一、什么是商事思维
　　(一）商事思维的概念
　　1.商事思维与商事理念的异同
　　根据汉语大辞典和《辞海》的解释，思维是指客观存在反映在人的意识中经过主观活动而产生 的结果。理念是指看法、思想、思维活动的成果，某种程度上来说，思维和理念意义相近，区别细微。思维是一种认识的结果，也是一种过程®，而理念相较于思维，更注重的是结果。由于外在世界是不 断变化的，因此理念也无法一成不变，但是受限于理念注重“结果绝对化”的原因，其往往完善的速度跟不上物质环境的变化,此时具备更加灵活特性的思维的优势就显示出来，其在面对创新事物 时,更能与时俱进，做出相应的调整，从而发挥更大的功能价值。商事思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方法统称，因此商事思维较商事理念而言,对于商事主体在商事活动中 的规范调整作用更加灵活，更能适应不断出现的新型商事活动。
　　2.商事思维与其他相关概念的区别
　　(1)商事思维与商法价值
　　商法的价值是指商事法律规范对于社会和个人及其群体的积极意义，它体现商法精神，统领商事立法、执法和司法的全过程。有学者认为，贸易本位是商法价值的基础。商法的价值包括了正 义、自由、平等、公正、效率、安全和秩序等，但是交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值构成了当代商法的三大基本价值。^因此，商法价值指的是商法为社会和人们的需求提供的一种满足关 系。在体现商法精神以及商法特征方面与商事思维是相通的，二者的区别在于，商法思维属于主观意识领域，是人们在商事活动中形成的主观思想的结果，会随着商事活动的发展而有不同的认识， 商法价值则更多的是一种不以人的意志为转移的客观存在，从商法产生和发展巧历史长河来看，商法价值的最终实现依靠的是商事思维的积累和沉淀。       :
　　(2)商事思维与商事原则
　　商事原则指的是商事主体在商事活动中应当遵循的根本准则，是商事思维和商法价值的具体 体现，换言之，商事思维与商事原则的关系是，商事原则是商事思维的概括、归纳和总结，是处在商
　　•范健,南京大学法学院教授。南京大学法学臃研究生王有惠帮助收集整理了本文资料。
　　①王保树:《尊重商法的特殊思维》，载《扬州大学学报>(人文社会科学版).2011年3月。
　　②胡鸿高:<商法价值论》，栽《复且学报》（社会科学版)2〇〇2年第S期。
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　　法具体规则与抽象商法价值的交汇点，而商事思维是商事原则的思维出发点和归宿点，在抽象思维 领域践行着商事原则。二者在具体和抽象两个领域之间相互影响，相辅相成。
　　(二）商事思维的外延边界
　　王保树教授提出，商事思维应当包括“关注商人和商事交易特殊性”、“尊重商人的自治”、“促进交易和方便交易”、“注意外观主义的适用”和“企业的促成与企业的维持”几个方面。®很多学者 虽然没有明确区分商事思维与商事理念,但是从他们对商事理念的一些梳理可以在很大层面上反映出商事思维的外延边界。如顾肖荣认为商法的基本理念包括“确保交易公平”、“鼓励交易迅 捷”、“倡导交易确定”和“维护交易安全”四个方面。®王建文认为，商法理念可以类型化概括为“强 化司法自治’’、“经會自由”、“保护营利”和“加重责任”。®凤建军认为现代商法应当确立“营利理 念”、“法治理念”、“诚信理念”、“国际化理念”、和“社会责任理念”等五个方面的基本理念。®陈淑 华认为,我国商法的基本理念应包括“崇尚营利”、“权利互惠”、“契约自由”、“诚实信用”、“效率优 先”和“开放统一”六个方面。®
　　要准备把握商事思维的特殊性，首先必须深入研究商法的特殊性。商法较之其他法律,特别是 民法有着特殊的地方,主要表现在商事行为与民事行为有着不同的特征。民事行为的对象具有直接性、单一性以及明确性，而商事行为的对象则具有间接性、复杂性和模糊性;民事行为一般是满足 自身的消费需求,因而大多只是一对一的简单、偶发性交易,而商事行为是以营利为目的，通常会表现为批量交易、系列交易和集团交易的特点;民事行为一般表现为现货交易,而商事行为既有现货 交易，又有期货、期权以及金融衍生品等多种交易方式;此外,民事行为强调的是个人的权利和自由，通过对弱者的保护和保守和谐的理念，实现一种社会公平，而商事行为则因主体是经济人的特 质而更加关注行为的营利性要求，强调行为的竞争性、风险性和理性®，更偏重交易的安全、迅捷和 可靠。因此可以从“效益”和“安全”角度i全释现代商事思维，在“效益”这一商事思维的指引下，商 法遵循商事自由和商事便捷的原则，运用大量的任意性规范来激发商事主体的创造力;在“安全”这一商事思维的指引下，商法遵循法定强制和公示外观的原则，并运用适当的强制性规范以维护商事 交易和社会经济的安全。
　　二、商事思维在商事立法中的价值
　　商事思维作为调整商事关系的出发点和落脚点，是构建和实现商事法律制度的重要理论基础。 在我国商事立法领域，需要明确商事思维在商事法律制度构建中的功能定位和价值目标，通过在立法中引人商事思维，进而整体上完善我国商事法律制度。
　　(一）商事思维指引我国商事单行法的修订和完善
　　我国从提出建立市场经济体制至今，在商事领域已经制定了公司法、证券法、保险法、破产法、
　　王保树:《尊重商法的特殊思维》，载《扬州大学学报》（人文社会科学版)2011年3月。
　　顾肖荣:《商法的理念与运作》，上海人民出版社2005年版，第4 - 10页。
　　王建文:《论商法理念的内涵及其适用价值》，载《南京大学学报》2009年第1期。
　　凤建军:《中西方商人观念形成之诸视角考察一现代商法理念的价值来源》，栽《法学杂志》2010年第8期。 陈淑华:《论我国商法的基本理念》，载王保树主编< 中国商法年刊》，吉林大学出版社2002年版，第80页。余冬爱:《民商区分原则下的商事审判理念探析载《人民司法》2011年第3期。
　　票据法、海商法等一大批单行商事法，但是如此众多的商法规范却缺少一种体系化的联系，导致彼 此之间孤立、界限明显，甚至出现矛盾之处。虽然这种困境需要通过制定一部类似《商事通则》的统领性法律来化解，但是法律的制定和出台毕竟需要一定的期限，而随着社会经济不断发展和创新， 单行商事法的修订和完善也迫在眉睫，此时就需要将商事思维运用到商事单行法领域，用以指引我国商事单行法的修订和完善。正如前文所述，商事思维践行商事原则，体现了商法价值，因此将商 事思维作为一种指导性立法思维，在当前《商事通则》空缺的情况下，对修订和完善我国单行商事法，构建商事法律制度有积极促进作用。
　　商事思维的引入，有利于在立法领域明确设立商人特殊的权利和义务，如商事主体平等，商人 加重责任制度。特别是商人义务和责任方面，各个国家和地区都有特殊的规定，台湾的《侵权责任法》第三十七条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组 织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”我国《侵权责任法》第三十七条第二款就定:“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，管理人或者组织者未尽到 安全保障义务的，承担相应的补充责任。”从商事思维的角度分析，正因为商人作为营业主体，应当在“对在其营业范围内的人和事起到监管和保护作用”这一商事思维指导下，法律才对商人科以前 文所谓的安全保障义务。
　　(二）将商事思维引入未来的《商事通则》
　　一方面，随着社会经济的发展，商事领域迫切要求商法规范及时跟上时代的脚步，能够应对所 有现实生活中不断出现的新的社会现象,而另一方面法律与生俱来的滞后性并没有在商法规范上得到根本性的改善，换言之商法规范依然是遵循一般法律轨迹，在规范社会现象的作用上总是处于 滞后状态。因此，为了能有效地推进我国商事法治建设,加强单行法规与社会多样经济生活之间的联系，解决目前单行法解释与适用面临的法律困境，制定一部符合中国市场经济发展需要的《商法 通则》成为我国大多数学者的共同呼吁。
　　但是《商事通则》至今仍迟迟未出台，有制度层面的原因，也有关于民法和商法关系争论不休的 因素。要解决这些问题，加快我国《商事通则》出台进度，可以考虑从上商事思维的视角切入，一方面，商事思维的引入能够突出商法的特殊性，成为指导整部商事通则的纲领。另一方面，商事思维 能进一步升华为商事理念，从而体现在商事基本原则当中。商事基本原则则是衔接商事思维和具体商事法律规则的中间纽带，在“效益”和“安全”的商事思维指引下，我国《商事规则》通过明确商 法的基本原则，制定具体商事法律条款，从而使出台的《商事通则》符合我国商事法律制度体系化、科学化的理性要求，真正成为我国商事立法、商事司法和商事守法的根本准则。
　　三、商事思维在推进商事审判的独立性中的价值
　　戈尔丁说:“法官解释和应用法律，同时也是制定法律。凡是读过—篇司法判决意见书的人，就 会立g卩看出该意见书体现了一种总有些煞费苦心的推理过程。” ®司法者在个案裁判中，面对立法者 眼中明确的法律规范，却会感觉到许许多多的不确定性，这是理论与实践的必然差別所在。面对这
　　⑨[美]戈尔T:《法律哲学》，齐海滨译，北京三联书店1987年版，第6页。
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　　些不确定性，司法者需要在尊重立法原意的基础上，根据法律的精神和目的来处理案件。从这一层 面上来解释，在司法领域，司法者自身的法律思维在很大程度上影响了司法裁判的结果。换言之，制定法中没有解决具体问题的现成方案，它只是规定了法律人思考问题的原则和出发点。所有的 法律思维都是类型思维。®因此，司法者的商事思维，对其在商事案件中的司法裁判有着举足轻重 的作用。
　　从商事司法裁判领域来看，由于民事规范和商事规范的差别，在司法实践中需要进行区别对 待。民事规范是基于主体平等和意思自治而调整整个市民社会各种社会关系的法律制度,其规范内容具有抽象性、系统性和伦理性特征;而商事规范是市场经济的法律表现,是对构成市民社会基 础的市场经济这样^种升级了的商品经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整,因此其规范内容具有复杂性、具体性和技术性特征。®因此，面对两种不同法律属性和诉讼要求的冲突时, 商事司法者需要建立自身独特的商事思维，从而能准确地把握商事案件的司法裁判。
　　很多国家都有商事法院和商事法庭,这说明商事审判和一般的民事审判有很大的不同。法官 在商事审判中，必须结合当事人的价值诉求、社会公共利益、主流价值倾向、公共政策、公共舆论及社会效果等各种情况确定利益衡量的价值准则。®商事裁判的独特商事思维主要体现在:确立商事 审判对效益与交易安全的价值追求;确立商事审判在适用法律程序上的特殊要求观念@;法官采取积极慎重的原则，在充分尊重当事人的意思表示自由的基础上，对商业领域的一些特殊做法进行认 可(如格式条款），避免法官陷入以传统民事裁判理念取代商业判断;确定新型服务型司法理念等等。因此只有将商事思维引入商事司法领域，才能发挥商事裁判的独特社会功能，保护市场经济有 序进行，促进我国社会主义法治理念发展。
　　(一）营利至上的情境下，商事思维化解商人社会责任的困境
　　一直以来,对于商人的社会责任的性质，国内外学界进行了不同逻辑维度和视角的探讨，虽然 未能形成一种被普遍接受的明确定义,但是归纳起来不外乎以下三种看法:（1)商人的社会责任是 一种道德层面的准则，没有法律强制力。（2)商人的社会责任是一种介于道义准则与法律责任之间 的责任。（3)商人的社会责任是一种法律上的责任，具有法律强制力。
　　我国2005年《公司法》明确规定了“公司从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守社会公 德、商业道德，诚实守信,接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。从法条本身来看，该条款只是一种宣示性的规定，虽然立法机关通过立法方式提出社会责任的概念，但是缺少具体的可操作的 规范条款，因此目前在社会实践中，更多的是依靠道德层面的约束。现代商人天生的逐利性造成了现存资源的锐减，导致生态环境的急剧恶化，面对如此困境，仅仅依靠道德层面的约束，无法达到有 效规范商事活动，促进社会整体发展的功效。而商事思维这一具有“软法”性质的裁判思维,在商事活动的个案纠纷中，能为司法者提供一种法律思路，让其在没有法律强制力规范约束的情况下，通 过商事思维的解释，有效规制破坏社会整体效益的不良商事活动，达到促进经济社会有序发展的效果。
　　[德]考夫曼:《类推与“亊物的本质”》，吴丛周译，学林文化事业有限公司1999年版，第119页。 赵万一:《商法的独立性与商亊审判的独立化》，栽《法律科学》2012年第1期。
　　间上。
　　于妤、张江涛:《用“商亊思维”指导审判》，载《人民法晓报》2008年9月25日。
　　在目前我国的商事司法裁判实践中，本应得到强化的私法自治理念往往被忽视,商人自治理念 未能得到充分体现。®有些审判机关常常不自觉地代替商人作出商业判断。在判断合同约定是否 公平上，在决定承当违约责任上，经常把商人当成一个普通的民事主体对待，如违约金的约定，《合同法》第114条第2款规定，违约金超过损失的30%的，法院可以认定为违约金过高,从而将其降低 到30%以内，这就使得当事人之间基于自身风险考虑而资源设立的违约金条款往往被不当干预。有的法官认为违约金约定太高就显失公平。如果是民事合同，违约金显然不能约定过高，否则，就 有失公平。但是商人之间违约金是否约定过高是应该由他们自己判断，有些时候商人为了经济利益的考虑，约定高违约金并不违反商业习惯，也不违背双方的真实意思，法院靠直观感觉是无法发 现背后的商业意图。因此，在商事司法领域，作为最终裁判者的法官,需要独立的商事审判理念和思维，在商事活动的个案纠纷中，要在不违反法律法规强制性规范以及社会公序良俗的前提下，充 分尊重商人的意思自治,促成商事行为的效力，唯有如此，才能改善目前我国商事裁判的现状，使商事司法发挥规范商事活动，促进商事繁荣的功能。
　　(三）外观表示主义在商事司法中具有重要意义
　　商事思维相较于民事思维有一个很大的不同之处在于，商事思维更加注重外观表示主义。与 民事合同相比，商事合同很多时候是依商业习惯制定的，双方明确将各自追求的利益体现在合同中,简单而且直接，法院没有必要像对待民事合同那样关注合同背后当事人的真实意思，因为当事 人的真实意思就是追求利益，至于更深层次的考虑则已经超出了法院管辖的范围。此外，商事纠纷追求的是效率，民事纠纷繁杂的举证与质证程序也是他们害怕将纠纷诉至法院的重要原因之一，所 以，法院对于商事案件需要采取与民事案件不同的表示主义。
　　将商事思维引入商事司法领域，形成独立的商事审判有利于我们克服长期以来将商事纠纷和 民事纠纷等同处理的错误做法，更好地体现商法的独立性和商事行为的特殊性，保护市场交易的快捷安全和保护法治理念下市场经济的健康发展。
　　四、商事思维在促进商人守法中的价值
　　(一）商事思维促进商事创新
　　商事思维在商事守法领域的影响首先表现在其能够促进商人在商事活动方面不断地创新。从 人类商事交易活动产生和发展的历史长河来看，往往是商事思维的创新，激发和促进商人在商事活动中改变交易规则，创造出更加“便捷”、更加“效益”的新型交易模式。虽然这种创新行为开始的 时候可能不被社会大众接受，甚至会被法律认定为是违法行为，但是随着社会不断地进步,经济发展到一定程度，这种商事交易模式逐渐被人们接受，成为一种司空见惯的合法行为，例如有限责任 公司的出现。因此,正是因为有商事思维的指导，让商人走在时代的前沿，通过其在商事实践活动中的不断创新，促进社会经济不断地向前发展。
　　进入二十一世纪，几乎每一次社会经济的重大变革都与“商事金融创新”这个关键词有关，商事
　　王建文:《论商法理念的内涵及其适用价值》，载《南京大学学报》2009年第1期。
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　　主体的组织形式不断拓展，如有限合伙形式的出现;融集资本的途径扩Z张,如近年来PE的快速发 展;商事交易客体发展出各种多样化特殊形态，交易关系的结构日趋复杂灵活，交易的履行方式更 加专业化等等，以对赌协议的签订为例，虽然我国目前对对赌协议的效力不予认可®,但对赌协议作 为双方基于平等自愿而签订的合同，其用业绩换股权的做法是对传统资金换股权做法的一种创新， 这种创新与其他所有的创新制度一样，最终会得到法律的认可。
　　当然，商事金融创新也一直伴随着髙科技、知识产权的创新。商事主丨本在商事创新思维的引导 下，创造出高风险性和高收益性并存的商事交易活动。与传统的民法讲究绝对的公平和追求确定性价格不同,这种新的商事交易活动体现出来的是为高收益而自愿承担高风险和追求期待价格的 类似于博彩性质的交易理念。因此，商人在遵循商事基本法律规范和商人最低道德底线的前提下，利用商事思维的创新,不断地进行商事交易活动的创新。
　　(二）商事思维规避社会风险
　　有学者提出，法治实质上是一种思维方式，法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动 地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。®因此，当商事思维通过立法信息、司法途径或其他渠道，让人们学习了解掌握后，由其直接作 用于人们的理智和心灵，规范人们的商事行为，从而形成对整个社会商事守法领域的法治影响。总体来说表现在以下三个方面:（1)随着社会的发展，由于内生于现代社会的各种制度性和系统性风 险正呈现出一种不可遏止的全球化趋势，某种意义上现代社会已经成为一个名副其实的“风险社会” ,®商事思维的培养可以在一定程度上提升人们的理性思维，增强人们依法行商的能力，推进人 们商事行为的理性化。（2)当商事思维成为一种习惯性思维后，会引起人们对自己商事行为合法性 的日常考究，并在生活中时时刻刻以商事规范来衡量自己的行为，如此商事思维就成为了法治建设在商事守法领域的重要贡献。（3)商事思维不仅包含法律规范、法律知识，更多的蕴含着一种价值 和文化，所以它对人们在世界观、人生观等各个方面都会产生一种积极的影响。
　　但是，商事思维目前还无法发挥其在公民守法领域的作用。—方面，是因为我国对于商事思维的研究还相对比较落后，商事思维的作用还没有受到法学界的普遍重视。目前理论界对于商事思 维的研究仅仅停留于其与民法思维的区别，虽然已经逐渐涉及立法领域以及司法领域的影响问题，但是对于人们守法领域却未曾有涉足。在美国,“即使是在最普通的用语中，大家也都知道‘像律师 一样思考’指的就是对法律条文与证据的逻辑运用，加上再参考一些过去类似案件的处理结果”。® 其实在公民之间宣传、教育、树立商事思维，让人们能在商事思维的指导下，进行商事活动，对于整 个商品经济有序快速发展是有很大的促进作用。
　　另一方面,虽然人们可以从众多的司法案件和审判过程中体会到商事思维，但这毕竟是各自的
　　2007年10月，苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司签订了投资协议。海富投资以现金 2000万元人股，占甘肃世恒3.85%股份。双方的对赌条款约定，甘肃世恒2008年净利润不应低于3000万元，否则甘肃世恒或其关联 企业需向海富投资提供补偿，金额为:0 -2008年实际净利润/3000万元）X2000万元，而2008年甘肃世恒实际净利润仅有2.68万 元，据此计算需补偿海富投资1998万元。而甘肃世恒不肯履行约定,于是海富投资将之告上法庭。法院一审、二审均判决该协议无效。
　　郑成良:《法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2〇〇〇年第4期。
　　[德]乌尔里希•贝克:《风险社会》，何闻博译，译林出版社2003年版，第2~7页。
　　[美]唐•布莱克:《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2002年版，第107页。
　　体验,没有明确的标准答案。当然，按照模糊性思维，可以要求人们通过自身领悟的方式达到理解 商事思维的效果，但是“语言既是思维的基本工具,也是思维成果的载体，语言的基本结构能大致表现思维的定式”。®况且，理论界和实践界关于商事思维的研究成果也必须运用语言表述出来之后， 才能在社会中有传播与交流。所以，应该进一步把商事思维描述出来,这样才能更有利于人们对商事思维的理解或体悟。这里的商事思维既包括关于商事具体规则的思维，也包括更深层面的关于 商法价值、商法特征、商事理念等所有能够体现商事活动特殊性的法律思维。
　　五、结语
　　回顾商法的起源与发展，我们不难发现商法是伴随着规避商事活动中的风险而产生的。如果 我们对商法制度内涵加以抽象，就可以发现，其实商法是关于有效避免和限制商事风险、合理化解和分配商事风险、适当利用商事风险的风险管理规则集成。商事主体法定主义、公示主义、外观主义和严格责任主义等原则和规则在各国商事立法中的广泛应用正是“风险防范”理念在商法具体制度和规范设计中的体现。®但是社会经济生活是复杂多变的，商法具体规则是无法满足商事活动不 断变化的需要，只有从它的复杂多变中掌握其商事思维,并运用到立法、司法和守法领域，才能不断完善商事法律规范、维护商事交易活动，从而促进整个社会经济朝着有序快速的方向发展。
　　®郝铁川：《禅宗思维与中国法律思维》，载葛洪义主编《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年版，第311页。 ®李平:《商法理论基点建设与理论体系建构问题探讨》，载李平主编《商法基础理论问题研究》，四川大学出版社2006年版