和交易安全的破坏。除此以外，担保物权还承担着促进经济繁荣的间接功能，企业经营者通过设置担保物权获得融资、开展经营，进而推动社会经济的发展，如果破产重整程序限制担保物权的行使而没有相应的风险消减机制，金融机构就会将这些损失视为信贷成本转嫁给经营者，最终影响企业的发展和经济的增长。
　　有担保债权人在破产重整中的矛盾处境，体现了重整制度的目标和担保物权的社会经济功能之间的差异。但我们也应该看到，随着企业在现代经济生活中的地位和影响日益增强，不同制度、不同行业之间的关系也愈加紧密，企业的繁荣会促进担保交易的发达，而稳定有序的信贷市场反过来又有利于企业的发展，因此，担保物权与破产重整制度在相当程度上是利益与共的。重整立法需要建立一种平衡机制，从而使两种制度背后的社会、经济和政策需求之间保持协调。
　　二、有担保债权的行使在国外破产重整立法与实践中的状况
　　从国外破产重整立法来看，有担保债权的行使应该受到适当的限制这一命题已经得到普遍认可，但是，由于社会环境、经济状况和立法政策等方面的不同，各国对有担保债权行使的限制程度又有差异。[1]本文选择美、法、英三个代表性国家进行简要介绍。
　　（一）美国：注重限制与保障之间的平衡[2]
　　美国破产重整制度整体上倾向于保护债务人利益和促进企业复兴，但也相当注重不同主体之间的利益平衡。在对待有担保债权方面，它首先根据重整程序的需要设置了许多限制措施，同时，几乎在每一项限制措施之后，都规定了相应的缓和或者救济措施，从而使有担保债权在限制与保障之间获得了相对平衡。这些措施体现在以下方面：一是自动冻结制度及其救济措施。根据《美国破产法》的规定，破产申请的提出将导致自动冻结的后果，即所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人财产构成消极影响的行为均应中止，有担保债权也在其列。同时，为了防止自动冻结措施给有担保债权人带来不合理的损害，《美国破产法》第362条（d）规定，如果符合法定条件，破产法庭可以根据有担保债权人的申请给予适当的救济。[3]
　　二是为担保权益的损害提供充分保护。“充分保护”是美国破产法中一个非常重要的概念，无论是冻结有担保债权的行使，还是使用、出租、出售担保物，或者是为新贷款提供“超级优先权”，只要上述行为可能对有担保债权人的实体权益造成损害，法律都要求提供“充分保护”。“充分保护”措施不仅可以使担保物的使用价值得到有效的发挥，同时也将有担保债权人的风险和损失控制在有限的范围内。
　　三是强制批准制度中对有担保债权的限制与保护。在重整计划的通过过程中，为了排除来自反对方的阻力，《美国破产法》第1129条（b）允许法院在符合法定条件时强制批准重整计划。强制批准并非毫不顾及权利人的利益，它有着极为严格的限制条件，对有担保债权人而言，它意味着满足下列条件之一：其一是把担保物交还给债权人；其二是把担保物在不附带担保权益的情况下出售给第三方，同时，由有担保债权人对出售担保物的款项享有担保权益；其三是有担保债权人继续保持其对担保物的担保权益，同时，重整计划必须规定向其至少支付担保债权的数额；其四是以任何其它方式向有担保债权人作出绝对等值的清偿。{2}
　　美国立法总体上以限制债权人权利、促进企业再建为主要基调，而在美国的重整实践中，大多数有担保债权人都具有较强的经济实力，他们通过私下的协商、谈判、威胁、利诱等手段改变了自己在立法中的被动地位。美国学者James J。 White对有担保债权在重整中的运作情况进行考察后发现，对于适用第11章重整程序的公众公司来说，已经形成了有利于有担保债权人、无担保债权人、雇员以及其他各方进行讨价还价的市场，在这个市场中，有担保债权人巧妙地利用破产法的条款，更重要的是利用他们的经济地位，与债务人或者经管债务人达成各种协议，减轻了破产法对他们的负面影响，从而获得了新生。{3}
　　（二）法国：极力限制有担保债权的行使
　　法国现行重整制度的重点是“救活作为生产工具、就业机会的企业”，“法律所考虑的主要是经济和社会问题，把法律因素放在次要地位，法律所关注的是为企业的前途找到妥善的解决办法，把了结过去的负债放在次要地位”，{4}因此，在《法国商法典》关于司法重整制度的规定中，无论是普通债权还是有担保债权都受到严格的限制。
　　在权利行使方面，法国的做法和大部分国家一样，如果司法重整程序的判决一经作出，有担保债权人即不得对企业的动产和不动产实施执行程序（第621-40条）。法国法更加严苛之处在于对有担保债权人实体权益的削减。按照法国司法重整制度的规定，不论债权是否附有担保，司法重整程序的判决，原则上即停止计算法定和约定利息以及一切延期与滞纳利息（第621-48条）；如果某项担保财产不是重整所必须或者重整程序采纳的是转让型方案，法院可以允许出售已经设定担保权益的财产，但是，在分配所得价款与行使优先权时，上述各项财产在转让价款中所占的份额由法庭确定，而且有担保债权人只能在劳动法规定的优先债权之后受偿（第621-96条、第621-80条）；法国重整程序中的重整方案完全是在司法机关的主导下制定和通过的，债权人无权参与，立法也没有底线规定，这样一来，有担保债权在重整中的状况是完全不能预知的（第621-62条）。
　　法国对有担保债权过于严厉的态度也给实践带来了一定的负面影响。根据法国银行界人士介绍，在法国司法重整制度实施以后，法国银行在对企业发放贷款上越来越慎重。这种慎重主要表现在对贷款项目的评价，以及对企业偿还能力的考察上，而不是把贷款的回收寄托于财产担保，而且保证担保仍被经常运用。{5}
　　（三）英国：强调对有担保债权行使的宽松保护
　　1986年《英国破产法》中的破产程序分为四种：公司自愿安排、管理令、接管和清算。公司拯救程序包括前三种，具体来说：公司自愿安排类似于和解制度；管理令程序是采纳科克委员会提议所创立的类似于重整制度的一个新程序，程序启动以后，包括有担保债权人在内的所有债权人均不得行使权利；接管是英国法中所特有的制度，英国之所以被认为是对待有担保债权人态度最为宽松的国家之一，就体现在接管程序中。
　　按照1986年破产法关于接管程序的规定，对企业债券具有浮动担保或者同时具有浮动担保和其他担保方式的权利人有权任命接管人，接管人有权为了实现债权而变卖企业担保财产，同时还承担一些与企业拯救有关的职责和权利。接管程序也会考虑企业的整体利益，但它主要是为了上述有担保债权人的利益而存在，大部分企业在偿付了有担保债权之后几乎不再有生存希望，这就给普通债权人带来了极大的不公平，也不利于对企业展开拯救。从1994年到2001年，适用该程序的案件从3877件下降到1541件，越来越少的适用表明该程序的设置确有不合理之处。{6}为了改变这种状况，英国2002年的企业法对有资格任命接管人的权利主体进行了限制，银行与其他担保债权人任命接管人的权利，被限定于2002年企业法生效之前的债券以及在该法生效之后的非常有限的债券，例如关于资本市场交易的债券。{7}由于这些债权在实践中很少，因此，上述修订其实等于基本废止了1986年破产法所规定的接管程序。
　　三、有担保债权在破产重整立法中的规制重心
　　前述各国破产重整立法对待有担保债权的态度虽然宽严不同，但是结合实践反馈可以看出：如果立法对有担保债权行使的态度过于宽松，放任权利人行使权利，就会妨碍破产重整程序的展开；如果立法对有担保债权行使的态度过于严厉，则会导致银行“惜贷”进而妨碍信贷市场的健康发展。因此，重整立法在处理有担保债权时，既要避免对有担保债权保护过度，妨碍企业拯救目标的实现，又要防止对其限制太多，影响交易安全和金融秩序。基于这一要求，本文认为，立法对有担保债权的限制可以分为以下两方面：
　　（一）限制有担保债权人行使权利的时机
　　有担保债权对重整事业最大的威胁在于，权利人可以不依照程序对担保物变价受偿，这会对企业的继续经营造成釜底抽薪的后果。不过，担保物权本质上是一种价值权，权利人不以获得担保物的使用价值为必要，而是要通过支配担保物的交换价值来达到保障债权的目的。这就意味着，只要保持担保物的交换价值不降低，以及权利人对担保物交换价值的支配力，有担保债权就不会受到根本损害。因此，重整程序完全可以根据实际需要，限制有担保债权的行使时机。
　　具体来说，有担保债权能否行使权利以及何时行使，应该根据程序的需要来决定。对于企业经营所必须的财产，有担保债权人在重整期间不得行使权利；企业暂时需要的财产，可以延缓权利的行使，一旦不再需要则交由权利人行使权利；构成累赘资产的财产，则应该限期尽快行使权利，以避免增加保管成本。当然，所有的限制必须遵守一个前提，那就是暂停清偿的担保物权应限于生产性的担保物，其他非生产性的担保物，如果不为重整程序所必需，则不在重整期间暂停行使的担保物权之列。同时，为了便于操作，立法可以先从整体上禁止有担保债权人行使权利，如果当事人认为某项财产不属于经营活动所必须，则可以根据个别请求行使权利。
　　（二）限制有担保债权人的受偿范围
　　有担保债权人的受偿范围，即权利人最终能够获得的清偿数额，体现了担保物权的债权保障功能，也是重整制度与担保物权矛盾的焦点所在。本文认为，重整立法在对有担保债权人的实体权益进行规范时，应该明确以下几点：
　　首先，有担保债权人应该为重整承担必要的损失。在变幻莫测的经济活动中，债务人无力偿债的原因，往往不是来自于企业技术、产品或经营管理方面的缺陷，而是来自于不可预知的市场环境、法律政策等外部因素，这些因素不是债务人所能左右的，因此也不能将企业经营失败完全归咎于某一方，它是所有参与人都要面临的共同风险。当企业陷入经营困境以后，企图让有担保债权人从重整程序中全身而退是不切实际的，他们的参与和让步是重整程序得以展开的必要条件。
　　其次，对有担保债权人实体权利的限制应该谨慎适度。联合国“破产立法指南”特别指出：“如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果，那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向作出认真考虑和采取自觉政策的产物。”{8}有担保债权毕竟不同于普通债权，他们承载的是整个交易安全和市场秩序，对有担保债权人受偿范围的限制要适度，不应该动摇担保物权的根基。而且，限制不是主要目的，通过限制促使有担保债权人参与程序并为重整贡献力量才是关键，因此，限制有担保债权时，要以最小的付出获得最大的实效。
　　最后，立法应该对具体的限制范围作出明确规定。法律关系的可预测性是商业秩序稳定的条件之一，为了避免给交易关系造成难以预知的危险，有担保债权在重整中可能受到哪些限制、限制程度如何，这些问题不应该交给法院自由裁量，而应该由立法作出规定。这样，不仅可以使有担保债权人尽早获知自己在重整中的权益状况，而且有助于他们及时采取其他措施化解由此带来的损失。
　　四、对我国破产重整立法相关规定的评析及建议
　　有担保债权的行使一直是我国《企业破产法》制定过程中的关键问题之一，其中的核心问题就是有担保债权与职工工资债权之间的清偿顺序。经过长期的学术争论和探讨，我国《企业破产法》第132条在如何协调职工工资债权与有担保债权的关系这一问题上，实行了“新老划断”办法，以新《企业破产法》公布之日为基准，基准日之前发生的工资债权优于有担保债权，基准日之后发生的有担保债权优于工资债权，通过这种方式，有担保债权终于从职工工资债权优先受偿的阴影中被解救了出来，可谓立法的一大进步。但是，对于有担保债权在重整程序中的法律地位，《企业破产法》又走向了另一个极端，那就是对有担保债权的保护过于周全，这种过度的保护使有担保债权人可以轻易逃离重整程序的束缚，不利于重整的展开。
　　（一）保全措施阻碍了担保物使用价值的发挥
　　为了维持企业的经营活动，绝大多数国家的重整立法都要适当限制有担保债权的行使，而我国《企业破产法》规定的限制条件却过于宽松。根据《企业破产法》第37条的规定，如果质物、留置物是企业经营所必须的财产，管理人在法院受理破产申请后，可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保来取回这些财产。虽然清偿债务和另行提供担保是担保物权常见的保全手段，但是我国《企业破产法》所要求的替代担保必须是“为债权人接受的”，也就是说，一项替代担保是否可行，不在于它是否能够提供相当的保障，而在于债权人是否接受，这实际上是以债权人的主观意愿取代客观的判断标准，为担保物的取回增加障碍。
　　类似的问题还出现在我国《企业破产法》第75条第1款中，该条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”这尚能与各国立法保持一致，而接下来的保全措施却颇为费解，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”众所周知，对担保物的使用通常都会造成其价值贬损，但是将我国的这一规定与其他国家的做法相比较就会发现差距之所在。在美国和德国，破产管理人对担保物价值减少的补偿，通常仅限于标的物的物理损害，对于担保物因市场原因发生的价值减损，权利人无权主张赔偿。{9}同时，为了将担保物保留在重整经营中，《美国破产法》第361条为债权人提供了多项可供选择的保全措施，而我国仅仅由于前述原因就允许有担保债权人行使权利，却没有提供其他的措施来保障有担保债权人的权利，这将使中止执行制度成为摆设，为有担保债权人突破程序限制提供可趁之机。
　　本文认为，在确保有担保债权人的基本权利不受损害的情况下，立法应该将企业经营所必需的财产有效控制在破产重整程序中，我国《企业破产法》在限制有担保债权行使方面，应该作以下完善：
　　其一，将该法第37条“为债权人接受的担保”修改为“价值相当的担保”，以相对客观的标准来代替有担保债权人的主观意愿，从而避免有担保债权人恶意要挟或阻碍债务企业取回已经移转占有的担保物。
　　其二，担保物因为重整期间的经营使用而造成价值降低的（有担保债权人还应该对此承担举证责任），仅对物理损耗所造成的损失予以赔偿，因为市场因素导致的担保物价值贬损，不在赔偿范围内。
　　其三，如果重整期间对担保财产的使用会给有担保债权人的权益造成危害，但是该项财产又为经营活动所必需的，《企业破产法》可以为有担保债权人提供其他的保全措施，比如，就价值减少的部分提前进行现金补偿、提供替代的担保、允许该减少部分享有优先受偿权，或者为其购买保险等等。
　　（二）法院强制批准重整的条件对有担保债权人保护过度
　　我国《企业破产法》第87条第2款规定了破产程序启动的强制批准条件，其中对有担保债权应该满足的条件是：有担保债权就“该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案。”
　　上述规定首先与《企业破产法》的其他条文相冲突。“延期清偿所受的损失”通常指利息损失，而按照《企业破产法》第46条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。那么有担保债权作为破产债权之一，在重整期间到底是否应该计算利息？适用《企业破产法》的第87条与第46条将得出不同的答案。如前所述，在美国法中，有担保债权的利息是否清偿应该根据担保物的价值来决定；日本则根据重整程序的持续时间来确定。本文认为，对于重整期间的利息损失，有担保债权人只能在担保物的价值范围内受偿，如果利息数额超出担保物的价值，则不应该予以清偿。
　　此外，有担保债权在强制批准条件中的待遇过于优越，不利于促使权利人参与重整过程。强制批准制度在实践中的运用虽然并不普遍，但是，强制批准制度规定了当事人的待遇底线，权利人如果不满足最低限度的待遇就必须坐下来进行协商，而且有担保债权人通常都是实力强大的金融机构，他们完全有能力通过谈判改善自己的待遇，正是由于这一原因，在强制批准情况下，有担保债权人都不可能得到全额的偿付。按照我国《企业破产法》第87条的规定，有担保债权人的受偿范围几乎不会受到任何减损。这种过于周全的保护，使当事人失去了参与程序和通过谈判谋求更佳待遇的动力，还将给重整程序带来巨大的成本和负担。我国《企业破产法》有必要降低有担保债权人在强制批准中的待遇，并且对“未受到实质性损害”作进一步解释。
　　总之，在以促进债务人复兴和维护社会利益为主要目的的破产重整制度中，有担保债权在必要的情况下为重整程序承担一定的损失是合情合理的，我国《企业破产法》中目前的制度设计还无法对有担保债权人形成有效的约束，也不利于谈判机制的形成，有待于在未来的立法修订和司法解释加以改变。

【注释】
[1]有学者根据限制程度的差异将其分为以下几类：极度宽松的国家，比如以英国法为基础的国家以及瑞典；比较宽松的国家，如德国、荷兰、日本、瑞士、美国；较为严格的国家，如比利时、大多数拉丁美洲国家、西班牙；非常严格的国家，如奥地利、法国、意大利。See Wood。 P。 R。Principles of International Insolvency， Sweet＆Maxwell， 1995， p189。
[2]本节相关条文参见《美国破产法》，载李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版。
[3]立法虽然没有限定解除冻结的救济措施仅适用于有担保债权人，但由于救济通常限于冻结会对其财产利益构成侵蚀和威胁的人，因此无担保债权人很少能够获得免于冻结的救济。参见[美]大卫·G·爱泼斯坦：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第129页。

【参考文献】
{1}许士宦．债务清理法之基本构造[M]．台湾：元照出版公司，2007：55。
{2}潘琪．美国破产法[M]．北京：法律出版社，1999：226-229。
{3}James J。 White， “Death and Resurrection of Secured Credit”。 12 Am。 Bankr。 Inst。 L。 Rev。 139-192 （2004），148。
{4}沈达明，郑淑君．比较破产法初论[M]．北京：对外贸易教育出版社，1993：220-221。
{5}王卫国．法国治理企业困境的立法和实践[J]．外国法译评，1996（4）：51- 59。
{6}胡健．英国破产法律制度[EB/OL]。 http： //article。 chinalawinfo。 com/Article_Detail。 asp？ ArticleID＝31477。
{7}英国破产法[Z]．丁昌业，译．北京：法律出版社，2003：译者序言．
{8}联合国国际贸易法委员会．破产法立法指南[EB/OL]。 http：//www。uncitral。org/uncitral/zh/GA/resolutions。 html。
{9}许德风．论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失[J]．清华法学，2007（3）：73- 74。