―、问题的提出
　　2006年10月，吕某为其小轿车向某保险公司投保了交强险、商业三责险等险种，保 险期间内，吕某驾驶的保险车辆与案外人王某驾驶的二轮摩托车相撞，造成第三人贾某 受伤。交通管理部门认定吕某负事故的次要责任、王某负事故的主要责任；法院判决吕 某、王某分别承担30%和70%的责任，两人并对贾某承担连带责任。吕某应受害人贾 某的请求依判决向受贾某连带履行全部赔偿责任后向保险公司提出索赔，索赔金额包 括其代王某连带承担的赔偿责任。但保险公司依据保险合同中的“按责赔付”条款仅对 属于吕某的责任份额进行了理赔，吕某遂将保险公司诉至法院。
　　—审判决支持了被保险人吕某的诉讼请求。但二审法院认为“所谓责任保险，是 指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险,相关生效民事判决已 经确定吕某对受害者贾某承担30%的赔偿责任，故某保险公司只需对该部分赔偿责任 进行理赔，至于吕某连带承担了王某70%的责任，其完全可以根据民事判决确定的连带
　　上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师。本文写作中德文资料的收集和整理得到了科隆大学法学院沈小军 博士的帮助，特此致谢。本文系作者主持的国家社科基金重点项目‘‘我国机动车三责险改革问题研究”（项目编 号:14AFX019)的阶段性成果。
　　责任向王某行使追偿权。其就王某应负的赔偿责任向某保险公司主张理赔，缺乏法律 和合同依据,本院不予支持”遂对一审判决作出了改判。①
　　上述案例以及有关责任保险的其它同类案件，大都涉及被保险人内外有别的两个 责任范围，即对外的连带责任以及对内的按份责任或比例责任，保险公司对此都会依照 保险合同中约定的“保险人依据被保险人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔 偿责任”条款（以下简称“按责赔付”条款），主张只承担比例责任而拒绝承担连带责任。 当事人就此争议的焦点集中在：被保险人因连带责任所承担的超出自身责任比例的赔 偿部分是否属于（机动车商业三责险等）责任保险的保障范围。②
　　问题的严重性在于则，司法实务界对此类案件的处理结果迥然有异，同案不同 判现象十分突出,③进而诱发了机动车商业三责险当事人根据不同法院审理此类案件态 度的不同而择地起诉问题;④二则，司法实践中此类案件并不鲜见，⑤甚至可以断定，几 乎所有机动车商业三责险的一般保险条款都会对承保范围进行限制，因为2012年3月 14日中国保险行业协会颁布的2012版《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条 款》（以下简称“车险行业条款”第23条规定：“保险人依据被保险机动车一方在事故 中所负的事故责任比例,承担相应的赔偿责任。”®
　　① 参见上海市第一中级人民法院（2009)沪一中民三（商）终字第891号民事判决书，载中国保险行业协会组织编写： 《保险诉讼典型案例年度报告》（第二辑），法律出版社2010年版，第474页。
　　② 也有论者将这里的“按责赔付”解释为按照致害人与受害人之间的事故比例进行赔付，并对违反按责赔付条款的作 法进行了批判。参见何桂兰等《关于交强险事故赔偿责任比例赔付问题的探讨》，载《上海保险》2011年第7期。 本文认为，本案语境中‘‘按责赔付”的内涵至为明显，系指共同致害人之间的按则赔付，故对致害人与受害人之间的 过失相抵略去不提。
　　③ 无独有偶，上海市第二中级人民法院审理了_起相似的案件，却得出了截然不同的判决结果，该案的_、二审法院均 判决保险公司承担全部的连带赔偿责任。参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三（商）终字第416号民事 判决书，载中国保险行业协会组织编写《保险诉讼典型案例年度报告》（第一辑），法律出版社2009年版，第461-464 页。同处一地的两家中级人民法院对相似的争点问题做出的迥然不同的两种判决可能会给当事人带来令人困惑的 既判力预期。
　　④ 这或许正是2013年6月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第20 条针对_些保险公司的分公司接受投保而由总公司签发保单的案件，专门确定分公司拥有诉讼主体地位及其所在 地法院享有管辖权的原因。该条规定“保险公司依法设立并取得营业执照的分支机构属于《中华人民共和国民事 诉讼法》第48条规定的其他组织，可以作为保险合同纠纷案件的当事人参加诉讼。”
　　⑤ 截止2013年6月底，在北大法宝案例数据库中，先以“商业三责险”为关键词搜索，再以“连带责任”为关键词在结果 中搜索，共发现96件同类案例;如以“责任保险”作为案由，以“连带责任”作为全文关键词搜索，共发现20个同类案 例（案例截止2013年7月16日）。有些案例如（2011)芜中民抗字第0001号，系围绕争点问题提起抗诉而经过再审 的案件。
　　⑥ 该条接着规定：“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处 理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车_方负主要事故责任的，事故责任 比例为70% ;被保险机动车_方负同等事故责任的，事故责任比例为50% ;被保险机动车_方负次要事故责任的，事 故责任比例为30%。”“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。” 2012年版该条款是 在2007版《机动车商业保险行业基本条款（A款）》第24条的基础上增加第3项，即“涉及司法或仲裁程序的，以法 院或仲裁机构最终生效的法律文书为准”演变而来。
　　具体归纳此类案例判决理由的分歧,⑦可以发现两种不同的裁判思路。
　　赞同保险公司承担全部责任或者连带责任的理由主要包括：其责任保险的保险 标的是被保险人对第三者依法应负的赔偿责任。对第三人依法承担的连带责任，无疑 应当归入责任保险的保障范围之内。其二，相关责任保险合同在_般保险条款中并未 排除连带责任的责任形式。其三，即使当事人各方对一般保险条款有不同解释，即“被 保险人的事故责任比例”既可以解释为被保险人与受害人之间的责任比例，又可以解释 为被保险人与其他共同致害人之间的责任比例，那也应当根据一般格式条款的解释原 则做出对保险人不利的解释,也即这里的比例责任限于被保险人与受害第三人之间的 比例责任,而不能指向被保险人与其他共同致害人之间的比例责任。其四，保险公司承 担保险责任之后，享有对其他共同侵权人的追偿权。
　　主张保险公司按责任比例承担保险责任的理由主要包括：其一,保险合同条款已经 约定保险人承担的责任范围仅限于被保险人在连带责任内部按照事故责任比例所应承 担的赔偿责任，依照合同自由原则，该项约定应当得到当事人的尊重。其二，保险合同 条款中没有约定由保险公司承担被保险人的连带责任。其三，依据对价平衡原则，保险 公司不应当承担连带责任。“呆险合同依据约定的保险事故发生的概率寻求保险费与 保险赔偿金的平衡,无视法律与合同条款将保险人的合同义务扩大化，令其承担超出费 率对价的保险责任，有违公平。”⑧
　　那么，责任保险中的保障范围是否应当将被保险人的连带责任包括在内？此类纠 纷所涉条款能否适用不利解释等规则加以解决？未来的责任保险合同条款能否依据 “对价平衡”等原则明确无误地将连带责任排除在外？究竟应当如何确定责任保险的保 障范围进而实现责任保险与责任层次的有效对接？本文拟对这些问题展开讨论。
　　二、责任保险中“责任”的内涵解释
　　责任保险作为财产保险的一个类别，是一种消极保险,其所保障的保险标的或者被 保险人的损失，表现为被保险人对第三人承担的民事赔偿责任。但与作为第一方保险 的积极保险意义上的被保险人损失不同，积极保险的损失是被保险人现有财产或者财 产价值的减少或者损失，而消极保险的损失是被保险人所负担的债务或者费用的产生 或者增加，是作为被保险人对其他人承担的责任或者垫付的费用。因此，责任保险无所
　　⑦ 以下两种不同观点的归纳主要参见下述案例的判决理由：浙江省杭州市萧山区人民法院（2012)杭萧商初字第3722 号民事判决书、浙江省杭州市萧山区人民法院(2011)杭萧商初字第2787号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法 院(2011)苏中商终字第0035号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2011)郑民四终字第342号民事判决书、 浙江省慈溪市人民法院(2011)甬慈商初字第917号民事判决书、广西贺州市中级人民法院（2012)贺民二终字第48 号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院(2010)佛中法民一终字第782号民事判决书。
　　⑧ 参见广东省佛山市中级人民法院(2010)佛中法民_终字第782号民事判决书中上诉人的上诉理由部分，载中国保 险行业协会组织编写《保险诉讼典型案例年度报告》（第三辑），法律出版社2011年8月版，第538页。
　　谓保险价值的概念，也无所谓在保险合同订立时根据保险金额与保险价值的对比而判 定损失是否存在以及损失大小多少，其所谓“损失”就是被保险人对第三人承担的最终 赔偿责任或者第一层次的垫付责任，并据此确定保险人最终承担的责任，因而责任保险 仅仅适用财产保险应当贯彻的损失填补原则。这也是责任保险作为第三方保险的突出 表现。⑨
　　(-)连带责任的对内“责任”份额
　　有理由认为，前述2012年版“车险行业条款”第23条“按责赔付”的规定，系根据被 保险人在侵权行为中的过错大小，以及由此产生的与共同致害人之间的责任份额来对 责任保险的保障范围作出的限制，是保险公司进行风险管理并对被保险人的侵权行为 加以预防和遏制的一种手段。从这个角度看，此类条款是值得肯定和提倡的。何况，在 成立连带责任的场合，各“加害人”的行为对损害的发生都具有因果关系，让其中的一部 分承担全部赔偿责任并不公平。因此，在加害人内部，应依据一定的标准对责任进行分 配。如果法律没有特别规定或者当事人另行约定，在连带责任内部，似应根据加害行为 原因力的大小以及过错的程度分配相应的责任。
　　但设定上述条款存在这样一种危险，就是混淆了共同致害人之间有关连带责任的 “责任”份额与被保险人对受害第三人的外部责任两个概念。合同所订立的条款是保险 公司与被保险人之外的共同致害人之间最终的责任分摊比例，但保险公司却把该类条 款当作保险公司对共同侵权受害人承担连带责任的代替方式。
　　(二）责任保险的对外“责任”方式
　　众所周知，连带责任是多数人责任中的责任之一。“多数人责任牵涉债权人与债务 人以及债务人之间两个层面的关系，正确辨别使用不同类型的并存责任,对于确保债权 人合法权益、平衡债务人损益分配具有十分重要的意义” “法律对多数人责任及多数人 之债有两个层面的功能设定，以体现权利救济在对象、次序、程度方面不同的价值考量 和技术考量。第一个层面解决债权人与债务人之间的权利义务配置，即多数人之债的 对外效力……；第二个层面则解决债务人之间的权利义务分配，即多数人之债的对内效 力。瑠
　　固然，如果合同条款对赔偿责任的限制并不与被保险人致害行为的过错大小对接 起来，单纯与受害人获得赔偿、进而与作为被保险人的致害人得以转移的风险多少相互 对接，其结果除了减轻事故发生后保险人自身的赔偿责任外，对致害人和受害人均有害 而无益，最终会使得预防和遏制被保险人侵权行为的目的落空，责任保险条款所预期的 预防过错的初衷就异化为规避责任的结果了。但法律上设定连带责任的目的在于突出 对受害第三人的利益保障，未必基于致害人的过错大小。
　　⑨ 参见韩长印：《我国交强险立法定位问题研究》，载《中国法学》2012年第5期。
　　⑩ 李亚成《多数人责任体系的检讨与重构》,载王卫国主编《民商法新观察》，中国政法大学出版社2008年版，第246、 251 页。
　　显而易见，责任保险中的责任是对第三人的责任，共同致害人之间只有责任的分担 问题。责任保险应当转移的是对第三人的责任，也就是外部责任，是第_位的责任。该 种责任几乎都属于法定的责任,瑡并且本身具有法律的公示效果。而共同致害人内部的 责任分担并非责任保险对受害第三人的责任，与其说那是责任，毋宁说是对责任的原因 力或者责任的过错进行的划分。实际上，现代侵权立法在过错和责任的对应关系上似 乎变得有些模糊了,瑏甚至可以说,侵权行为人的过错可能并非责任产生的唯一原因，损 害赔偿责任的划分,一部分开始依靠技术性处理的方法和技巧，而不再单纯遵从民事法 律规范所主要依循的严格的行为过错本位了。问题在于，责任保险所要转移的恰恰是 对第三人的责任，而不是转移与共同致害人之间就责任份额产生的抗辩风险。
　　此外，责任保险所转移的责任危险除了被保险人对第三人应当承担的民事赔偿责 任外,瑣还往往可以包括被保险人因受第三人之请求而为抗辩所产生的必要费用。瑏此 处所谓的抗辩等费用无疑不是指向与其他共同致害人相互之间产生的抗辩费用。由此 也可以佐证责任保险的基本内涵并不着眼于共同致害人之间，而在于被保险人于受害 第三人之间。
　　因而,从责任及相关抗辩的逻辑指向上讲，责任保险中的责任只能解释为被保险人 对第三人的责任，其责任范围取决于受害第三人的选择（即是否向被保险人主张连带责 任）。这一点，可从下文对责任保险制度功能的进一步考察中得到印证。
　　三、责任保险的制度功能与责任范围对接
　　(―)责任保险的“摆脱不利”功能与责任范围对接
　　首先，责任保险独特的“摆脱不利”功能及独特的赔偿方式，会影响到责任保险范围 的界定问题。
　　关于责任保险系单纯提供金钱赔付功能,还是提供“脱离不利”（也即“责任免除” 或者‘‘恢复原状”的保障功能,瑥保险法立法和理论上经历了_个变化的过程。比如，
　　⑪有学者指出，民事责任可分为过失责任、无过失责任与危险责任。前两种责任具有非难加害人的含义，而危险责任 则着重于社会生活的共同需要性。参见曾世雄《资源本位论一民法设计与民法运作》，元照出版公司2013年版， 第265-!68页。因而，在事故伤害人那里，无所谓作为被保险人的责任大小轻重。
　　⑫交强险中无责赔付、互撞免赔协议的做法实际上就在一定程度上模糊了责任险与意外险、三责险与第一方保险的界 限;又如，旅行社责任险中安全关照义务运用得过于宽泛的话，实际上就赋予了旅行社责任险以旅客意外伤害保险 的保障功能。
　　⑬关于责任保险保障功能的独特性表现,将在后文专门论述。
　　⑭我国《保险法》第66条规:定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保 险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”
　　⑮有学者把责任保险的“责任免除功能”相对应的被保险人之请求权翻译为“脱离不利请求权’。“脱离不利请求权” 的主要目的即在于使被保险人恢复到保险事故未发生此不利前的状态，因此责任保险应属恢复原状，而非金钱给 付。保险人即便将金钱给付于被保险人，也不外乎偿还被保险人为保险金代垫之数额而已，和其他财产保险人给付 金钱于被保险人并无不同。参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第370页。
　　德国早期判例认为，投保人对保险人享有的是一种金钱给付请求权，其数额由被害人所 遭受的损害决定。但是,在这种情况下，该金钱请求权可能会被投保人向其他债权人质 押、让与和典当。因此，这种纯粹的_般债权上存在的变价可能性违背了受害人的利 益。直到1909年，德国帝国法院的一则判决率先认定，为保护受害人的利益，应将投保 人所享有的权利看作是责任免除请求权（Befreiungsanspmch),因此，可以排除其他债权 人对保险金额主张权利。瑏必须承认的是，帝国法院的这一认识并非来自法律条文的文 义，而是从责任保险的本质中推导出来的。*不过,承认责任免除请求权对投保人和被 保险人的利益都具有重大意义。甚至，原则上投保人并不能请求保险人向自己支付保 险金（而应由保险人直接对受害第三人承担责任）。因为，这种请求与责任保险的本质 无法兼容。瑏只有在投保人已经实际承担损害赔偿责任后，才对保险人享有支付请求 权。而在被害人的损害赔偿请求权业已发生既判力的判决确定后，投保人可以请求保 险人直接向被害人支付保险金。瑏
　　根据责任保险的赔偿内容为“脱离不利请求权”也即“责任免除请求权”的观点，如 果投保人或被保险人对受害人应当承担连带责任,假如保险人只支付被保险人在连带 责任中的分担份额，则被保险人对受害人的赔偿责任实际上并未被免除,保险人因责任 保险合同所负担的义务也就没有完全履行。而且，按照责任保险的一般原理，赔偿责任 业经法院判决认定时，被保险人完全可以请求保险人直接向受害人支付保险金。可以 肯定的是，如果投保人与保险人之间对责任保险的保障范围没有作出特别限制，责任保 险应当涵盖被保险人对受害人的全部责任形式，包括连带责任。
　　进一步说，如果保险人与投保人之间约定，保险人仅对被保险人在连带责任内部的 责任份额承担责任，那么，假如承认被保险人的直接请求权，或者保险合同中约定了受 害第三人的直接请求权,*保险人遭遇受害人的赔偿请求时，保险人能否以其与被保险 人之间“按责赔付”的内部约定,来对抗被保险人对受害第三人应当承担的连带责任昵？ 答案无疑是否定的。瑐
　　其次，是否将连带责任界定为责任保险的责任范围这一看似不是问题的问题，也可 以从比较法的视野得到_定的印证。
　　尽管侵权责任方式以及由此产生的连带责任的适用条件等，在比较法上大同小异， 但在责任保险的责任范围方面,要想从比较法上找出与我国“按责赔付”条款相似的资 料和素材，并非易事。原因或许就在于这些问题在不少国家都不成其为问题。尽管如
　　® RGZ 70, 257.
　　⑫ Gunter Bauer, Die Kraftfahrtversicherung, 6. Aufl. 2010, Beck Verlag, Munchen Rn. 749.
　　⑱ BGHZ10, 154, 161.
　　⑩ Gunter Bauer, Die Kraftfahrtversicherung, 6. Aufl. 2010, Beck Verlag, Munchen Rn. 752, 753.
　　瑐我国《保险法》第65条第1款规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者 合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”
　　瑐关于条款中能否排除连带责任的约定,将在后文专门分析。
　　此，还是有立法例对此作出了明确但又不同于我国做法的规定。
　　韩国《商法》第682条规定，已根据受害人的直接请求权履行赔偿义务的保险人，可 对除被保险人外的其他保险事故责任人（与被保险人共同实施不法行为的其他第三人 及该其他第三人的保险人）行使代位权。瑢这是立法上明确责任保险应当承担多数人共 同侵权连带责任,并同时承认保险人承担连带责任之后的追偿权的典型立法例。
　　2009年9月16日欧洲议会和理事会通过的《欧盟2009年机动车责任保险指令》 (有关机动车责任保险以及该责任保险义务履行的第2009/103/EC号指令）“鉴于”部 分第29项也指出“为了确保机动车事故受害人得到适当的保护，成员国不应允许保险 公司依赖免赔率对抗受害方”。该指令尽管是对各成员国的要求，但其旨趣无疑是为了 防范各成员国保险公司竞相通过免赔率等方式降低对机动车交通事故受害人的保障程 度而做出的规定，无疑是对定型化保险合同条款自由度的限制。
　　我国台湾“强制汽车保险责任法”第34条第1款第1项规定：“肇事汽车全部或部 分为被保险汽车者，受害人或受益人得在本法规定之保险金额范围内，请求各被保险汽 车之保险人连带给付保险金。”台湾2005年6月发布实施的“强制汽车责任保险承保及 理赔作业处理办法”第14条规定：“同一汽车交通事故牵涉数汽车时，依下列规定处理： ‘•‘••…（三）车外第三人得向各应负给付义务之保险人连带请求保险给付。”“事故汽车 部分为被保险汽车,部分为本法第四十条第一项所定之汽车者,瑣请求权人得依据二辆 或三辆以上汽车交通事故,参照前款规定请求应负给付义务之保险人（或）与财团法人 汽车交通事故特别补偿基金（以下简称特别补偿基金）连带为给付。”“同一汽车交通事 故牵涉数汽车导致人员伤亡，受理强制险理赔申请之保险人应尽速通知其它车辆之承 保公司或特别补偿基金确认有无重复理赔情形。”®尽管台湾的该项规定是针对交强险 作出的，但考虑到我国大陆现实生活中，绝大多数购买交强险的投保人几乎都会同时购 买商业三责险，为贯彻机动车强制险与商业险同样作为责任保险的相通属性，商业三责 险中应当有其适用余地。瑐
　　值得一提的是《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释》（法释(2012〕19号）第21条第3款规定：“多辆机动车发生交通事故造成 第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司 在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分 向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”其中“保
　　瑢转引自崔吉子、黄平：《韩国保险法》，北京大学出版社2013年版，第198页。
　　©我国台湾“强制汽车责任保险法”第40条第1款（台湾称“项”）规定的车辆包括：（1)事故汽车无法查究；（2)事故汽 车为未保险汽车；（3)事故汽车系未经被保险人同意使用或管理之被保险汽车；（4)事故汽车全部或部分为无需订立 本保险契约之汽车。
　　㉔逻辑上，也只有各保险人都需承担连带责任的场合，才可能产生重复理赔问题。
　　瑐实际上，以笔者之设想，我国机动车三责险未来立法的出路，在于实现交强险与商业三责险的立法合届时两种赔 付方式的差异将不复存在。参见前引⑨，韩长印文。
　　险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权 的,人民法院应予支持”的规定，实际上隐含着保险公司有义务承担连带责任的寓意。 但_方面，这是在交强险的语境下要求保险公司承担垫付责任，而后行使清偿后的代位 追偿权;瑐另_方面，司法解释还是不无含蓄地省去了保险公司对受害人承担连带责任 的法律用语。
　　最后，按照责任保险的一般原理，保险人负有代被保险人向受害第三人进行抗辩的 义务，如果保险人承担此项义务，能否通过抗辩来推脱连带责任的承担昵？尽管被保险 人对受害第三人享有的抗辩，保险人得代为行使；问题是，基于连带责任的民事责任基 础，被保险人显然不能对第三人主张按份或者比例责任的抗辩。相应地,保险人在代替 被保险人对受害人的抗辩中，如果不混淆抗辩权行使的对象，是不能主张比例责任的抗 辩的。
　　(二）责任保险的责任保障对象与责任范围对接
　　前已述及，责任保险，又称第三者责任保险,属第三方保险，是指当被保险人依法对 第三人承担民事赔偿责任时，由保险人对被保险人承担补偿责任或者直接对第三人承 担赔偿责任的保险。   可见，责任保险是通过转嫁风险和损失的方式由保险人承担被保 险人依法应对第三人承担的民事赔偿责任。*与_般损害保险下被保险人本身系受害 人不同，责任保险下的被保险人系加害人“受害人对被保险人之损害赔偿请求权”的行 使，即为责任保险所保障的对象。瑐
　　责任保险作为财产保险的1种，其直接功能在于填补被保险人因对第三人承担赔 偿责任而遭受的损失,*在此意义上，责任保险为纯粹的填补损害的保险,系被保险人分 散其赔偿责任的_种方法。人们曾经认为，为被保险人提供“摆脱不利”或者责任免除 的功能保障是责任保险的唯1功能，尽管责任保险在保障加害人的赔偿能力上也间接 具有保护受害人的功能，然而，这只是被视为责任保险意外的衍生作用而已,* “到了 20 世纪它则成为旨在主要保护受害人的一种社会政策工具”。瑢随着责任保险制度的广泛 推行,其价值取向和立法目的已经从注重保护被保险人的利益，发展为注重保护受损害 的第三人的利益，保障受害第三人利益已经公认为责任保险的间接功能。在交强险等 强制责任保险制度中，保障受害人利益甚至已经成为责任保险的首位目标，它可以使社 会上潜在的、不特定的社会成员不同程度上得到保险的保障。
　　虽然我们习惯上把责任保险当作第三方保险，但准确地说，其兼有第一方保险的 性质，责任保险的保障对象既包括受害第三人，也同时包括被保险人自身。责任保险 作为第三方保险的保障功能表现在直接保障受害第三人的利益，而作为第_方保险 的保障功能在于，将被保险人最终实际应当承担的赔偿责任转移给保险公司。为此 目的计，应当承认被保险人连带责任作为责任保险保障范围的合理性，并在保险人对 致害第三人的追偿落空时，由被保险人进而由保险公司承担相应的风险，而不是由受 害第三人或者被保险人承担致害第三人无力赔偿的风险。唯此，方才符合责任保险 直接救济受害第三人、间接减轻被保险人经济负担的宗旨与目的。
　　四、‘按责赔付”条款排除连带责任的具体解释
　　对免责条款的内涵作出解释的前提是免责条款具有法律效力。后文的研究将表 明，责任保险中的“按责赔付”条款将因构成“意外条款”而应排除在合同条款之外，因 而不存在解释问题。这里，基于我国立法并不存在关于‘‘意外条款”效力的明确规定，本 文拟退一步先对“按责赔付”条款作出解释，即假定该条款不因构成“意外条款”而丧失 其拘束力，是否能够对其作出符合投保人或者保险人意愿的解释。
　　法理上，对免责条款进行解释的共同规则主要包括：不得违反契约主要目的规则、 不利解释规则、不得将免责约款之合意视为自甘冒险规则、非为企业合理化经营所必须 之免责约款应从严控制规则。 鉴于“不得违反契约主要目的”的解释规则可以通过前 文关于责任保险的“摆脱不利”功能和受害人保障功能的论述中得到论证，此处不再赘 述。以下分别运用其它三项解释规则对‘‘按责赔付”作出解释，看是否能够得出排除连 带责任的结论。
　　1. “按责赔付”与不利解释规则
　　根据“按责赔付”条款的文义，我们可以轻而易举地发现该条款可能包括如下两种 解释：（1)被保险人与共同致害人之间，依其主观过错程度和行为的原因力不同，就自己 的责任份额对受害第三人所应承担的按份比例责任，并且这种“按责赔付”的约定可以 对抗被保险人甚至受害第三人。（2)在被保险人因共同侵权行为而被受害人请求承担 连带责任时，先由保险人替代被保险人向受害第三人承担全部赔偿责任，但保险公司通 过向共同致害人的代位追偿最终只承担被保险人与共同致害人之间，根据内部责任划 分最终应当由被保险人承担的那部分责任比例或份额。®显然，保险人赞同第一种解 释，被保险人主张第二种解释。被保险人更愿意主张这种约定只能用来对抗其他共同 加害人,不能对抗被保险人。
　　法理上,如果保险条款的用语并非明白无误，并且保险条款缺少对该“按责赔付”条 款可能包括的全部内涵的全面列举，并在全面列举的基础上列明保险责任的范围类别， 进而排除除外不保或者构成免赔约款的责任份额，那么，解释上无疑应当作出不利于保 险人的解释。原因在于，格式条款的使用人享有对条款用语和事先拟定的条款的选择 权。因此，其应当承担因自己表述不清而产生的风险和责任,®具体到上述条款,应当适 用第二种解释。 如果允许将责任保险中的赔偿责任解释为直接侵权产生的比例责任， 实际上变相限缩了责任保险的责任比例和范围。
　　2. “按责赔付”与不得视为自甘冒险解释规则
　　主张保险人仅承担被保险人内部按份责任的理由之在于“合同自由”，即该条款 得到了投保方的同意，而经投保人签字同意的条款,依据合同意思自由原则应当得到司 法的尊重。按照该解释规则的要求:_方面，免除或者限制被保险人责任的条款不应当 因为投保方的签字同意而视为“自甘冒险”另一方面，保险人就免责条款对投保方的警 示以及说明本身也不得解释为“自甘冒险”。何况，前述“按责赔付”条款是中国保险行 业协会推出的在全国范围内得到普遍适用的格式条款，其影响力远远大于个别保险公 司的个案中的格式条款，如果把对格式条款的签字同意视为对‘‘霸王条款”的自甘冒险 的话，那么全国数以亿计的机动车投保人都将会成为“自甘冒险”格式条款的受害人。
　　3. “按责赔付”与从严控制非必须免责约款解释规则
　　有学者指出，免责条款就其功能而言可分两类，_是‘‘企业合理化经营所必须之免 责约款”二是“非为企业合理化经营所必须之免责约款”。第_类约款存在的目的在 于避免企业遭受偶发或无法负担之损失,一方面维护企业之合理经营，另一方面兼顾投 保方的利益，使其能以合理的负担获得对价之实益，因而通常仅仅将战争、地震、洪水、 暴动等重大危险事故排除在责任范围之外，此为保险公司合理经营所必须，因为此类危 险的损失常非保险公司所能负担。第二类约款往往在于排除或者限制保险公司以法律 或者以契约本身应当承担的责任，保险公司若不当地利用其经济上的优势地位,通过此 类约款谋取不平衡的利益时，自应从严控制。瑑
　　毫无疑问，被保险人与其他共同致害人之间对受害第三人依法应当承担连带赔偿 责任时，该连带责任属于可转移至保险公司承担的风险类别。此类风险的移转无损于 保险公司的合理化经营，并且对于保险公司扩大业务经营的规模有明显助益。加之，投 保方自始抱有向保险公司转移此类风险的内在需求，且与责任保险的产品设计初衷完 全吻合。实际上“债务人所负之责任愈重，其仰赖于责任保险，以分化其风险者，亦愈 为殷切”， 故而没有理由将该连带责任的风险承担解释在保险公司的责任范围之外。
　　进_步说，按照保险法设置免责条款的基本法理，保险公司的除外责任条款除巨灾 条款外，大都建立在预防道德危险发生的逻辑基础之上，被保险人连带责任的承担也多 经由立法或者司法程序确定,瑩且因受害人的选择性请求而产生（单独或者同时向被保 险人、致害第三人主张连带责任或者按份责任），额外辅之以保险人对共同致害人的追 偿权，难谓被保险人承担连带责任存有任何道德危险而需加以排除的必要性。如果保 险人设置“按责赔付”条款的目的既不在防范被保险人道德危险的发生,又不在与被保 险人之间建立风险共保机制以强化被保险人的风险意识，那么，除了不能使受害人以及 被保险人获得保险保障而减轻自己的赔偿责任外,怕是难以解释出其他任何正当目的 的。
　　需要强调的是,对“按责赔付”条款作出如上解释，并不是本文的最终结论,本文的 重点在于探究未来的责任保险格式条款能否基于所谓的对价平衡原则明确地将连带责 任的承担排除在外。
　　五、责任保险的免责限制与代位追偿
　　(一）责任保险免除连带责任的效力分析
　　不可否认,连带责任制度与保险制度具有紧密的联系，责任保险发展初期，两者是 共生共长的关系，但发展到一定阶段，两者出现了此消彼长的交集态势:_则保险制度 能分担连带债务人的责任；二则保险人全面承担连带债务人的全部义务可能又不堪重 负，保险危机极有可能出现。也就是说，连带责任的广泛实施会产生“深口袋”问题，对 某些资金雄厚的连带责任人而言并不公平。®那么,这能否成为保险公司排除责任保险 中连带责任的理论依据昵？对此，我们可从责任保险中‘‘按责赔付”条款的性质以及格 式条款中免责条款的限制两个视角作出分析。
　　由于责任保险法律关系非常复杂，很难像一般合同那样由双方当事人经过多次磋 商而达成一致意见,实践中，通常是由保险人提出合同条款，投保人概括地予以接受，或 者至少绝大部分的条款都是由保险人制定的。这是因为一般交易条款（系指格式条款, 下同）具有理性化、漏洞填补以及将风险和负担转移给他方当事人的功能。®因此，保险 合同中常有很多保险人用来限制或免除自己责任的条款，责任保险中的“按责赔付”即 属其_。然而，这种条款发生效力是以已经订入保险合同且不违反法律对格式条款内 容控制的规定而沦为无效为前提的。
　　1. “意外条款”的效力排除
　　法理上，当免责条款就该法律行为的种类而言构成所谓的‘‘意外条款”（surprising clauses)时，允许将其排除于契约内容之外。所谓意外条款是指，格式条款如此不常见, 以至于合同相对人根本无法预料到它的存在。将意外条款排除在合同内容之外的理由 在于，“定型化约款是作为规范当事人日常交易之权利及义务之用，相对人必然期待该 定型化约款所载之约款适好涵盖该契约书所涉及之特定法律行为（交易种类）之各方 面”。 其目的在于，保护顾客不因概括的同意表示而让根据总体情况无法预料的条款 成为合同内容。®需特别注意的是，只要该约款的存在于该法律行为而言属于‘‘异常” 便足已构成“意外条款”，与该约款本身是否公平无关。*反而言之，格式化免责约款纵 令经“公平性检验”证实其为公平，亦未必生效，因为若该约款存在于该法律行为显示出 “异常”而非他方当事人所能预料，则该约款自始无从生效。*
　　判断格式条款是否属于‘‘意外条款”，应综合考虑条款在客观上是否不常见 (ungew6hnlich)以及顾客在主观上是否感到惊讶（Uberraschend)来进行判断。⑯结合责任 保险的合同属性及法律属性来看，正如我国有关检察机关在此类案件的抗诉意见中所 言，被保险人投保第三者责任险的目的是降低和分散风险，如发生损害结果，则合理期 待在保险限额范围内得到赔偿,®这也是责任保险应当具备的基本保障功能。这里，投 保人对责任保险保障范围的合理期待应当包括，自己因共同侵权行为而被受害人请求 承担全部赔偿责任时，能够获得责任保险的保障。因此“按责赔付”与责任保险对被保 险人的责任免除功能存在明显的冲突，可以肯定此类条款客观上是不常见的“意外条
　　辞”
　　TpA 。
　　学理上,对格式条款的内容在主观上是否感到惊讶取决于两个判断因素:®(1)该 约款脱逸该法律行为所属法律典型之程度；（2)免责条款的提供方提请他人注意或者方 便他人注意的方法。以前者而论，法律行为所属法律典型原为该法律行为通常可以期 待之权利义务之分配规定，若免责约款脱逸此种“权利义务分配之类型”甚远，证明该免 责约款之存在非相对人始料所及，应当列为“意外条款”。具体到连带责任而言，由于其 内部的责任份额在个案中因共同加害人之间的关系不同而差异很大，无法事先预料，我 们不能期待投保人在_般责任保险之外还会另行订立一个保险合同来保障自己因承担 全部连带责任而无法向其他共同侵权人追偿的情形，也就是不能期待被保险人为实现 某一项保障需求而分别订立‘‘按份责任”和按份之外的溢额“连带责任”的两份合同。 此外，保险公司承担第三者责任保险，并不导致赔偿义务的扩大，因其有权向致害第三 人追偿，并且其能运用职业上的优势，最大限度地向其他致害人追偿。®,即便有追偿不 能的风险或者追偿费用的支出，也可纳入保费厘定的范围中去，而不是在没有公开费率 厘定因素的情况下概将连带责任加以排除。申言之，对于合理期待责任保险应该包 括因约定保险事故发生所引起的全部责任时，可以肯定‘‘按责赔付”的约定是令投保人 感到意外和惊讶的。
　　由此可见‘意外条款”是判断定型化保险合同的首要控制手段，这也是保险法上合 理期待原则的基本要求，按照合理期待原则,瑓首先,应当否认保险人在保险合同中的任 何非合理优势;其次，投保人或者预期受益人对保险合同条款的合理期待即使未包含于 保单的承保范围，也应当得到满足。 免责条款中一旦构成‘‘意外条款”，保险产品就会 丧失其必要的保障功能。在免责条款构成“意外条款”的情况下，即便与‘‘意外条款”所 免除的保险危险相对应的保险费费率因素没有纳入各该保险产品的费率厘定基础之 内，也不应当允许保险公司以“对价平衡原则”作为抗辩,瑢换句话说，对于“意外条款”， “对价平衡原则”没有适用的余地。
　　2. “按责赔付”条款的效力控制
　　对格式条款的内容进行控制的核心问题在于，通过法院适用法律，否定那些不适当 的、明显违背合同正义的条款的效力。 在德国，即便该脱逸法律典型之条款并非异常， 但如果该条款与所欲变更或者排除之法律规范的基本原则不能并容时，该格式免责条 款也会因不公正而沦为无效。
　　根据我国《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形 的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无 效。瑓又根据2013年6月8日实施的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险 法》若干问题的解释（二）”（法释〔2013〕14号）第9条规定，保险人提供的格式合同文 本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任 的条款，可以认定为《保险法》第17条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。据此， 前述有关“按责赔付”的条款当可解释为《保险法》第17条第2款规定的免责条款。
　　投保人投保责任保险的主要目的在于分散自己的责任风险,这种责任风险也应包 括因共同侵权行为所发生的全部连带责任，特别是无法向其他共同侵权人行使追偿权 时可能遭受的损失。因为这是_种法定责任，并且被保险人具有通过责任保险转移危 险的基本诉求。以德国法为例《德国民法典》瑓第307条第2款第1项规定，一般交易 条款（格式条款）与其排除适用的法律规定的重要的基本思想冲突的，无效。该款第2 项规定,_般交易条款使用人的对方当事人根据合同性质所享有的主要权利或负担的 主要义务被严重限制，以致危及合同目的实现的，该_般交易条款无效。根据前文的论 述“脱离不利请求权”是责任保险最重要的功能，相应地，投保人对保险人所享有的 “脱离不利请求权”是投保人根据责任保险合同性质所享有的主要权利，如果这种权利 被格式条款加以不当限制,必将危及投保人订立责任保险的目的实现，因此，保险人提 出的这种“按责赔付”约定属于限制对方当事人主要权利的免责条款，应当归于无效。
　　(二）连带责任的承担与代位追偿权的跟进
　　前已述及，民法上连带责任的立法目的虽然旨在为受害人提供相应的保障，但其原 理只是暂时让一方责任人先承担起另一方的责任，由此实现另_方责任人无力清偿时 的风险转移;在制度设计层面，它从来没有要求预先赔付一方永久地承担超过其份额的 责任,而是赋予其追偿权。*那么，在责任保险中如何确立代位权的行使对象昵？毕竟 第一方保险中，保险事故系由第三人造成，保险人在向被保险人赔付之后可以当然地移 转取得被保险人对第三人的损害赔偿请求权。而责任保险作为第三方保险，被保险人 为致害人，第三人为受害人，保险人代被保险人向受害第三人赔偿之后，不得以受害第 三人对被保险人的请求权作为代位权的行使对象。
　　正如有学者指出的，保险代位之客体，并不以直接之损害赔偿请求权为限,保险人 对受害人为给付后，被保险人倘若享有其他请求权,例如对共同侵权行为之其他加害人 有内部分担之求偿权,瑓在超过被保险人应分担之范围内，亦得成为保险人代位之客 体。瑓我国《保险法》第60条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保 险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者 请求赔偿的权利”，从条文来看，该条也没有限定损害的发生完全由第三人造成，因此或 可认为，保险人因承担被保险人的全部连带责任，就超过被保险人在连带责任内部的分 担份额，可以向其他共同加害人行使追偿权。
　　被保险人对第三人因汽车交通事故的发生享有请求权之情形，系出现于受害人因 汽车交通事故受有损害,而应负责之人除被保险人外，尚有其他应负连带赔偿责任之共 同侵权人，受害人依规定得直接向保险人请求给付,此履行得视为被保险人损害赔偿之 一部分,而被保险人赔偿义务之履行，致他连带赔偿义务人之责任免除,被保险人得向 他连带赔偿义务人行使求偿权。瑓此谓责任保险中保险人行使代位权的特殊性所在，如 果没有共同致害人的存在，没有被保险人代其他共同致害人对受害第三人承担连带责 任，责任保险中就不存在此种意义上的保险代位追偿权。
　　那么，保险人为何试图将全部连带责任的承担从保险条款中加以排除昵？主要原 因在于保险人顾及承担连带责任之后代位追偿权有落空的可能以及行使追偿权的额外 费用支出。此时会产生保险人利益与被保险人利益何者需要在责任保险中优位考虑的 问题。
　　其实，连带责任问题的核心和实质在于，“由谁承担部分债务人给付不能的风险责 任以保证债权实现成本更为公平合理，与刑事责任以惩罚为核心功能的责任一次分配 原则不同，以补偿性为其主要功能的民事（多数人）责任可以进行二次分配，以体现其设 定价值考量上的差异’，“第一次分配解决债权人与作为一个整体的全体债务人之间的 权利义务归属，责任再分配环节解决的是债务人内部的责任最终归属，债务人在第一次 责任分配后因履行程度不一而形成的相对失衡，在终局责任分配环节可求得绝对的平 衡。”®假如被保险人购买责任保险后，由于与其他人共同造成交通事故进而需要承担连 带责任时,基于保险条款的“按责赔付”条款，尚需准备_笔承担超过事故比例的连带责 任赔偿准备金，并在承担连带责任之后承担向“致害第三人”追偿落空后的风险,被保险 人购买责任保险以实现转移责任风险的投保目的无疑会大打折扣。机动车商业三责险 法律关系中受害人获得赔偿之障碍之就在于责任与保险分离原则下,被害人对保险 人无直接请求权，以及不健全保险关系下保险人援用保险关系之抗辩对抗被害人的问 题。*两相权衡,保险公司排除连带责任以减轻自身责任负担的合同利益，应当让位于 责任保险制度本身应当具备的转移被保险人责任风险的合同利益。
　　实际上，为使受害人得到最全面的保障，同时也保障那些承担了全部连带责任的加 害人一方就其超出自己责任份额部分所享有的追偿权能够实现,最好的办法是尽可能 扩大机动车的投保比率。如果发生交通事故的机动车各方都有交强险或者商业三责险 存在，受害人可以请求各责任保险人承担连带责任。*在这种情况下，无论是任一被保 险人还是任一保险人承担全部连带责任后,对其他责任保险人的追偿权都将能得到充 分的保障。
　　Abstract I An issue of substantial controversy in insurance adjudication concerns joint and several liability in the context of liability insurance. Where the insured and a joint tortfeasor are jointly liable to the third party victim of the tort, if the joint and several liability for tort can be justifiably excluded by the liability insurer? The point of dispute is, in the line of general liability insurance such as non -compulsory commercial automobile liability insurance, whether the “indemnity according to liability” clause therein shall be judicially recognized and applied. Based on an analysis of the meaning of “liability ” in liability insurance and of its unique protective function of “adversity evasion ”，this article firstly makes an initial interpretation to the “indemnity according to liability ” clause. This is followed by the argument, from the perspective of content regulation of adhesive clauses in liability insurance contract, that exemption of joint and several liability for tort is “exemption of accidents” the effect of which shall not be recognized but be restricted instead.
　　(责任编辑：王莉萍)
　　*参见刘宗笫《免责约款之订入契约及解释》第二篇，台湾财团法人保险事业发展中心1986年印行。本文文中分析 总体上参考了该文关于解释方法的内容。
　　* Vgl. phillip Hellwege， Allgemeine Geschaftsbedingungen，2010， Mohr SiebeckVerlag，Tubingen S. 510 ff.
　　不过，如果条款的用语并非使用保险的“专业用语”而是使用了_般用语，此时就应当采用限制解释（或严格解释） 的方法，使得免责的标的被限制在最小的范围之内。但显然,本文研讨中的条款无疑在使用专业用语。
　　前引⑬，刘宗荣文。
　　*即便被保险人自愿与受害第三人进行和解、直接向第三人赔偿等，除非系对他人实施急救，_般不得剥夺保险人的 参与权。参见美肯尼斯•尼斯亚伯拉罕《美国保险法原理与实务》，韩长印等译，中国政法大学出版社2012年 版，第658页注释3。
　　⑩参见阳雪雅《连带责任研究》，人民出版社2011年版，第126427、112页。
　　* Neuner/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 10. Aufl. 2012, Beck Verlag, Munchen § 47 Rn. 38.
　　⑭前引⑬，刘宗荣文。
　　参见前引⑬,刘宗荣文。
　　 Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Schafer, AGB-Rcht, 11. Aufl.2010, Dr. Otto Schmidt Verlag, K? In § 305 c Rn. 11 ff. 瑧参见杨良胜、黄飞：《被保险人承担的连带责任保险公司不应赔偿》，载《人民司法》2011年第8期。
　　参见自前引⑬，刘宗荣文。
　　* Neuner/Wolf， Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts，10. Aufl. 2012， Beck Verlag，Munchen § 47 Rn. 50.
　　有学者指出该条款缺少‘‘显失公平”的保险条款内容控制要素，因而应当修改为：“保险契约格式责任条款若违背诚 实信用原则的规定而不合理地不利于投保人或被保险人的无效。有疑义时,条款若有下列情形之推定有不合理 的不利益：（_)该约款与保险法的基本原则不符合且规避该基本原则，或（二）该约款限制了从保险契约本质所发生 的重要权利或义务，致使契约目的之达成被破坏。”参见温世扬、武亦文；《论保险契约责任条款的实体控制》，载《月 旦民商法》，总第28期（2010年）。
　　《德国民法典》第307条以下条文中对一般交易条款的内容控制作了非常详细的规定，其中第308条和第309条列举 了很多种具体情形，而第307条则是一般交易条款无效的一般规则。
　　参见夏元军《船舶碰撞连带责任与海事赔偿责任限制的冲突与协调》，载《法学杂志》2010年第4期。
　　*前引⑩，王卫国书，第257页。
　　参见前引瑦，叶启洲书，第293页。
　　因为根据德国联邦最高法院的判例，共同侵权行为人的责任保险人之间存在连带债务关系，Vgl. BGH VersR 1978, 843.其依据是，基于简化各责任人之间的求偿关系的实际考虑，类推适用《德国民法典》第426、54条的规定，Vgl. OLG Munchen VersR 2002, 1289。