投资基金被称为投资信托（区别于信托投资），也被称为投资信托基金，是一种利益共享、风险共担的集体投资信托。除非有特别约定，投资基金亦适用信托法律的一般规定。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。〔U信托的法律关系有四个基本要素：第一，信托当事人为委托人、受托人和受益人；第二，信托设立的依据、信托目的应合法；第三，信托财产独立，与各当事人的固有财产分离，信托财产之间独立，破产隔离，禁止抵消、强制执行、混同，以信托财产承担有限责任；第四，当事人之间的权利义务依信托法制衡。基金都是运用信托原理，以独立的基金财产为基础，并围绕这一独立的信托财产在各当事人之间建立起以信托法律关系为核心的权利义务关系。笔者将从基金的不同类型探析基金的信托性质。
　　值得注意的是，英美法系和大陆法系的信托并非同一意义。信托起源于英美法系，后来被大陆法系所接纳，但是二者对信托的理解有很大区别，英美法系对信托的定义有更大的弹性，许多其他关系都可以纳人信托之范围，如公司股东和董事会之间的关系。大陆法系对信托的定义则更加严格，大大压缩了信托的范围，按照大陆法系对信托的理解，公司型基金股东和董事会之间的关系难以被划人信托的范畴。
　　一、契约型基金中的信托原理
　　各个国家的各种契约型基金都是基于信托法以及信托原理进行构建的，这已是共识。大家都认同契约型基金是信托在商事领域运用和发展所衍生出来的一种组织形态，但是由于各国的文化、历史的不同以及法系的区别，在具体的基金立法中对基金持有人、管理人和托管人的信托关系构建和角色分配存在不同。
　　＊吴弘，华东政法大学教授；徐振。华东政法大学。
　　〔1〕吴弘等：《信托法伦》，立信会计出版社2003年版，第1页。
　　从信托契约的视角来分析基金，我们可以把契约型基金分为分离模式和非分离模式。〔］〕采分离模式者认为信托契约实以投资人为中心，岂有由基金管理人与基金保管人这两个非核心关系人订立契约，以约束投资人之理；所以构造上应分别由基金管理人和投资人及基金管理人和基金保管人订立两个契约，形成两层信托关系；即契约型基金信托关系中有二元合同构造，其一为投资者与基金管理人间的委托合同，其二为基金管理人和基金托管人之间的信托合同。非分离论者认为投资基金应由管理人与保管人订立信托契约，并将信托契约涵盖的内容扩大到投资人。只有这样才能将三方当事人结合在一起，才能保障投资人的权益、规范彼此复杂的法律关系。〔2〕即契约型基金有三方当事人，为降低法律关系的复杂程度，必须规定统一的投资信托合同，才能有效地规范三者间关系，并有利于主管机关以行政监督方式来监控投资基金的运作。〔M
　　德国采用的是典型的分离模式。德国基金主要是契约型基金，由1957年《投资公司法》规范。基金的三方当事人应签署两份契约来规范三者之间的关系。一方面，持有人与管理人签订信托契约，持有人是信托契约中的委托人与受益人，其将资金信托给管理人运营，管理人处于受托人地位。另一方面，德国《投资公司法》第12条第1款规定：“投资公司保管特别资本，以及发行和赎回股额凭证，必须委托另外一家信贷机构（保管银行）。”除了上面一层信托关系外，管理人与托管人还需签订另一份信托协议，〔4〕形成另一层信托关系。在此信托中，投资公司是委托人，保管银行是受托人，投资公司将特别资本（基金财产）委托托管银行托管。另外，根据该条第2款的规定：“保管银行在履行任务时，仅代表份额持有人的利益，不受投资公司的约束。”结合信托法原理，受托人在执行信托事务时应为受益人的利益服务，而此处法律规定作为受托人的保管银行“代表份额持有人的利益”，可见持有人是第二层信托中的受益人。在分离模式下，第一层性托是自益信托，第二层信托是他益信托。
　　〔1〕契约型基金的分离模式与非分离模式，据我国台湾学者陈春山考证由日本铃木竹雄教授首先提出，其在《证券投资信托约款的法的性质》一文中为了解决当时证券界对基金持有人与基金管理人之间法律关系不明确的而提出此种分类。
　　〔2〕参见陈春山：《证券投资信托专论》，五南图书出版有限公司1996年版，第275～276页。
　　〔3〕参见陈春山：《证券投资信托契约论》，五南图书出版有限公司1994年版，第96－98页。
　　〔4〕虽然法律多次出现保管，但是从保管银行的职责来看，它不仅履行基金的保管责任，还享有监督权和业务执行权，如果仅将其认为这是民事契约中的保管契约则无法解释保管银行所具有的权利，所以我们认为将管理人与保管银行签订协议理解为信托协议更为合理。
　　日本和韩国采用的是典型的非分离模式。日本的《证券投资信托法》第4条第1款规定：“只有以委托公司为委托人、以信托公司或经营信托业务的银行为受托人，方可签订证券投资基金信托契约。”。〕在日本的契约型基金中，信托契约由基金管理人和托管人双方签订，管理人是信托关系中的委托人，托管人是受托人。另外，根据该法第2条和第5条的规定，持有人虽非信托契约的签订者，但是自购买受益证券（基金份额）后取得证券投资基金的受益权韩国的法律规定与曰本类似。在这种模式下，管理人在发行受益凭证募集证券投资基金后，以委托人的身份与作为受托人的托管人签订信托契约，托管人取得基金财产名义的所有权，并负责保管与监督，管理人保留着投资与运用的权利，持有人因取得受益凭证而成为受益人。
　　采取何种模式认识与规范我国契约型基金三方当事人之间的信托关系，向来存在争议。《证券投资基金法》第3条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”可见法律规定在基金这个信托关系中，持有人是委托人，而基金管理人和托管人同为受托人。但在在实践中，基金合同是由基金管理人和保管人签订，作为委托人的持有人并没有参与基金信托合同订立协商过程。一般认为委托人是通过承认信托合同、购买基金而加入信托关系的。另外，管理人还与保管人签订保管协议，这个保管协议是否会使两个受托人之间产生另一层信托也存在疑问。
　　解释这些疑问应从分析基金合同着手。现有基金合同对基金当事人地位的规定基本是相似的，以《上投摩根成长先锋基金合同》为例，该合同对持有人有这样一条规定：“投资人自依基金合同、招募说明书取得基金份额即成为基金份额持有人和基金合同当事人，直至其不再持有本基金的基金份额，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的完全承认和接受。基金份额持有人作为基金合同当事人并不以在基金合同上书面签章或签字为必要条件。”可见，管理人与托管人签订基金合同，只是将契约内容先予拟定，投资者在购买基金份额时自然加人基金合
　　〔I〕欧阳卫民编著：《中外基金市场与管理法规》，法律出版社1998年版，第278页。
　　［2］日本《证券投资信托法》第2条规定：“本法所称‘证券投资基金’是指基于委托人的指示，将信托财产投资于特定有价证券之运用为目的之信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨。”第5条规定：“证券投资基金的受益权均等分割，其所分割受益权须以受益证券表示。证券投资基金所分割受益权的转让及行使，除以记名式受益凭证表示者外，须凭受益凭证进行。”我们可以看到，基金的受益权是可以分割和转让的，基金的持有人通过受益凭证的取得而取得受益权，并成为信托关系中的受托人。
　　同，成为基金合同的当事人。由于信托合同的当事人只可能是委托人和受托人，那么作为基金信托合同的当事人也只可能是委托人和受托人，由于基金持有人不可能是受托人，那么其委托人的地位便显而易见了，同时其委托人的地位也无碍持有人作为受益人。
　　另外基金合同中还约定，“基金管理人应与基金托管人按照证券投资基金法、基金合同及有关规定订立基金托管协议”。由于基金合同内容包含了基金三方当事人之间的权利义务关系以及基金运行、终止和变更的全部过程，已经构建起一个完整的基金组织和运行体系。由管理人和托管人依照基金法和基金合同等签订托管协议，我们认为这只是对基金合同的一个补充和细化，并不是单独的一个信托协议。因此，基金管理人与托管人签订托管协议并不创设第二层信托关系，自然也未赋予管理人以委托人的地位。
　　通过上述分析，可以认为我国的契约型基金中只存在一个信托合同，但因为一个基金合同，分别形成管理、托管两个具体信托关系。持有人在购买基金份额时，依基金合同约定成为基金合同的当事人，即信托关系中的委托人，而管理人和托管人依基金合同约定成为受托人，分别履行运营基金财产和保管基金财产的作用。这种关系类似于英国信托法中特殊的共同信托，《英国1906年公共受托人法》创设了保管受托人和管理受托人这两个概念，该法第4条第2款规定了保管人的职责和权利，其他受托人就成为管理受托人。他们之间的分工是：管理受托人全面地行使委托人和制定法赋予受托人的权利和自由裁量权，但是，一旦他们取得了信托财产，必须将财产授予唯一的保管受托人；保管受托人履行信托财产的日常保管工作J1〕所以我们可以认为，我国契约型基金中，基金持有人是信托关系的委托人，而基金管理人是信托关系中的管理受托人，负责投资运作基金；基金托管人是保管受托人，承担保证基金财产的安全性和独立性的责任。但是基金管理人和托管人不是共同受托人，只是对受托人职能的一种分解，基于法律分工形成的特殊受托人关系。共同受托人应该有共同行动义务，即法律要求受托人全体对信托事务进行共同的处分、管理和诉讼，并对信托事务的后果共同承担责任，即连带责任。
　　因此，我国契约型基金的模式既不属于分离模式，也不同于日韩的非分离模式，而是以特殊共同受托为内核的非分离模式。〔1〕何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第169页。
　　二、公司型基金中的信托原理
　　公司型基金起源于英国发展于美国，现在运用公司型基金最多最成熟的地方就是美国。在中国，由于公司型基金与我国的公司法和税法在衔接上还存在障碍，所以几乎很难看到它的身影。我们这里分析公司型基金中的信托原理也主要以美国的共同基金为例。
　　相比契约型基金，公司型基金中的信托关系比较简单清楚。有人认为：“投资基金的法律属性就是信托原理，公司型基金虽有基金公司的存在，但是其作用甚微，主要是利用该组织的便利来募集投资者的资金。”〔1〕也有人认为：“公司型基金的信托财产是通过发行普通股票筹集起来的，契约型基金的信托财产是通过发行受益凭证筹集起来的。前者既是一种所有权凭证，又是一种信托关系；后者反映的仅仅是一种信托关系。”〔2〕还有人认为：“公司型基金从本质上还是一种委托代理关系，基金股东一董事会一基金管理人之间是一种分级委托代理关系，基金的收益权和对基金的最终控制权是结合的，而不是分离的。”〔3〕
　　公司型基金是具有法人资格的，是根据公司法组成的股份制投资公司。首先，投资者出资购买公司型基金的股份，成为基金的股东。在第一个层面上，投资者与公司型基金之间是股东与公司的关系。在第二个层面上，由于公司型基金本身并不具有证券投资能力，所以美国《投资公司法》要求在运行基金时委托投资顾问代为从事投资行为，该委托须以书面契约进行。另外，《投资公司法》还规定，基金必须通过书面契约将基金财产保管于保管机构。〔4〕这样看来，公司型基金已经不是真正意义上的公司形态，其运作机理很难用公司法理论来解释，倒是与我们前面论述的契约型基金相似，即基金本身并不管理和保管基金，而是分别由专业的投资顾问和托管人来管理和保管，这体现了信托化的营运方式。
　　因此，公司型私募基金存在两层信托法律关系。在第一层信托法律关系中，基金投资者认购股份，成为委托人和受益人，基金公司的董事会成为受托人，投资者与基金公司的关系表现为股东与基金公司董事会的信托关系。基金公司一般不受〔1〕参见文杰：《投资信托法律关系研究》，中国社会科学出版社2006年版，第13～15页。
　　〔2〕徐洪才：《投资基金与金融发展》，中国金融出版社1997年版，第90页。
　　〔3〕参见李建国：《基金治理结构个分析框架及其对中国问题的解释》，中国社会科学出版社
　　2003年版，第209－210页。
　　〔4〕谢卫：《金融制度变革中的投资基金》，中国经济出版社1997年版，第26页。普通公司法的规制，在组织结构、董事功能、资本制度、治理结构、税收制度等方面都有特殊性。第二层信托法律关系发生在基金公司、基金管理人和托管人之间，这里有两份信托契约代表了两个信托关系，在这两个信托关系中，委托人和受益人都是公司型基金，而投资顾问和托管人则分别是两个信托关系中的受托人。投资者与基金管理人和托管人之间并无直接的法律关系，其通过基金股东的身份取得基金的收益。基金公司（董事会）成为委托人和名义上的受益人，并且把收益分配给股东。
　　三、有限合伙型基金中的信托原理
　　2006年8月颁布的《合伙企业法》规定了有限合伙企业，作为对原先单一的普通合伙企业的有效补充，其由普通合伙人和有限合伙人共同组成，有限合伙人向合伙企业出资，但与普通合伙人只承担有限责任相比，其丧失了对合伙企业日常事务的管理权。普通合伙人是企业日常事务的管理人，承担无限责任。有限合伙型基金借用了有限合伙企业的组织形式，基金投资者向有限合伙企业出资，成为企业的有限合伙人，其一般不对基金的日常运行承担有限责任。而有限合伙的普通合伙人通常由专业人士担任，承担基金日常投资和管理工作。
　　从组织形式上看，基金借用了有限合伙的模式；而从资金运行角度来看，其中仍存在信托的影子。有学者认为合伙型基金实质上也是一种信托契约关系，英美法系的法律一般认为普通合伙人与有限合伙人之间的关系是一种信托关系，有限合伙人处于委托人和受益人地位，普通合伙人处于受托人地位，作为控制管理和支配合伙企业全部资产的一方，对有限合伙人承担信托义务，承担忠实义务和谨慎注意义务两个基本义务。但是较多的观点认为合伙是有别于公司的非法人性质的其他组织，有其独立的法律性质。
　　合伙人是基金的投资者，也是委托人和受益人，普通投资者为有限责任合伙人，将钱交付基金管理人管理；由于有限合伙人以出资为限承担责任，所以其损失止于投资的资金，这类似于信托中委托人将财产设立信托，信托财产独立于委托人的其他财产，信托投资的损失并不影响委托人的其他财产。同时，基金投资者有权根据合伙协议的约定分享基金所取得的收益。
　　而普通合伙人作为基金的管理人一般具有专业的管理能力，专门管理运作基金的资产，起到了类似受托人的角色，在承担受托人职责同时，实际也是受益人之一。虽然普通合伙人依法须承担无限责任，但以合伙基金名义的对外投资，最大的风险无非是所投资的证券或股权的价值为零，基金的财产损失殆尽而已，在管理人没有过错的情况下是不会危及其自有财产的，这与信托财产独立于受托人的信托原理也不矛盾。
　　至于有些有限合伙型基金又另行委托合伙成员之外的专业人士或专业基金管理机构担任管理人，进行决策投资或投资顾问，这样，信托关系就更典型了。