于商业登记或商事登记的性质，存在通常解释 和功能解释两个分析角度。在通常意义上，商业登记 是指申请人依法向登记机关提出申请，登记机关审查 合格后，将登记事项记载于商业登记册并使之产生特 定法律效力的活动。由此而来，狭义上的商业登记仅 指登记机关办理登记事项的活动，体现了登记机关和 登记申请人之间的关系，带有比较浓厚的公法色彩。 在广义上，商业登记分为申报、登记和公告三个主要 步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为，登记机关 办理商业登记带有管理色彩，发布登记事项公告是登 记机关的行为，却主要是为了向社会公众告知商业登 记的真实状况。在功能意义上，商业登记有确认或创 设主体的资格，其主要作用却是通过公开企业及其营 业的真实状况，维持企业的信用，保证相对人以及社 会公众利益，从而体现出鲜明的私法属性。
　　一、对我国现行商业登记法的评价 我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司 登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独 资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释，形 成了以多个单项立法构成的商业登记法框架体系。从 内容来看，这些行政法规和规章主要规定了登记机关 的职权、登记程序和处罚规则等，几乎完全没有反映 相关的私法内容，带有明显的公法性质。我国商业登 记法形成如此公法色彩，主要原因为：
　　(一)历史原因
　　在计划经济时期，我国除少数个体劳动者外，主 要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担，私人开展工商业被禁止，公众几乎完全依附于政府机关或公 有经济单位。1981年允许发展个体经济，打破了私人 从事工商业的禁区，私人开展工商业逐渐成为常态。 然而，在从禁止到放松的过程中，我国采用了逐步放 权的做法，政府将商业登记作为国家管理工商业的重 要手段，强化了工商业与商业登记之间的密切关系。
　　(二） 商业登记实践
　　在办理商业登记的长期实践中，登记机关已形成 了多种行之有效的登记规则，涉及商业登记管辖权、 登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登 记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是 从登记机关长期采用的操作规则发展而来的，换言 之，它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这 种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关 系，搭建在登记操作规则基础上的商业登记法，保持 了公法规范的特征。
　　(三） 现有法律依据
　　我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴。 《行政许可法》第十二条规定，企业或者其他组织的设 立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。 该法条没有说明企业是否包含个体工商户，也没有言 明“可以设定”的具体范围和措施，更没有规定企业变 更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义 相对模糊，学者和实务界普遍认为商业登记带有行政 许可的性质。正因如此，投资者无论申请成立个人独 资或合伙企业，还是申请成立公司，无论投资者申请 登记的营业类别如何，都必须办理商业登记。这种法 律现状既源于学术界的通常认识，又强化了商业登记
　　乃行政许可的通常认识。
　　过分强调商业登记法的公法性质，忽视其私法属 性带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发 挥何种作用，如何提升商业登记的准确性并减少商业 登记中的造假行为，商业登记具有哪些主要功能，登 记事项的公示效力如何体现，登记事项和登记辅助文 件在法律效力上有无差别，社会公众是否有权查阅商 业登记信息？对于上述问题，现行商业登记法没有提 出有效解决方案，从而进_步导致在实践中经常出现 内容相左的判决。笔者认为，只有正确理解商业登记 的法律性质，才能发现我国商业登记法存在的问题， 逐渐建立适合我国市场经济特点的商业登记制度。
　　二、商业登记的私法属性
　　在商业登记的属性上，多数学者认为商业登记法 属于公法或者行政法，少数学者认为商业登记法是单 纯的私法规范，还有部分学者主张商业登记法兼具私 法和公法的双重属性。其中，“公法论”是对我国商业 登记法律现状的客观描述，却没有揭示商业登记法应 有的实质内容；“私法论”观点深受国外商法理论的影 响，却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事 实；“折中论”试图中和不同观点，却没有科学表达商 业登记法的法律性质和功能。
　　笔者认为，商业登记法主要是私法规范，同时兼 有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属 性，没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商 业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上，高度 关注其私法性质。
　　(—)商业登记的产生原因使然
　　商业登记法在产生初期，实行自愿公开原则。西 方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民 间习惯发展而来的。在当时，从事独资经营无需办理 商业登记，合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名 册后，投资者才取得合伙人的正式身份，否则，只能充 当匿名投资者。通常认为，这种做法的目的在于表彰 合伙企业的信用。在此之后，以无限责任形式组建的 各种商业组织，普遍采用了民间登记做法。在现代公 司出现后，公司法规定了公司成立的法定条件和程序，唯有符合法律规定的程序才能成立公司，股东才 能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始，商业登 记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记 的公法属性、漠视商业登记的私法属性，与商业登记 的发展史不合。
　　(二） 商业登记的主体特征使然
　　申请人通常为企业的投资者，登记机关既可能是 行政机关，也可能是特设机关或其他非行政机关。在 大陆法系国家，商业登记机关通常是法院或裁判所， 有时民间行业协会也负责办理商业登记；在英美法系 国家，通常由商业登记处等特设机关办理商业登记， 很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织 办理商业登记的情况下，自然无法将商业登记视为行 政登记；特设机构或法院负责办理商业登记，充其量 属于公法上的登记，却无法归入行政登记。就此而言， 不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认 为，商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确 性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性，负责 办理商业登记的机关必须是地域分布广泛、公信力较 强的社会组织。我国工商行政管理机关遍布全国各 地，与其他社会组织相比，更适合承担办理商业登记 事务。然而，工商机关办理商业登记，在本质上为私法 登记，在形式上却更像是登记机关的行政行为。
　　(三） 商业登记的主要目的使然
　　商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体 和营业的事实真相，使得相对人和社会公众放心地给 予其信用，并使得商业组织可以有效地从事营业。商 业登记应优先考虑信用功能，不应将商业登记与国家 行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用 的自愿公开方式，目的也在于通过揭示企业及其营业 的真实情况，使交易相对人和社会公众放心地与之交 易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开，甚至 要求上市公司承担严格的信息披露义务，目的同样在 于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言，保 持企业信用以及保护相对人和社会公众利益，是商业 登记的主要目的。
　　(四） 商业登记的法律地位使然
　　在民商分立国家，民法为私法一般法，商法为私 法特别法，商法典通常专章或专编规定商事登记及其 效力，这样，商业登记作为商法的重要组成部分，当然 反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家 没有商法典，却普遍制定了商业登记法。有关商业登 记的规则要么写入民法或债法，比如《瑞士债务法》第 四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”；要么 单独写入商业登记法，比如我国台湾地区专门制定的 《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重 要制度，私法界普遍认为，商业登记法是商事单行法， 属于民事特别法，商业登记法没有规定之事项，应适 用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法 特别法，乃各国采用的普遍做法，无论采用民商合一 或民商分立，莫不承认商业登记法的私法性质。
　　必须指出，商业登记虽是私法制度，各国立法者 基于便利性的考虑，常在其中加入若干公法规范。即 使在民商分立国家中，商法典也可规定登记机关的管 辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则 行为的处罚等。然而，在商业登记法中载入部分公法 规范，目的是为了更好地发挥私法规范的作用，而不 是改变商业登记法的私法属性。
　　三、更新我国商业登记法的立法思路
　　我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩，过分 强调国家对商业活动的管理，忽视商业登记在保护交 易安全和社会公众利益方面的积极作用，这不能适应 社会对商业登记的实际需求，立法机关应当积极加以改进。
　　(一）重构登记机关的地位和职权
　　登记机关虽为行政机关，在履行登记职责时，却 主要承担社会服务职能。即通过登记机关的登记活 动，准确揭示企业及其营业的真实情况。信息公开是 商业登记制度的最重要价值，登记机关有效地向交易 各方提供有关企业及其营业的真实情况，有助于减少 交易欺诈，提高商业交易的安全性。如果登记机关只 重视与申请人之间的关系，忽视信息公开在保护交易 相对人和社会公众利益中的作用，不仅背离了商业登 记的基本功能，还将加剧商业登记法的公法化趋势。
　　笔者认为，突出登记机关的社会服务职能，有助 于明确登记机关的职权。在实践中，为了尽力扩张登 记机关的责任，有学者主张登记机关具有实质审查职 责；为了限制登记机关的责任和风险，有的学者又主 张登记机关只负责形式审查。笔者认为，既然商业登 记的目的在于揭示事实真相，就必须承认登记机关同 时承担了实质审查和形式审查义务。登记机关只是商 业交易安全的把门人，不是交易损失的承担者。登记 机关并不因为登记错误而当然承担责任，登记错误乃 至造成损害并不是登记机关承担责任的归责原因，登 记机关只应对其较严重的过错所导致的错误登记承 担责任。登记机关应消除承担责任的顾虑，认真审查 登记事项的合法性、真实性和准确性，不应太过顾虑 登记活动造成的损害后果。
　　(二） 抑制商业登记法过度公法化的趋势
　　各国商业登记法大都是渗透了公法因素的私法 规范，不是纯梓公法意义上的商业登记法。我国古时 就有在官府登记的传统，目的是为了便于国家征收税 款，而很少重视登记信息的公开，也很少关心对企业、 相对人和公众利益的保护。我国现行商业登记法延续 了这种传统，私法规范属性不足。笔者认为，即使承认 我国商业登记法中的公法因素，也应将其视为“弱公 法因素”。
　　我国学者虽将商业登记视为行政许可，但在行政 许可的本质上，学术界存在解禁说、赋权说和折中说 之分；在行政许可的种类上，亦有普通许可、特许、认 可、核准和登记之别。不同种类的行政许可，行政许可 的强度存在差别。如果将商业自由视为公民的基本权 利，并且秉持商业自由原则，行政许可所依托的解禁 说、赋权说或折中说就将失去存在的基础，为了实现 营业而申请行政许可的，登记机关也应给予宽松对 待，就此而言，商业登记只是一种弱公法现象。商业登 记法的过度公法化，淹没了商业登记法的私法属性。 我国立法者应在尊重商业登记法私法规范的前提下， 减少其中的公法因素，妥善处理私法和公法规范的关 系，避免私法和公法规范界限模糊的状况。
　　(三） 发掘商业公告制度的积极作用
　　商业登记旨在揭示企业及其营业的真实状况，信 息公告无疑是商业登记法的核心内容。在当今社会，随着电子和信息技术的广泛应用，各国在坚持商业公 告传统规则的同时，不断调整信息公开的手段，甚至 扩大信息公开的范围。但我国商业登记法却正在朝 “重登记、轻公示”的方向发展，有些行政法规甚至废 弃了信息公告的规则，这种状况引发了有关商业登记 效力的重大争议。
　　严格地说，社会公众对于登记信息和事项的了 解，主要是因为登记机关公示有关信息和事项所致， 而不是基于申请人办理了商业登记的事实。否则，即 使获准登记的事项，也未必为相对人和社会公众所 知，也应产生约束力。我国商业登记法不仅应当建立 完善的信息公开规则，还应明确规定社会公众有权查 询的信息范围。在实践中，交易相对人通常只能查阅 登记事项，却不能查阅与登记事项有关的辅助文件。
　　有些当事人为了获得企业信息，甚至要疏通门路，这 在客观上形成了登记机关的职务特权，容易诱发复杂 的社会和法律问题。面对如此情况，我国应结合电子 化社会的实际状况，在完善信息公开制度的同时，适 度调整现有的公开制度。
　　综上所述，我国商业登记法基于历史原因而采用 了分别立法的模式，基于多种现实原因而强调商业登 记法的公法属性，这种状况造成了法律规范的冲突和 立法资源的浪费，不仅不能真实地反映商业登记法的 法律属性，也无法满足商业实践的客观需求。因此，在 我国未来的商业登记立法进程中应当重构其兼具公 法性质的私法规范属性。