一、营业权的概念及内涵
　　(一）营业权的概念
　　营业权是指民事主体基于平等的营业机会和独立的主体资格，可自主地选择特定商事领域进 行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。
　　主体的生存是经济发展与财富增长的前提，是人类社会存在和发展的基础。追求幸福是人不 可剥夺的应然权利，追求幸福的方式可以多种多样，但就经济生活]^言，获取更多的物质生活资 料、不断增进财富以提高自己的消费水平和改善自己的生存环境，i作为理性的人实现幸福所必 然选择的一种方式。财富的获取与幸福的享有，作为主体的一种独立的、自觉的行为，可以通过 以下两大途径：一是主体利用自己的劳动和技能，从自然界中去直接获取物质资料，或者借助于 自己的劳动技能创造物质财富；二是利用自己的i产通过营业活动以实现财产的增值，不断增进 财富。从权利的角度来分析，前者这种主体基于自己的劳动技能而享有的从事某一特定职业和参 加劳动、选择工作的权利，我们可称之为劳动权（集中表现为“就业权”）；后者这种主体基于 平等营业主体资格独立地从事以营利为目的的营业活动的权利，笔者称之为营业权或营业自由权。 ■
　　营业作为特定主体谋求以财产的增值和财富的增长为目的的营利性活动，具体表现为商品买 卖、生产制造、商业服务、资本营运等多种形式。营业的实质是主体通过对财产的处分、使用和 经舍，使其进人生产与流通领域，通过财产功能的生产要素化、商品化和财产权利的价值化、资 本化，从而使营业财产在物理属性、使用功能与价值形态的不断转换中以及在不同主体之间的交 换流通中不断增值。因此，营业是一种可以带来财富增长、资本增值并实现不同主体不同利益、 价值诉求的一种营利性活动，是一种可以给主体带来期待财产利益、实现一定经济权利并决定其 最终的社会地位的一种自利性经济行为。同时，又由于营业本身可以不断地从财产价值形式的动 态转换中总体增进社会财富和满足不同社会主体的不同利益需求，因而营业又是一种具有社会利 他性的经济活动。营业这一具有利己又具有利他的双重属性，是主体从事营业活动、享有营业权 利并能取得合乎社会伦理要求，被视为正当性、应然性的基础条件。主体之间基于意思自治和自 身行为能力许可的条件下，无差异地享有进入营业领域，自主地选择特定营业事项，自由地从事 以营利为目的的营业活动的基本权利，就是人权权利体系中最基本的权利之营业权。
　　(二）营业权的基本内涵
　　作为民事主体享有的从事以营利为目的的营业活动之基本权利，就国家与民事主体的关系而 言，营业权首先意味着国家在营业进入机会上向所有民事主体进行无差异的全面开放；就其权利 本身的内容来看，营业权是由一系列具体的权能集合而成的概括性权利，其基本内涵包括营业机 会的平等享有、营业资格的自由取得、营业领域的自愿选择、营业事项的自主设定、营业方式的 自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权请求的及时主张等几个方面。
　　1. 营业机会的平等享有。即国家在营业机会上向全体民事主体进行无差异分配和无歧视性 开放的前提下，民事主体依法享有平等地进人营业领域的机会。首先，这种营业机会的平等，体 现在国家对市场的广泛而全面的开放上，除少数特殊行业和不宜通过市场配置资源的极个别领域 以外，国家对民事主体开放的营业领域须具有普遍性、广泛性。其次，国家对营业机会开放和制 度配置的对象必须具有一体性和平等性，国家不能通过法律或其他政策措施对不同民事主体的营 业机会或准人条件进行有差别的限制或歧视。再次，民事主体之间具体享有的营业机会必须是无 差异的，不同民事主体只能依据国家法律设定的统一适用标准或条件以获得营业资格，以公平 地、均等地享有从事营业、进人市场的机会，民事主体只能根据自身是否符合法律设定的条件而 实际地去把握或实现其营业机会，而不可干预、限制或侵害其他民事主体平等的营业机会，国家 亦不可在民事主体依法平等享有营业机会时对某些特定民事主体给予法外优惠而对另一些民事主 体却设定不合理的限制条件，即民事主体的营业机会应当是无差异的、平等的。营业机会的平等 享有是营业权中最为基础的部分，是下述其他营业权能得以合乎逻辑地存在、正当地行使和实际 享有的前提条件，因此，营业机会的平等享有是营业权中的门檻性权利。
　　2. 营业资格的自由取得。营业资格的自由取得，即民事主体在国家已全面开放营业领域的 前提下，可自愿地依照国家法律规定的普适性条件，自由地决定其是否进人营业领域，从事营利 性活动，并依法定程序取得合法从事营业活动的主体资格。营业资格的自由取得其实质是民事主 体可以自由地进入营业领域，根据法定条件和程序自由地取得从事营业活动的商事主体资格。营 业资格的自由取得具体包括以下内容：（1)民事主体可自由地决定其是否进入国家开放和法律 许可的营业领域，以开展营利性活动，从事营业之决定权完全'基于主体的自愿；（2)主体基 于意思自治得以独立的意思表示其营业意愿，经自由申请以取得营业主体资格；（3)主体得自 由地选择独资、合伙或合股等投资形式，设立法律规定的企业形式以开展营业；（4)国家应当在对营业领域进行广泛、全面开放的前提下，对民事主体设立企业或取得商事主体资格提供制度 上和程序上的便利，不能在法定条件和程序之外另行设定限制，或对某些民事主体取得营业主体 资格予以限制或禁止。营业资格的自由取得为民事主体应然的、不可剥夺的商事权利，该权利是 营业权由应有权利、机会权利、期待权利转换为实在权利、具体权利、现实权利的关键，民事主 体如不能自由地取得营业资格，就不能以企业或其他商事主体的名义进人市场、参与竞争，其平 等享有的营业机会就无法变为现实的具体权利和可实现的实际利益。因此，在营业权权能体系当 中，营业资格的自由取得对实现营业权由机会性、期待性权利转变为实在性、具体性权利具有实 质意义。
　　3. 营业领域的自愿选择。即民事主体可以根据市场竞争的结构、资源配置的状况和不同营 业领域可期待的利润空间自愿地选择某一特定行业或产品、服务类型作为自己的营业领域。营业 领域的自愿选择是民事主体在获取营业资格过程中，以及进行具体经营活动所应当享有的对营业 领域的选择权和基于选择确定下的特定营业领域的从业权。这一权能具体又包括以下几个方面： (1)民事主体可以自愿地选择进入某特定行业或产业领域以开展营业，即营业领域选择权与开 业权；（2)基于市场变化和比较优势，民事主体得自愿地从原特定行业或产业领域中退出，即 营业退出权与歇业权；（3)基于不同行业或产业的比较效益，民事主体可自愿地从已选定的特 定行业或产业领域转向另一行业或产业领域，即营业领域变更权；（4)民事主体可同时或先后 选择多个行业或产业领域以开展营业，即兼业经营或混业经营权。营业领域的自愿选择是营业权 中实质权能的重要构成部分，主体只有在营业中自愿地选择其认为可以给其带来期待利润和投资 回报的行业或产业，其营业才有实际意义。否则，如主体的营业领域只锁定在国家限定或开业时 所选择的固定行业或产业领域，其营利性目的也就难以实现。因此，营业机会的平等享有须有营 业领域的选择自由作保障，才有真正的权利价值。
　　4. 营业事项的自主设定。即民事主体得在自愿选择的营业领域内，自主地根据自己的比较 优势和最大化营利目标任意设定一定的营业事项作为自己主要的经营活动范围。与营业领域的自 愿选择相对应，营业事项的设定是营业主体在营业领域确定化之后对其营业事项和营业范围的细 化，这一权能具体包括：（1)营业主体可以通过营业登记、合伙协议、企业章程等形式，自主 地对其主营业事项之范围进行明确限定或不作限定；（2)营业主体可自主地通过必要的法律程 序对原设定的主营业事项进行撤销或变更；（3)营业主体如愿意在其自主设定的主营业事项之 外承担营业性财产责任，法律应认定此一行为的法律效力；（4)营业主体在未对其主营业事项 作出限定的条件下，法律应推定该营业主体具有从事其选择营业领域的所有营业事项的权利能力 和行为能力，营业主体得自主地开展所选择的营业领域中所有事项的营业，并对其营业结果承担 财产责任。营业事项的自主选择是社会分工与市场竞争对营业主体的必然要求，营业主体如不对 其主营业事项进行划定并使其交易特定化，其营业目的就难以实现，同时交易安全也难以保障， 其实际的营业权权能就可能因营业能力的不确定而泛化。因此，营业事项的自主设定不仅是营业 权权能特定化的关键，也是确保交易安全、实现交易效益所必需的。
　　5. 营业方式的自我决定。即已取得营业资格的民事主体可根据其自身的营业条件、财产状 况和经营业务的性质，决定采取适当的经营方式以管理其营业事务，这种自我决定的营业方式既 可以是自行经营，也可以是委托经营、信托经营，还可以是租赁经营、承包经营或营业的出租、 转让、托管等。营业方式的自我决定这一权能之具体内涵包括：（1)民事主体可自我决定其以 独资、合伙或合股等方式，设定特定企业作为自己的经营组织形式；（2)营业主体可自我决定 其营业事务的单业或兼业经营方式；（3)营业主体可自我决定将其营业事务进行自营或授予他人进行经营。营业方式的自我决定是营业目标实现的必要保障。
　　6. 经营管理的独立决策。即营业主体有权对其营业过程中的具体经营管理事项独立地作出 决策而不受其他主体干涉或国家不适当限制。经营管理的独立决策与现行学界广泛使用的企业自 治权或经营权（又称经营自主权）之内容基本相同，它是已取得营业主体资格的商事主体（企 业或商个人）所享有的能自主地决定其经营管理方面事务的权利。经营管理的独立决策是营业 权权能的主体部分之一，其具体内容包括：（1)营业财产使用与处分权；（2)后续投资与转投 资决策权；（3)内部机构设置与变更权；（4)内部经营性人事任免权；（5)内部利益分配决定 权；（6)内部规范与制度的制定权；（7)营业事务（生产经营、产品与劳务定价等事务）的决 策权；（8)独立缔约权与公平交易权；（9)营业终止与歇业（解散、兼并等）决定权；（10) 其他营业性事务的管理与决策权。经营管理的独立决策，是一种具体的营业权能，它是取得一定 法律形式的营业主体资格之后，由特定商事主体在经营、管理方面所享有的一系列具体权利的集 合，是营业主体实现其营利目标的基本手段。
　　7. 营业侵权请求的及时主张。即民事主体对国家不合理地垄断营业机会、对其获得营业资 格作不正当的限制、他人对其营业权的具体权能进行非法干预和侵害，有权依照宪法或法律，请 求国家特定机关或通过修改现行法律等途径予以有效救济。营业侵权与一般民事侵权不同，它可 以分为两种情况：（1)在营业机会开放不充分或初始分配不公平的情形下，营业权实质被国家 公权力或少数人垄断，此种营业权的被剥夺只能通过对法定营业权的争取来实现，即通过修订现 行法律或宪政诉讼以扩大可向民间开放营业领域的范围。（2)在营业机会已面向全体民事主体 平等开放的条件下，营业侵权的实质是国家行政机关或其他民事主体对某一民事主体法定营业权 之具体权能的非法限制或剥夺，此时，权利主体可通过行政程序或诉讼程序，请求特定国家机关 予以保护。营业请求救济权是营业权权能中最为重要的保护性权利，它是窘业权得以落实并免受 国家不当限制和其他主体非法侵害、分割的救济性、派生性权利。
　　(三）营业权权能的类型化分析
　　为了便于讨论和对营业权之性质作进一步分析，根据前面所述营业权的具体权能及内涵，我 们可以把营业权之权能进行一定的归类。第一，根据营业权权能的性质，可划分营业权为营业机 会权、营业资格权与营业管理权。其中营业机会的平等享有、营业领域的自愿选择属营业机会 权，营业资格的自由取得则属于营业资格权，营业事项的自主设定、营业方式的自我决定、经营 管理的独立决策则属营业管理权。第二，根据营业权权能归属主体特定化程度的不同，可划分营 业权为抽象营业权与具体营业权。其中所有民事主体无差异地享有的营业权权能为抽象营业权， 如营业机会平等权、营业资格自由取得权、营业领域的自愿选择权等；而只有取得营业资格的民 事主体才能获得的营业权利为具体营业权，如营业事项的自主设定权、营业方式的自我决定权、 经营管理的独立决策权等。第三，根据营业权产生位序的不同，可划分营业权为营业原权利、营 业派生权利和营业救济性权利。其中营业机会平等权、营业资格自由取得权、营业领域的自愿选 择权为营业机会权利，属原权利，它是一切具体营业权利产生的源泉和根据；而营业事项的自主 设定权、营业方式的自我决定权、经营管理的独立决策权是民事主体基于营业机会权并通过取得 营业资格和选择特定营业领域之后才派生的一系列营业权利；至于营业侵权的请求与主张则属于 营业救济性权利的范畴。可见，营业权是一种由民事主体所享有的，以营业机会平等权、营业资 格自由取得权、营业领域的自愿选择权等营业机会权利为原始、抽象形态，以民事主体取得营业 资格之后所派生的营业事项的自主设定权、营业方式的自我决定权、经营管理的独立决策权等具 体营业权能为基本内容，以营业侵权请求权为保障手段所构成的一组有机的权能体系。
　　通过以上分析，可以认为，营业权是一种具有广泛包容性、、高度概括性的民事或商事权利， 属基础性人权的范畴，是人权体系中的重要构成部分。它与现行学界所讨论的企业自治权、经营 权、开业权、公平交易权等权利概念不同，具有原始性、基础性、概括性和高度的包容性。其中 企业自治权即企业对其内部的经营管理事项得独立地、自主地进行决策或决定而不受国家非法干 预或其他主体侵犯的权利，其实质即为营业权权能中的经芦管理之独立决策权的一部分。同样， 经营权的实质也是企业自治权在经营事务方面的具体化基于开业权，有学者认为，开业权 是指公民依法单独或与他人共同投资设立经济组织、从事营利性活动不受干涉和限制的权利，〔4〕 其内容也只是营业权的一部分。存在争议的是公平交易权，一般认为公平交易权为自然人有权公 平地进人市场而自主地选择交易对象并与之在平等、自愿的基础上进行交易的资格和权利。在语 境意义上，公平交易权更多的是从经济学、经济法学的角度来定义，如消费者的公平交易权、经 营者的平等竞争权等。〔5〕显然，从公平交易权的内涵上来看，如只从营利性活动来分析，它应 属于营业权中营业机会权之范畴。可见，营业权所涵盖的内容之丰富和范围之广泛是公平交易权 所远远不能比拟的。
　　二、营业自由——营业权的灵魂与核心
　　从营业权权能的内容及具体要素的分析中，我们不难发现，营业自由在营业权权能体系中居 于核心地位。由于营业权能是以自由为基本元素，在营业进入机会平等的条件下，营业权则集中 表现为以营业资格的自由取得和营业权利的自主处分等为主要内容的营业自由权能，其内容涵盖 投资自由、开业自由、商事结社自由、营业领域选择自由、交易自由、营业事项决策自由、营业 财产处分自由、歇业自由等诸多方面。〔6〕
　　(_)营业自由是构建营业权的逻辑起点
　　1. 营业自由本身就是一种权利形态。自由作为权利的灵魂和核心，表现在权利上，即主体 可自由地为一定行为或不为一定行为的资格或支配力。从价值判断的角度来分析，营业自由本身 是一种权利。此种权利在民事主体决意进人营业领域成为营业主体之后，各种以潜在方式存在的 营业自由权能就变为现实的营业权利，这些权利包括由营业机会选择自由转化而来的营业进人自 主权，由投资自由转化而来的投资决策权，由商事结社自由转化而来的企业设立申请权，由选择 营业目的事业范围自由转化而来的商事目的经营事项的选择决定权，由开业自由转化而来的合法 经营权，由交易自由转化而来的公平交易权，由内部经营管理自由转化来的内部营业自治权，由 歇业自由转化而来的企业解散、合并、分立决定权等等。可见，营业自由从潜在权利转化为实在 权利，由应然权利载明为法定权利，是营业权最原始、最基本的形态。
　　2. 在营业自由的框架内，可派生出一系列商事权利。营业权作为原始性、基础性的商事权 利，具有派生、扩展商事权利的效用。由于营业自由具有丰富的内涵，因而由其派生的商事权利
　　也就十分广泛、明了。具体表现为：因营业资格的自由取得而派生的商事人格权，即当民事主体
　　因行使营业自由权获得商事主体资格，则必然享有商事人格权（如商号权或企业名称权、商誉 权等）；因投资自由而派生的投资人对企业的一系列资本权利，如个人独资企业的投资人对企业 财产的所有权、经营权、支配权和无限责任等，合伙人对合伙企业财产的共有权、内部的共同管 理权、对外的平等代理权、利益共享权以及连带责任等，股东对公司企业享有的股权（自益权 与共益权），债券持有人对企业的还本付息请求权等；由商事结社自由派生出来的企业财产权; 由营业目的事项选择自由、开业自由、营业管理自由等派生而来的企业经营权等；由交易自由派 生出来的一系列商事债权如商事代理权、公司债权、破产债权、票据权利、海事请求权、保险合 同权利等。这样，由营业自由派生、扩展的商事权利，构成为一种完整的商事权利体系。
　　(二） 营业自由是实现营业主体利益最大化的基点
　　市场经济是一个以个体利益为本位建立起来的利益社会，民事主体以及因其投资行为而派生 的营业主体本身是一个独立的利益单元。在市场社会里，投资人以及营业主体，是“以个人主 义的典型商人为形象效益最大化是其营业行为的终极目标。我们知道，利益源于两个方 面：一是主体对己身既有利益的支配；二是主体对己身之外利益的索取和拓展。前者表现出来的 既有利益毕竟十分有限的，而唯有后者这种可拓展的潜在利益才具有无限发展的可能性。因此， 利益最大化更多的是指这种可获得、可追求、可拓展的可能性，这种可能性就是主体可以自主决 定、自主选择的一种自由空间和自由权能。哈耶克就认为：“由于正当行为规则能够影响的只是 人们努力获得成功的机遇，所以修正或改进规则的目的也就应当是尽可能地增进或改进不确定的 任何人所具有的这种机遇。”因此，“法律的目的应当是平等地改进所有人的机遇”[8 ]。可以这 样说，“在自由的社会中，普遍利益主要在于促进个人追求未知的个人目的”潜在的利益、 预期的最大利益不是来自于法律对既有财富和利益的确认和保护，而是对主体可以追求更大利 益、实现更大财富的这种自由资格和自由权能的授予。
　　营业自由所具有的潜在的与可无限发展、扩张的利益属性，决定了营业自由的初始配置平 等，对保证营业主体获得预期利益的最大化，具有基础性意义。第一，营业自由为每一个民事主 体进人营业领域提供了可能性，使民事主体在营业领域追求潜在的最大利益有了切实的资格条件 和权能保障。第二，营业自由的平等授予和无差异分配，意味着市场向一切民事主体开放，它创 造了真正意义、原始意义上的市场机会平等，这对保障公正的交易关系和市场秩序的建立具有十 分重要的意义。而公正的交易关系和市场秩序本身又是营业主体实现预期利益最大化不可或缺的 条件。第三，营业自由使主体选择最合适的营业领域和营业方式以实现财富的增值成为可能，从 而可以极大地激发民事主体的投资积极性。因此，营业自由是利益增进的内动力。第四，营业自 由作为潜在的利益，具有交换的价值。民事主体在交易过程中彼此对自_的尊重和价值的让渡， 本身是市场交易和利益实现的一种重要方式。
　　(三） 营业自由价值反映了营业的本质特征
　　营业自由的本质是为主体提供可预期的发展空间，自由不仅是主体以自身独立利益追求的一 种外在表达，也为这种利益追求的实现提供了可能。营业自由赋予主体更多的不是一种现实享有 或占有的实际利益，而是授予主体以一种平等的资格、机会和权利去拓展自己的利益、增进自己的财富、发展自己的事业的潜在利益。如没有营业自由，个体利益与社会财富则会处于凝固状 态，当事人的地位、交易关系的构建、利益分配的归属以及通过交易实现利益的调整和再分配就 无可能性，此时民事主体或营业主体所追求的营业效益的最大化也就只能流于空谈。因此，营业 自由价值对交易效益最大化这一目标价值的实现提供了权源保障。第一，营业自由价值观的确 定，为普通民事主体参与商事活动提供了市场准人机会，从而可以动摇甚至打破封建特权、行业 垄断以及计划体制对民事主体进入营业领域的限制，为民事主体参与营业活动提供了可能。它不 仅可以极大地调动民事主体投资的积极性，而且由于市场初始准人条件的无差异，其对构建公 正、开放、竞争、有序的市场交易秩序具有决定性意义。因为自由的行使要求主体必须自觉，在 正常的交易过程中，“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交 易条款形式设定他的法律关系”〔1Q〕。第二，营业自由价值对于构建整个商事制度具有指导意义。 以营业自由为基点，为了保障商人的这种资格和权利，商事制度的设计和规范的制定就必须在自 由理念和利益本位的构架中进行，诸如商事主体登记制度、商业账簿制度、公司资本制度、营业 目的范围的确定、经营管理权的内部自治、证券市场中的自律性监管、商事主体之间的契约自由 以及永续营业事项的决定等制度领域与环节，法律规范模式的选择，均涉及营业自由的域与度， 营业自由的价值对商事基本制度的确定起着导向作用。以营业自由为导向的商事制度的创设，是 很少使用强制性、禁止性规范的，而更多地授予了商事主体以“自由”和“权利”，它在于调动 主体的积极性和自觉性。但是这种“包含很少的强制性和禁止性的规范，而具有许多‘自由’ 和‘授权’规范，却可以增强权威性的强制力”〔11〕。第三，营业自由价值是民商事主体相互之 间建立公平、合理的交易关系之必要条件。营业自由的核心是对民商事主体意思自治的尊重和保 护，它既体现在主体对营业自由权的决策和处分上，也表现在诸如投资自主、商事结社自由、契 约自愿、企业内部管理自治等多个方面，集中反映了以自由选择为基点、以意思自治为要素、以 当事人交易中形成的合意为形式这一新型营业关系的本质，由于营业关系充分地照顾和吸纳了当 事人的自由意志，因此，基于营业自由形成的合同机制、投资关系、交易成果等制度所分配的利 益才能充分满足当事人的要求，这种权利、义务的配置与利益、责任的归属才能称得上公平、合 理，因此，营业自由价值是公平、合理、正义之市场交易关系的主导因子，是支撑营业权的灵 魂，是营业权权能中的核心要素。
　　三、营业权的法律属性
　　(一）营业权是一种具私权性质的民事权利
　　营业权的概念和内容决定了营业权首先是一种私权。这是因为：第一，从权利主体来看，营 业权的主体只能是民事主体，营业权首先是作为民事主体之一的自然人应当享有的民事权利；其 次企业作为现代市场经济最主要的营业主体，同时也是营业权的重要权利主体。〔|2]第二，从权 利标的来分析，营业权的标的是动态营运中的财产，营业权的实质就是主体在营业过程中对动态 营运中的财产、价值和财富所享有的一系列权利，是一种动态财产权。第三，从权利行使的目的 来分析，营业权的权利主体所追求的不是财产的静态占有和现有价值的持有，而是通过把财产投人生产、流通等营业领域，通过特定营业行为使人力、资本、技术、管理等生产要素有机结合，
　　使财产的物质形态、使用价值、地理位置、内在功能发生变化，从而实现其财产价值、利润获得 的最大化之营利目标，亦即通过营业财产的营运而最终占有、支配更多的财富和价值，满足自己 对幸福最大化的追求和财产尽量多的支配，权利行使的目标具有明显的私益性质。而且，从权利 的内容来看，与单纯的传统物权或债权相比较，营业权更多地体现在对未来商机的把握和运用，
　　它不以具体财产（物或财产价值）的占有为固有形态，而是在营业机会的享有和营业资格的取 得过程中，追求财产在动态营运中的增值。第四，从权利的实现方式来分析，营业权是一种依赖 于主体自身的主观努力和积极行为才可获得或实现的机会性权利和期待性权利，其实现有赖于权 利主体的自主和自愿，特别是在不同主体享有均等营业机会的条件下，权利主体是否实际进人营 业领域，一则有赖于其是否愿意从事营业活动，二则取决于是否通过自己积极的自主行为取得了 商事主体资格。因此，营业权这一潜在的权利必须基于主体的自主、自愿和意思自治才能转换为 实有的权利和现实的利益，且营业权的实际行使也主要或直接涉及或影响到主体的私益，权利的 实现方式具有民事权利的自治性特征。第五，从权利本位关系来分析，营业权体现了典型的私权 本位中心主义，即从国家与权利主体的关系而言，它体现为国家对营业领域的全面开放；而就权 利主体之间的关系而言，营业权则体现为不同权利主体对营业机会的平等享有和营业权能的相互 独立与彼此尊重，营业权的构架均以权利主体的最大化利益为本位而展开。
　　(二） 营业权是财产自由在营业领域的具体表现，属于主体谋求财产不断增值的财产自由权利
　　在人权权利体系中，财产权属于主体在生产、交换、分配、消费过程中形成的以财产或财产 利益为标的的权利。财产权从静态体现为财产归属于特定主体，即主体对财产权的排他性占有、控制、管领等所有关系或占有关系；从动态来看则集中表现为财产自由，即对财产之价值、使用 价值进行处分的自由。财产自由的表现形态有三种：一为直接按财产的使用价值或物理属性进行 使用和处分，如消费大米、观看电视、对住房进行装修用于自己居住等，即所谓财产使用或支配 自由；二为通过缔结合同或契约，把财产之权利让渡于他人，即所谓契约转让自由；三为把财产 投人营业领域，使之在流动中不断增值，即所谓营业自由。可见，营业权的实质是财产自由权。
　　这是因为：第一，营业权的核心是营业自由，而营业的实质是主体对其财产投人营业领域所进行 的法律上与事实上的处分，其核心是对已有财产的自由处分。因此，营业权首先表现为民事主体 以营业方式处分其自有财产在机会上的平等性和意思上的自由性。第二，营业权的实现有赖于主 体对财产进人营业领域的实质处分。一方面，主体在实际进入营业领域之前，其营业权尚属于一 种抽象的机会性权利，其实现则有赖于其营业资格的获得，而在客观上获取营业资格又须有财产 作为前提条件，缺乏作为营业之基本要素的财产，营业权则只能永远处在机会和可期待状态，而 不可转变为现实的、具体的营业权能。另一方面，营业权的实现有赖于主体在财产方面的自治意 思和自由意志，它又取决于主体对营利目标的积极追求和财产的实质处分，没有主体把财产投人 营业领域这一财产处分行为的发生，主体的营业权也不能转换成积极的、现实的营业性权利。因 此，营业权的平等享有和实际获得，均是主体在对财产自由权行使的基础上展开和扩张的结果。
　　第三，营业权标的是动态运营中的财产。因此，营业的主要内容即为营业主体对其管领的营业财 产的持续处分。
　　(三） 营业权是一种与就业权具有等值意义的个体经济发展权
　　在经济社会关系和市场交易験序的构建中，任何民事主体作为独立的个体，同时也是一个独 立的利益单元，其在分配关系和利益格局的形成过程中的利益归属份额直接决定了其在整个社会中的地位和自身幸福的享有。因此，任一民事主体，尤其是自然人个体，其对自身利益目标的追 求是经济发展与社会进步的原动力，而个体在利益追求过程中因利益份额在不同主体归属上的差 异而形成的利益格局，又是整个社会经济关系形成的基础。因此，就个体的幸福和财富最大化的 终极目标来观秦，营业权与就业权具有等值意义，共同构成主体发展所必需的从业自由和从业权 利体系。但与就业权相比较，营业权有其自己的独特性。第一，从权利基础上来讲，就业权的权 利基础是人身权，它是主体基于自己身体的独立存在，以身体内生智力和外在体力两者结合为具 体创造能力的先前存在，是就业权得以存在的前提；而营业权的权利基础则为财产权，其中财产 自由是营业权可以实现的基本条件。第二，从权利主体来讲，就业权的主体只能是自然人；而营 业权虽然从原始形态上讲，其主体应为自然人，但由于现代市场经济中，企业作为重要的营业主 体同样享有平等的营业机会权和其他营业权利，因此，营业权则不限于自然人主体。第三，从权 利实现的条件限制来看，自然人就业权的实现一方面受制于自然人自身的身体、生理、智力等主 观性条件和个体基本素质，另一方面还取决于一定经济发展水平决定下的社会分工和职位分设的 客观需求；而营业权的实现条件一则取决于国家对营业领域的开放程度，二则决定于特定主体的 自由意志和财产条件。第四，从权利的具体内容来分析，就业权的核心是对自身潜能的支配和充 分发挥，所处分的是自身的劳动能力；而营业权的重心则是对动态营运中的财产进行处分，所处 分的是独立于自身之外的财产利益。第五，从权利行使的目的意义来分析，主体行使就业权之目 的在于获得生活资料以求得生存、发展；而营业权主体所追求的目标则为财产在营运中的增值和 财富的不断累积。营业权与就业权相比较所具有的上述特点，表明营业权具有独立的存在价值， 其内容不能为就业权所包含，尽管就特定主体而言，两者具有可选择性和特定情况下的交叉性 (如营业权的行使可解决特定主体的就业问题）。
　　以上分析中，从权利的领域来看，营业权是一种具有典型私权性质的民事权利；从权利的本 质和核心要素来看，营业权是民事主体财产权中的财产自由权在营业领域的展开和扩张；从权利 对主体的意义来讲，营业权又是一种与就业权具有等值意义的个体经济发展权。可见，营业权是 一种由民事主体应当享有的具有典型私权性质的财产自由权和经济发展权。
　　四、营业权产生的逻辑基础
　　营业的行为属性表现为私人性与社会性的相互统一，其利益属性体现为自利性与利他性的相 互依存，在活动空间上可概括为国别性与国际性的一体互通，这些均是支撑营业具有权利性、正 当性、开放性的主要缘由。除此之外，营业权作为民事主体应当享有的具有财产权性质的私权 利，其内在的逻辑依据更源于人性的内在需求、市场经济的必然要求、民主政治的制度支撑和特 定商业文化的外在表现。
　　(一)人之自利理性所使然：营业权的人性基础
　　达尔文的生物进化论和现代生物基因学的研究证明，任何生物均具有趋利避害的本能，这是 生物求得生存所必须具有的一种潜能和本性，即生物的自利性，这种自利性源于生物对生存、舒 适和生命连续的追求而产生的各种欲望。作为万物之灵的人，其自利性自不待言。然而，人之自 利性与一般生物（包括人之外的高等动物在内）所具有的消极的自利性不同，人能以自己有意 识的行为即采取自觉的、积极的行动不断改善自己的生存状况和环境，以满足其无穷的欲望，这 种人所特有的自觉与积极的自利属性即人之自利理性。人的自然属性也就是人们通常所说的 “人性”，其主要内容是天性、德性和理性。首先，人人都希望自己的生命不被随意剥汗，身心 健康不受恣意侵害，人身自由不受任意限制；人人都希望自己的衣食住行得到保障与不断改善，
　　这是人的天性与本能。其次，人又是一种伦理动物，他们都希望能够生活在一个正义、人道、宽 容和相互友爱并具有一定伦理秩序与道德规范的社会里。再次，人还是一种理性动物，他们能够 认识世界并通过能动地改造世界使自己更加安全、舒适和幸福。人的这些天性、德性和理性得到 实现，就是法律对人权保障的根本目的、价值和意义所在，是人之权利存在和发展的内在根 据。〔13〕同任何生物体一样，人之自利理性的原动力来自于人作为生物体而基于其生理属性所产 生的各种欲念和对最大化幸福的追求，这是辱为人之幸福依赖于生理上的满足和精神上的慰藉， 其表现可以概括为人身上的自由、政治上的自主、经济上的自立和精神上的自足，反映在权利诉 求和利益属性上卿为人身自由权、政治自由权、经济自由权和思想文化自由权。其中营业权即为 人之自利理性在财产上和经济上之内在需求的必然反映。
　　我们知道，人之欲念与幸福的诉求能否得到满足或实现，在很大程度上取决于其对社会财富 的绝对控制份额和相对支配比例，财富的拥有量和支配比例不仅决定了该主体在社会的实际地 位，从而也就制约着其预定欲望的满足程度。因此，追求对更多财富的占有就成为人类行为的主 要动机。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”〔14)可以这样说，“人的社会生活是 个人通过利用主要在与别人交易的过程中所存在的机会和力量，达到生命的扩张，也就是通过这 些机会和力量的比例配合而得到了经济生命”〔15〕。然而，就财产的静态形式和具体分布来看，财 产的绝对量在一定时期和一定地域总是有限的、恒定的，这种财富相对的有限性总是与各种欲念 主导下人们对财富的无限追求形成矛盾，且永恒地存在于人类社会。个人暴力或战争行为就是以 武力手段来解决既定的财富存量与个人最大的财富分配欲念之间矛盾的一种极端表现。而通过把 财产投入营业领域，使财产在生产、交换等流通环节中增值，是人之自利理性更具建设意义的财 富追求方式。因为，营业财产的营运，既可满足主体追求更多财富的欲念，又可实现不同主体在 财产流转和价值交换过程中的互利。无论使用和平还是非和平的方式对既有的静态财产进行分 配，人们所获得的财产份额无论从绝对量还是在相对比例，总是有限的，而人们如果把财产投入 到营业领域，其获得的财产增值和财富的不断累积的可能性和机会则是无限的。可见，营业机会 在初始阶段的无差异分配和个体营业资格的自由取得，所解决的是人们对未来财产的期待占有和 支配，是一种可期待、可实现的机会权利，此种权利恰恰可以满足主体对财富无限追求的欲念， 同时又可以缓解既有财富与财富分配的矛盾。事实上，财产在营业领域的不断增值，既满足了民 事主体或营业主体对财富累积的欲念，并通过财富的累积使其生理属性和精神层面上的各种欲望 也得到了部分满足；同时，营业又使整个社会既有财富得以增加，能不断化解财富分配中的各种 矛盾。
　　由此可见，营业权的创设，正是为了解决有限的社会财富与人之无穷自利欲望的矛盾而设置 的一种新的财富追求方式，新配置的一种型权利类型与制度范式，它是人之自利属性理性化的结 果。正因为如此，自从有了营业权及其法律保护，人类的无限欲望才有可能在不断创造和累积财 富的前提下得到持续的满足，社会也才能因此不断进步与发展。
　　(二）市场自由配置生产要素的必然要求：营业权的经济基础
　　在构成权利的各种元素中，平等与自由是其最为重要、不可或缺的活动因子。平等与自由的 理念与需求，除了源于主体平等与自由的天性即生物性之外，在社会交往中则直接来源于商品交换中形成的市场机制与契约理念。〔16〕正是因为商品的存在和交换，平等与自由等朴素的契约观 能起到启蒙思想、唤起革命和促进制度创新与社会变革的巨大作用。正如恩格斯在《反杜林论》 中所揭示的那样：“一旦社会的经济进步，把摆却封建桎梏和通过消除封建不平等来确立平等的 要求提到日程上来，这种要求就必定迅速地获得更大的规模。”而且“这种要求就很自然地获得 了普遍的、超出个别国家范围的性质，而自由和平等也很自然地被宣布为人权”。〔|7〕
　　市场经济是商品经济放大的结果和高度发达的产物。商品作为天生的平等派，要求商品交易 双方的交换在平等、自由、互利的基础上进行。而这种平等既包括交易主体的地位平等，也包括 双方选择交易伙伴、作出交易决策的机会平等。而自由则意味着市场交易的主体在交易前和交易 中可根据其自主的意思决定其交易事务。市场是营业活动的基本场所，市场经济是以价格调整作 为基础手段自由地配置生产要素和主导财富分配的经济形态。以价格手段为初始调节方式构建起 来的市场调节机制，要求参与市场交易的主体（厂商、消费者）自觉地根据价格信号来调整自 己的供给和需求。而要实现价格机制对市场供求关系的灵敏调整，使社会有限的经济资源和生产 要素合理地配置到不同的生产部门和厂商手里，并满足以消费者为代表的最大化社会需求，必须 首先要求国家充分尊重所有参与市场交易的主体在市场准人机会的平等性和面对价格机制进行独 立理性决策的自由性。因此，市场领域的全面开放、交易机会的均等共享、供求决策的独立自 主、生产要素的自由组合、营业准人的进退自如就成为保障市场自由地配置生产要素的必要条 件。只要有商品交易和市场调节的经济领域，就要求市场的营业机会向全体市场主体平等地开 放，就必须保障所有的市场主体均有进退市场的自由。营业权中的营业机会平等和营业准入自由 就源于商品交易和市场机制对机会平等、交易自由的需求，因此，营业权只不过是市场主体之交 易利益诉求在法律权利上的最直接转换形式而已。
　　市场价格机制的自发调整同样要求市场主体之间对各自的自由竞争机会、竞争权利的充分尊 重和对自由竞争关系、公平竞争秩序的维护。营业权作为一种私权就在于要求市场主体在进人营 业竞争领域时，应对其他民事主体的平等交易机会和自由竞争权利予以充分尊重，不得使用垄断 或不正当竞争的手段排斥、压制、侵害其他民事主体自由地进入营业领域，同时也不得强迫其他 市场主体与自己进行交易。
　　(三）公共权力适度边界以外的自由领地：营业权的宪政基础
　　现代政治是民主宪政与法治政治，其实质是法律调整下的公共权力与个体权利之间相互分域 与彼此互动，其必须遵循的基本原则是：第一，凡人民（在法律上为公民）经法律授予政府行 使的权力，则为政府公共权力的边界，政府对法定边界以外的权力不得行使，否则，则属越权， 对政府公共权力机关而言，权力法定与越权无效是其必须遵守的基本规则。第二，对公民而言， 基于人民主权原则，凡人民未经由法律授予政府行使的权力或法律未作明文禁止的行为，均为公 民权利和自由的领地，即法不禁止则为自由的原则。
　　除此之外，现代政治还是实行政治与经济职能分途的社会，即为全体国民利益服务的公共性 政治事务之权力执掌于国家，而追求个体利益之经济事务则归属于民间，而其他事务则交由社会 公共团体自治。其中政府的基本职能在于受托为全体人民管理公共事务，为全体人民谋取最大利 益提供公共秩序方面的保障。因此，在民主法治的制度框架里，政府的权力边界是比较清楚的， 政府公共权力边界以外，凡涉及营业领域的具体事务，政府就应让利于民，使民间自治和个体自由有合理的范围和适度的空间，而营业权就存在于属民间自治和个体自由范围之内的经济事务领 域，在公权力法定的前提下，营业权由民事主体平等地享有和行使，则为当然之理。
　　(四）"工商兴国”与“藏富于民”主导下的利益观：营业权的文化基础
　　国家的强大和社会的进步从来就是以国民的富足和安康为基础。古代中国凡王朝或官府执行 “与民休养生息”、“无为而治”、“恤民抚商”的政策，则国家就繁荣昌盛，社会就安定和谐， 历史上几次有代表的盛世、大治、中兴无不与此相关。中世纪晚期，重商主义理念主导下的西欧 诸国，国家鼓励国民经商并殖民海外，原因在于统治阶级深知唯有恤民、利民并富民，国家才能 长治久安，国力才能真正强大。尤其到了近代，国与国之间的竞争，已由军事领域转向经济领 域，一国的生产力和国民财富的存量直接决定一国的经济力量，因此，工商兴国、藏富于民之强 国理念被各国执政者普遍接受。开放国内市场、鼓励民间投资工商业、保护工商投资者的营业利 益，成为近代各国竞相仿效的立法主题与政策措施。
　　我们知道，工商兴国的核心是工商富民与藏富于民，因为只有一国国民的普遍富有并具有市 场竞争力，国家之经济竞争力才有切实的保障，而富民、强民之文化理念唯有在法律制度上创设 营业权，才能对该国国民之投资积极性和普遍营业有持续的推动。近代西方诸国工商业者从对营 业自由的抗争到营业权载人宪法的历史充分说明：正是有了工商富民、开放强民这一商业文化作. 铺垫，营业权的法律化和制度化才被认为是顺理成章。〔18〕
　　五、营业权的法律地位
　　(一） 营业权是一种具有应然性质的基本人权
　　从权利的性质来看，营业自由是民事主体以追求幸福、实现财富增值、提高个体生活质量为 目的所应当享有的、不可剥夺的权利，它是人权中自由权利的重要内容，是人之所以为人所应当 享有的权利。因此，即使法律对此未作规定，从人之自利理性的角度来看待，人对自身预期利益 目标的设定和追求是其生存和发展所必需的，是人类通过劳动、营业等多种手段以实现其生存、 发展的内在要求在权利上的表达和法律上的反映。就个人而言，以劳动直接谋取物质资料之权是 为劳动权、职业选择权或就业权，而以营业手段使财产增值而间接获取更多的物质生活资料和财 富之权则为营业权或营业自由权，此种权利与就业权一样，具有与生俱来、不可剥夺的属性。因 此，笔者认为，营业权是一种与民事主体之独立人格共生的一种应然性权利。营业权是民事主体 为追求幸福的最大化而应当享有的权利，属应然权利的范畴。
　　(二） 营业权是一种具有原始位序的商事权利
　　营业权在商事权利或经济权利体系中是一种最原始的权利，它属于第一位序性质的权利。这 是因为，没有营业自由权，其他一切商事权利或经济权利均无从谈起。主体没有营业自由，就没 有实质上的财产自由，其因营业获得的财产以及由财产派生的各种权利就不具有正当性和合法 性，更谈不上稳定性。营业自由本身就是一种权利形态，此种权利在民事主体决意进入营业领域 成为商事主体之后，各种以潜在方式存在的营业自由权能就变为现实的商事权利或经济权利，营 业自由从潜在权利转化为实有权利，由应然权利载明为法定权利，是商事权利或经济权利最原 始、最基本的形态。因此，从权利的位序来看，营业权是一种最为原始的商事权利或经济权利， 它是派生其他商事权利或经济权利的基础和依据。
　　(三） 营业权是一种具有基础地位的经济权利
　　营业权在私权体系中是一种基础性权利，这是因为：第一，营业权是商事权利得以形成的基 点。营业权的存在是一切商事权利得以产生和存在的前提。如营业机会平等权，则制约着其他商 事权利的存在，对特定投资主体而言，如果没有营业机会平等权的原始配置，其投资形成的业主 支配权、合伙份额权或股权也就没有存在的可能。第二，营业权的基本状况反映一国国民的经济 地位和社会境况。营业权的残缺和营业权被国家或少数人垄断，只能说明该国社会应有的公正、 市场必要的开放存在欠缺，营业机会分配的不公平必然是产生社会财富配置严重不公最主要的原 因。第三，营业权的内容是划分一般民事权利与商事权利的基准。一般认为，商事权利与一般民 事权利的主要区别为商事权利存在于营业领域，而一般民事权利则存在于非营业领域。如前所 述，在营业自由权的框架内，可派生一系列商事权利。营业自由权作为原始性、基础性的商事权 利，具有派生、扩展商事权利的效用。第四，营业权的充分行使是人类在经济上得以彻底解放的 标志。如果说民主政治的核心是政治自由，那么市场经济则是以营业自由为核心价值建立起来 的、〔19〕营业权得以充分行使的经济形态，没有营业权的充分行使，市场经济就没有权利基础。 第五，营业权体现了市民对国家给予个体以充分发展机会和全面开放市场的最低要求。营业是主 体自觉、自为的行为，是市民依靠自身的财产、智慧和才能求得生存、发展和幸福之基本诉求在 权利上的表达，是个体发展和市场开放的起点。因此，没有营业自由和法律对营业权的保护，所 谓个体的幸福、市场的繁荣与经济的发展，均是不可想像的。
　　(四） 营业权是一种具有潜在利益的个体发展权利
　　营业权与其他现实性商事权利不同，它赋予主体的是一种潜在的机会、资格、权能和利益， 它只是给主体依其自愿进入营业领域、进行营业活动提供了一种可能性，而这种可能性能否转化 为现实的权利和实际利益，一则取决于主体自身的意思和财产状况；二则取决于法律预设的营业 准人条件。只有主体自己决意营业及其财产状况为营业提供了现实基础，达到法律设定的营业准 入条件，则营业自由可以转化为商事主体实在的权利和现实的利益。因此，营业自由是一种可带 来潜在利益最大化的商事权利。而且，从权利的内容来看，与单纯的传统物权或债权相比较，营 业权更多地体现在对未来商机的把握和运用，它不以具体财产（物或财产价值）的占有为固有 形态，而是在营业机会的享有和营业资格的取得过程中，追求财产在动态营运中的增值。
　　{五）营业权是一种具有集合性质的自由权利
　　如前所述，营业权不仅仅是一种具体的权能，而且是由多个与营业相关的权利和具体权能的 集合，它是一种由民事主体所享有的，以营业机会平等权、营业资格自由取得权、营业领域的自 愿选择权等营业机会性权利为原始的、抽象的形态，以民事主体取得营业资格之后所派生的营业 事项的自主设定权、营业方式的自我决定权、经营管理的独立决策权等具体营业性权能为基本内 容，以营业侵权请求权为保障手段所构成的一组有机的权能体系。
　　六、结语：营业权的理论意义
　　营业权的提出，是对现有人权和法学理论的丰富和发展。第一，营业权作为经济人权的重要 内容，兼具个体生存权和发展权的双重属性，长期被学者们所忽略，更为国家立法所漠视。从学 理上引进营业权，不仅可以从理论上丰富现有人权的内容，还使人权权利体系更为合理、完整。
　　第二，营业权的独立性和基础性，使其载入宪法明示为公民的基本权利已十分必要。近代营业权 人宪的历史表明，把营业权载人宪法，使自然人权利与公民权利统一，使资源、机会面向全体国 民平等全面开放，是经济人权作为基本人权被法律化的标志，是国家对以营业权为代表的经济人 权的承认并予以保护的起点，是国家在经济政策和经济制度设计方面作出重大调整的转折点。因 此，提出营业权的概念，对推动宪法中有关权利类型化的研究和权利保障性的制度创新，推动下 一轮以营业权人宪为重要内容的宪法修改，具有理论指导意义。第三，营业准人制度的厘定，有 助于划定政府公权力的边界。我国现行有关经济和营业性事务的行政许可和严格审批制度，有相 当部分是对民事主体应然性营业权的限制和变相剥夺，而在营业权理念的主导下，将意味着我国 以管理为本位的经济行政立法观念的重大转变和国家控制管理型经济制度的全面改革成为必然。 第四，营业权作为一种基础性的民事与商事权利，集中表达了私法中主体对财产自由的内在要 求，创立营业权并对其进行类型化研究，对民商事立法特别是行将进行的民法典起草与制定，如 以营业自由价值观、营业机会平等观、民事主体转换为商事主体、以营业自由为基点以交易效益 为目标价值观来指导商事制度的设计，无疑具有重要的参考价值。第五，营业权中营业自由准人 制度的确立，从经济法的视角对确定国家投资行为和政府经济行为的性质和效用，限定国家经营 范围，选择政府对民间营业的适当管制、调控方式，也具有理论价值和实践指导意义。
　　[1]本文系教育部“新世纪优秀人才支持计划资助”项目（NCETM)9"0336)和2011年度国家社会科学基金一般项目 “我国商事登记制度统一化改革研究”（文号：11BFX036)的阶段性成果。
　　[2]肖海军，法学博士，湖南大学法学院教授、博士生导师，湖南大学商事法与投资法研究所所长。
　　[3]在我国，经营权即经营自主权，在更多的场合和语境是特指国有企业所享有的独立于政府行政干预、对企业内部经 营事务依法作出决策的权利。如：1999年7月23日，国务院发布的《舍民所有制工业企业转换经营机制条例》第6条规定， 企北经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。
　　[4]陈晓星：《公民的开业权及其法律保护》，栽《法商研究》2004年第2期。
　　[5]邱本：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础构建与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版，第364页。
　　[6]肖海军••《论营业自由——商法价值的展开》，栽范健主编：《商事法律报告》（第1卷），中信出版社2004年版，第 39- 70 页。
　　[7][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第72页。
　　[8][英]弗里德利希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第220~　221 页。
　　[9][英]弗里德利希.冯•哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2〇00年版，第2页。
　　[10][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第74页。
　　[11][德]马克斯•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第160页。
　　[12]15世纪以来，自然人作为营血主体的基础地位逐渐被企业这一新的营业主体所取代，至18世纪，企业在营业中的 主导地位得以确立。
　　[I3]李步云：《论人权的本原》，栽《政法论坛》2004年第2期。
　　[14]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1961年版，第82页。
　　[15][美]约翰• R.康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，商务印书馆2003年版，第50页。
　　[16]李步云、肖海军：《契约精神与宪政》，栽《法制与社会发展》2005年第3期。
　　[17]《马克思恩格斯选集》第3卷（上），人民出版社1972年版，第M5页。
　　[18]肖海军：《论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权》，栽《法律科学》2005年第2期。
　　[I9]笔者认为，从权利形态上分析，经济自由在法律上具体表现为营业自由，或者说营业自由是经济自由的核心。