近年来，以“三桶油”为代表的中央国有企业频频入选世界500强榜单的“佳绩”屡被官员作为“大国崛起”的证据。与剧增的经济影响力形成鲜明对比的是，这些国家公司垄断公共资源、挟持人民利益、逼宫政府决策的种种劣迹，令其在国际国内社会美誉度持续低落。[1]2006年“中石油”与“国家电网公司”分别被《财富》杂志评为中国企业社会责任承担倒数第二与第一名，在一定程度上反映了这一问题。公益性评价持续低落降低了这些公司制社会主义经济单位的存在必要性与合法性，令其越发符合查尔斯·德伯对西方社会公司异化形式[2]—“公司帝国”—的特征描述{1}。笔者在此并不试图对“公司帝国”进行治理结构方面的讨论，而希望向前分析现代公司与其制度支柱—法人—间的联系，试图在近乎“免检”的法人制度与公司制度融合的公理性前件中寻找症结。

　　一、法人与公司制度融合中的逻辑循环

　　（一）法人与公司制度的融合

　　“法人者，非自然人，乃依法律之规定，享有权利能力之人合组织体（社团）或财产组织体（财团）。”[3]“公司”是以股份制为基础的企业形式。二者原为分属民法与商法领域的不同范畴。随着法人与公司制度交融，公司成为典型的社团法人，这在不少大陆法国家《民法典》、《商法典》或《公司法》中有明示。“法人制度可以说是在公司的形式上，特别是在有限责任公司和股份有限公司中获得了最高的实现，实践中人们经常将法人与公司作为同意语使用。”{2}法人制度为整合历史上特许合股公司（chartered joint-stock company）、未注册公司（unincorporated companies），以及大陆法传统中的康孟达（commenda）与索塞塔（societas）等不同企业形式的有益方面，构建现代公司制度创造了条件。[4]“只有当独立的法人资格、股东的有限责任和资本的合股性和可转让性结合到一起，才孕育出现代公司法人人格制度。”{3}在一些学者看来，在未对“公司”与“法人”进行专门术语区分的英美法国家“公司（法）”与“合伙（法）”被“区别”。之所以能够进行区别，无外在能力、财产与责任等各主体化程度方面的“法人性”被人为注入了“公司”而非“合伙”，以至可以将“法人与公司作为同意语使用”，无须另立概念。这体现了英美法较大陆法更为充分的法人与公司制度融合{4}。法人与公司制度的融合也反映在我国国有企业改革进程中：法人具有独立财产与责任能力—公司获得法人人格—因此公司获得“具有独立财产”、“承担独立责任”之法人能力。这成为三段论式的“公理”[5]，“现代企业制度”由此产生。

　　但作为大前提的法人“具有独立财产”、“承担独立责任”却远非法人制度古往今来的公理。法人独立财产与独立责任观念的固定，恰恰是因为法人制度遭遇了那“小前提”的近代公司实践，从而隐含了逻辑上的循环论证。

　　实现“资产分割”（ assets partitioning），股东有限责任一直是公司制度的追求{5}。但自荷属东印度公司以来，上述特征并未成为公司制度的普适与一般内容。它要么借助特许状、判例等形式偶然与个别获得，要么存在于未获法律正式承认的康孟达与索塞塔等商业组织的合同条款与商业习惯中。这体现了包括特许合股公司在内的商业组织在“重农主义”时代形成的社会组织身份格局中的劣势。[6]“重农主义”向“重商主义”社会变革的关键是扭转公司的身份劣势，使少数特许公司以外的广大未注册公司，以及康孟达、索塞塔等合伙企业也能受惠于身份改善。特许公司本身也必须直面随着民族国家与共和时代降临，寄托于特殊历史环境的特许制终将瓦解的事实，必须考虑如何在旧有准入限制衰退的后特许时代，继续获得新生民族国家的扶持，在与其他商业组织形式的商业竞争乃至制度竞争中保持优势地位。这些因素都促使了包括公司在内的各种商业组织向法人制度寻求融合：

　　公司制度寻求法人人格，通常的理由是“公司是市场经济最重要的主体”{6}，在合股制令公司成员剧增的情况下尤其需要替代广大成员的统一诉讼主体资格。但从公司扭转身份劣势的功利角度看，还包括觊觎新兴民族国家赋予法人制度控制结社自由、续造团体身份格局，籍此分配社会公共资源的功能。在法人成立问题上，某些带有民族国家统治目的的政策因素往往代替了罗马法以来对团体内部结构的考察。“法人资格”成为公共政策喜好的团体的“准生证”{7}。马斯·莱赛尔认为，1896年《德国民法典》将法人限于“较大团体”是因为国家害怕大的团体，尤其是工人阶级政党对政权的危害，希望通过登记制度诱使这些团体进行登记，使国家掌握这些团体的具体资料，以利国家监控。“这种立场在商事公司组织中亦有类似表现。适合于区域性小型企业的无限公司与两合公司这两种公司形式没有政治嫌疑，因而就没有必要对其进行特别监控，当然也就没有什么动力要赋予他们以法人资格。”{8}总之，通过“法人”与“非法人组织”的对位区隔，通过否认“部分权利能力”的中间状态，社会组织被以是否获得法人地位的认为分为在社会政策上具有等级身份性质的两种状态，从而形成法人对非法人组织长期的非公平制度竞争优势。通过与这样的法人制度融合向新兴民族国家宣誓效忠[7]，公司制度才能在短时间里扭转在传统社会身份格局与制度竞争中的不利地位。

　　公司与其他近代商业组织共同塑造了法人制度。“公司法人人格赋予的目的是创造独立财产的主体，实现法人财产的独立性和法人与构成成员（股东）财产分离”。[8]从积极财产方面看：由于特许合股公司统一经营的需要，特许状中关于“独立人格”的授权内容日多。首先是“公司名称”，继而是代表不同于成员个人行为的法人行为的“公司印章”的出现；接下来是代表维护“自身权利”地位的诉权的赋予；最后是人格独立的物质基础—取得独立财产权—资格的肯定。[9]从消极财产方面看，在康孟达与索塞塔等早期合伙形式中，通过当事人合同约定与商业惯例塑造的个案与局部的有限责任，成为后来国家法律中相关制度的素材。“法人人格成为构建有限责任制度的最为根本的法律技术工具”，“有限责任与以及与此相关的独立财产是法人构成的条件”{9}。由此公司才可望发育成一个以独立财产对“自己”行为负责的“完人”。[10]这种为公司制度量身打造的法人制度虽不管在公司制度发展之初还是现代，都不能解释全部社会团体的民事生活，但还是因公司制度的巨大社会影响力对法学研究与立法形成渗透，逐步占领法人的范式地位。虞政平博士认为“其他类型的法人也从公司责任独立中得到启示进而引进了独立责任，由此独立责任在整个法人制度中得到了确立”{10}。虽然论者承认这只是一种猜测，但反映了学界的一种典型思维路径：法人“完人”标准不仅反哺公司制度发展，更在思维中替代“不加定语”的法人，在增加法人制度“内涵”（成员有限责任）的基础上限缩了法人的“外延”（如合伙就无法称为法人了）。这也反映在《德国民法典》中—将法人限于成员承担有限责任的“较大团体”，构筑法人与“无权利能力社团”的体系区隔[11]，借助伟大法典的示范效应化身成为一个“免检”的“公理”。可见“一个制度之成型可能混杂理性与非理性之选择而成，有时多非经过精心设计，亦不具备宏观的远见。”{11}

　　（二）法人与公司制度融合中的逻辑循环

　　法人与公司制度融合中的逻辑循环已呈现眼前：财产独立与责任独立是法人制度的内涵，公司获得法人人格，于是公司获得财产与责任独立之惠。但法人制度原本并无责任独立之内涵，独立财产亦很含糊，恰恰是公司实践按其所需塑造了法人财产与责任独立特征。“这一变化给大陆法系的法人概念带来了诸多的影响，甚至使许多人曲解了法人的本来面貌，为本来就抽象的法人更增加了使人误入歧途的因素”{12}，如“法人制度首先开始于公司，后扩及于非营利的组织”{13}之类。但这虽属误解，却也歪打正着的揭示了中世纪以后公司与法人制度融合的基本原理：为公司制度发展注人“公理”的法人制度很可能是公司制度寄存争霸理想、渗透与俘获公共政策的“魂器”。借助法人独立财产与独立责任的制度“公理”，历史上针对部分商业组织，个别与暂时存在于商事习惯中的财产独立、股东有限责任的资产分割待遇，得以有选择的向某几类目标公司一劳永逸地批发赋予。

　　逻辑循环中隐含的陷阱也浮出水面：塑造法人“完人”标准并非中世纪后期哪一类商业组织一己之功。费尔摩里在探讨“现代公司法之历史渊源”时便广泛研究了“管制公司”、“合股公司”、“行会”、“未经注册公司”以及“有限合伙”对英国公司法形成的历史贡献。[12]同时代大陆法国家的康孟达与索塞塔对投资人有限责任的早期争取同样直接影响了法人标准有关方面的建立{14}，这较特许合股公司为法人制度注入的独立财产权要素并不输重要性，相比特许公司附带注入的“特许理论”更符合商法自治特征。结果却是发展了的法人制度偏袒股份公司，限制非公司、或非典型公司企业的法人“拟制”，长久的将康孟达与索塞塔及其后裔放逐到非法人组织地位上。在利用其他企业组织形式对塑造法人标准的重大贡献之后，公司制度（主要就是股份公司制度）再借助被特许理论渗透的“法人拟制说”[13]，“名正言顺”地阻止其他企业形式享受法人化成果。公司借助法人地位获得更为优越的制度竞争力脱颖而出，在各企业形式间形成以己为中心的新“支配一服从的社会秩序”{15}。这种逻辑障眼法使那些硬注入法人制度，再美其名为公司制度前件与公理的东西，虽然扭转了公司在旧有社会组织身份格局中的不利地位，但也并非致力于社会组织身份格局的终结，实现社会组织“身份”到“契约”的转变；恰恰相反，它不过谋求公司类型一己在社会组织身份格局中位次升进，给各商业组织间形式上的公平市场竞争埋下了制度竞争不公平的新的“身份陷阱”。

　　二、法人与公司制度融合的主要风险—公司帝国的崛起

　　具体而言，法人获得“广义财产”与“基本权利”两起事件，在法人与公司制度融合中发挥了关键作用。

　　（一）法人“广义财产”与“公司帝国”的形成

　　1.“广义财产”理论的提出

　　“ patrimoine”一词在十九世纪为法国学者奥布里和劳提出，尹田教授在引进时译为“广义财产”。“广义财产指民事主体拥有的积极财产与消极财产的总和，其中，积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产为债务及负担。”[14]“一切人均应以全部财产履行其全部债务”（《法国民法典》第2092条）。该理论最重要的意义是“揭示了财产与人格的内在联系”{16}: （1）惟有民事主体可享有广义财产；（2）一切民事主体均享有广义财产，即便当事人一无所有，好比新生的婴儿有要求父母抚养之权，无产者有要求政府救济的“债权”，这使个人可以往来于私人与公共领域；（3）任何人只享有一项广义财产，如同人格不可分割，广义财产也不可分割；（4）广义财产不得与主体分离、不得转让。[15]

　　广义财产理论最初与法人制度格格不入：自然人广义财产的不可分性阻止了在自然人以外广义财产主体的形成{17}。但公司制度需要实现资产分割。于是狄骥发展了传统广义财产理论：一个人除一般的广义财产外，还有用于特定目的（如商业投资）的广义财产，这一广义财产可以在生者之间概括转让。这一由各个自然人分出并在新的组织体中重新联合、特定化之广义财产部分，得使团体“将其成员的相互间的差异予以连接，团体取代了其成员的人格并使特定的财产无需依托于成员的人格。如此一来，财产可以在无主体的情况下存在，此即所谓‘目的财产’（patrimoirnes-but）”{18}。结合《法国民法典》尚未直接承认法人人格的历史背景，拉大特定目的财产与自然人间法律上的距离，为新生团体留下了发展空间。《法国民法典》未规定法人制度，但很快在1807年法国《股份公司法》中率先普遍赋予股份公司股东以有限责任，与上述理论不无关系。

　　2法人获得“广义财产”

　　自然人为伦理性主体，法人则反是{19}。欲使广义财产与法人联姻，还需要缩短自然人与法人间的伦理差距。这一任务的完成得益于德国民法中对人格概念的“空壳化”设计。人格被由财产法中抽离，变为单纯的资格或曰可能性—权利能力，使之得通用于团体之上。法人在民法上的对应概念不是生物意义上的人（Mensch），而是自然人（natu-erliche Person）概念。二者都不是自然生活的普通概念，而是被法律构造的表述法律主体的概念，指向法律上的主体能力{20}。马克斯·韦伯认为，“法人的概念是同语反复，因为人格人的概念总是一个法律的概念。当人们将胚胎和成年人视为作为主观权利和义务的载体，而视一个奴隶不是主观权利和义务的载体的时候，二者只是达到既定效果的法律技术手段。在这种意义上，法律人格总是拟制的。”{21}凯尔森认为，传统的法学在界定自然人时说他是生物意义上的人（man），而法人则是非人类的人（non-man）模糊了二者实质上的差异性。法人同自然人一样，二者都是法学上的构造，自然人也是一种“法人”{22}。结果是法人非伦理性影响到自然人的同时，自然人释放出的伦理因素也影响到法人。如此法人当然也获得了广义财产。“自然人或法人均有其广义财产，尽管法人的广义财产因其为法律上的创设而在此显得较为模糊。但无论公司、社会团体或各种基金会，均表现了存在于法律人格与广义财产之间的内在联系。凡存在法律人格，便必然有一广义财产；凡存在广义财产，则必有一法律人格。”{23}

　　3．广义财产之于法人制度的功能

　　其一，法人人格的形成力。“个人是否具有人格并不以财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体，而团体具有人格则是要以拥有财产为绝对要件，没有财产的团体不可能具有独立人格，财产是法人人格不可缺少的要素。”{24}相比婴儿对监护人的抚养请求权，法人向出资人提出的充足出资请求权更为确切与可量化（尤其对实行法定资本制的公司）；相比穷汉的救济请求权，现代社会赋予法人（尤其是企业法人）向国家寻求越来越多样化的从确保生存到促进发展的种种补贴、贷款、援助、退税等新财产请求权，企业法人由此成为执行政府对抗贸易保护或实施贸易保护，争取更有利竞争地位的经济外交工具。在中国与俄罗斯这样的转轨国家，广义财产的法律形式还是企业组织向国家母体要求分权自立的谈判平台。[16]

　　其二，对法人人格的保持力。广义财产的整体性与不可分性本是为了保障个人生活的完整、独立与自由。法人的广义财产的不可分性使企业财产总体独立于企业成员、管理层、员工等等，以防混同与侵吞，这正合两权分离条件下公司资本稳定、资产分割之需。资产分割也意味着责任分割，法人须以独立财产独立承担责任，成员不再承担连带或补充责任。在激烈的商业竞争中，广义财产的整体性还可演变为暂时性高积累、低分配的法人增值利益内部循环体制。一个法人只有一项广义财产，这足以使人们对公司设立具有法人资格的全资或控股子公司的行为动机提高警惕，加强监督。

　　其三，对法人人格的拓展力。广义财产赋予法人请求国家促成与保障其人格存在与发展的广泛权利，这成为法人“基本权利”的滥筋。“揭示了财产与人格的内在联系”的广义财产使法人财产权在产生伊始便具有了“财产性人格权”的制度功能{25}在我国，法人更获得了“人格尊严”，甚至法人提起精神损害赔偿之请求权都变得可能。[17]这些都给萨维尼以来法人人格仅限私法上的财产性人格之界限被突破埋下了伏笔。

　　其四、对法人人格的评级力。广义财产理论落实了法人“完人化”追求，使法人取得了与自然人近似的人格解释。以广义财产作为标准，替代历史上的身份位序，社会团体被划分为新三六九等：拥有广义财产的团体即为完人式的法人；仅仅是在积极财产上独立而消极财产不周延的（无独立责任能力的法人），它要么是法人制度的幼年形态（如日耳曼式总有团，积极财产上独立却没有消极财产的周延，从而对应因未成年而无完全行为能力与责任能力的自然人），要么是非完善体制下的“畸形”法人类型（如作为改革对象的国有企业），要么是非法人团体（这如德国民法上适用合伙的无权利能力社团）。这制造了法人制度中的“身份”格局，人为扩大了以公司为代表的完人式的法人。相对于历史传统中的合伙为代表的非完人组织（非法人组织）的制度竞争优势（如果有的话），以非竞争的方式限制了后者在社会生活中的发展，并导致了股份公司制度崇拜与转轨国家的相关路径依赖。

　　4.“广义财产”助推“公司帝国”的形成

　　“经济活动的需要导致了团体人格的承认，但不幸的是，经济活动需求的进一步发展促成了法人制度的异化。”{26}但不幸的是法人制度异化不过是公司制度异化，团体身份复辟的缩影。从更广阔的社会视角看在法人“完人化”助力下的公司制度在近代的迅猛发展，那种在法国民法典制定的时代受到充分关注的法人“封建劣根性”在当代以新的面貌复苏了：

　　其一，对内垄断经济资源。法人的广义财产的不可分性排斥法人成员、雇员、债权人的分配请求。结合蓬勃发展的股票资本市场，广义财产制度不仅令上市股份公司（或曰“公众公司”）成为名义上托管巨额公众投资的“公器”，更因广义财产本身的独立性，对公司法人的专属性，而日益拉大与单位投资人在日益巨额的投资总额中比例稀释的投资者权益的距离，而日益演变为公司管理层的经营性“私产”，将中小股东压缩到“用脚投票者”的尴尬地位。不仅如此，半个世纪以来世界主要公司对股东平均股息分配率逐步下滑，职业经理人阶层与董事会不断消解股东会职能，中小股东利益弱化等现象都应证了这一点。进一步是，广义财产还方便了公司管理层对公司股东实行区分待遇，服务公司经营战略。例如在中国内地，据2008年的数字统计，仅中国石油、中国石化、中国移动、中国联通4家

　　公司4年海外分红就超过1000亿美元，而中国内地全部上市公司在此前18年里给全体股民的分红总额才刚刚超过2000亿元人币。[18]广义财产整合了股份制发展、企业规模化、成员增加，尤其是大型上市公司等“公众公司”出现等经济原因，迫使投资者退居幕后，推动经营者走向前台唱起了主角。“二十世纪是经营者的年代”，“经营者资本主义”或者叫“经营者专政”的局面出现了。最终促使形式开放的股份公司乃至上市公司走向实质自闭、利益内部循环的僵局。[19]

　　其二，从外寻求社会权力。“法人形式的意义在于，它创造了可以使各种集团去争夺社会指挥权的条件。”{27}现代公司在政治、经济生活中扮演着任何其他企业形式都无法企及重要角色，其范围甚至超过了国界、洲界，其权力越来越政治化，并成为“具有广泛社会性影响的控制形式”{28}，“个人面对公司权力显得十分渺小和脆弱，传统的市场民主和契约精神也受到了挑战。”{29}所谓“公司权力”已经不仅仅是公司在财产权利方面的巨大保有与增长能力，及其对其他民事主体构成的市场性压力，而是被人称为“私人政府”的准公权力的东西了。正如提出“私人政府”一词的美国政治学家麦克考内尔所认为的，当代公司融合了传统的私人经济实力以及广泛的准政治力量，对市场行为、公共政策、民众观念施加影响，在通常情况下，这些作用应由政府来发挥。而与政府不同是，企业“不仅没有得到应有的监察，而且也没有对其员工进行适当的保护”。随着代表公众控制的特许经营体制的瓦解，公司方便地通过法人财产制度对生产性物质资料的集中与垄断，控制了民众的谋生手段，压制了其他经济组织形式的发展空间。但这一切又掩盖在法人人格与自然人人格的趋同性设计中，掩盖在各社会组织在法律面前一律平等，微观经济生活中竞争平等的教条中，而看似无可挑剔。所以查尔斯·德伯才会认为，以私人产业之名而掩盖私人政府之实，是比历史上任何独裁与帝国主义更危险，也更有欺骗性的专制主义的“噩梦”—“公司帝国”。本应“全心全意为人民服务”的法人居然助推公司成为“更强更智”的“超人”，令创造出法人制度的自然人堕为“弱而愚”的“弗兰肯斯坦”（Franken-stein），意即毁灭创造者自己之物，公司制度“工具理性”扩张损害其最初目的的异化轨迹何其明显。[20]德伯最终认为，随着“企业神话”的树立，民主体制将走向终结。[21]

　　（二）法人基本权利与“公司帝国”的巩固

　　公司法人获得宪法性权利，“公司帝国”获得了合法性外衣。

　　查尔斯·德伯将十九世纪的公司企业从国家控制之下的有限产业，一跃而为影响国家的“私人政府”的过程分为两阶段。第一阶段：“特许理论的崩溃最终导致了企业权力在可能的层面上的扩张……而企业不再被作为特殊的政治性产物来看待，因而他们也享有了与所有其他社会个体与全体相同的特权……而且它们所获得的权力在人们的头脑中与普通民众所拥有的自由没有什么两样。”这是公司摆脱旧有特许制束缚，实现“政企分开”的过程。第二阶段，上述变化在1886年取得了实质性进展，美国最高法院在“圣可拉拉案”中作出了关键性判定：企业应当被看作是一个有资格拥有宪法《第十四修正案》所保障的正当程序权的个体。然而《第十四修正案》本身长期以来正是为了使奴隶获得平等与自由，成为“公民”而存在的伦理性条款。“从此，人们不得不面对一个事实，那就是法院向他们宣布，他们所拥有的自由将与企业所被赋予的权利长久的纠缠在一起—也就是说，任何试图剥夺企业特权的行为无异于向人们自己所拥有的、受法律保障的权利发起挑战”，“到二十世纪初，在法院的帮助下，企业堂堂正正地加入了合众国公民的行列。与其他公民一样，企业受到法律的保护、拥有不可剥夺的财产权。”{30}

　　在转轨时期的俄罗斯，我们还会发现一个公司帝国获得合法外衣的过程被压缩到极短期间的例子：自上世纪九十年代以来，大规模私有化在摧毁计划体制下国有财产格局的同时，塑造了一批日益控制社会经济命脉，广泛干预政治生活的有俄罗斯特色的“金融工业集团”。我国媒体往往关注这些集团近年来屡受打压，但却忽略了另外一个事实：俄罗斯宪法法院不断扩大解释《宪法法院法》中得提起“宪法诉愿”的主体范围，将“追求商业目的”的公司法人也包括进了具有宪法诉权的“公民组织”的行列{31}，令自普京总统第二任期以来开展的“反寡头”斗争进人“钳制—妥协”交织的，更为艰巨与复杂的历史阶段。

　　借助基本权利的第三人效力，法人还极大的充实了过去仅名义上拥有的“人格权”，甚至被认为也可提起精神损害赔偿{32}。对此笔者赞同尹田教授的担忧：“如果将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并予以法律保护，则无异于赋予法人人格以社会政治属性，而具备强大经济实力的企业将有可能借此跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体。其后果之严重，足令人不寒而栗。”{33}笔者认为，在“公司帝国”早已是事实存在的情况下，即便不规定法人人格权也不能防止作者所担心恶果的出现。

　　（三）法人与公司制度融合续造社会组织身份格局

　　出于对梅因爵士“从身份到契约”论断的推崇，“身份”逐渐成为现代民法学的遗迹{34}，学者甚至认为在现代社会家庭关系外已无民法上的身份{35}。梁治平先生认为“身份到契约的运动”就是从“团体本位到个人本位”的过程{36}。但在公司帝国形成过程中我们看到的是“从一种团体身份到另一种团体身份的运动”，是从“重农主义团体本位到重商主义团体本位”的变化过程。

　　公司对股东、员工，对消费者与社会公众命运的支配左右固然是从“契约到身份”的反动，但更具隐蔽性的是在公司制度渗透下形成的法人标准将社会组织分为法人型与非法人型，令部分社会组织无从通过法人制度充分获得国家政策与公共资源支持。虽然非法人组织未必都谋求这些好处，非法人企业与企业法人的微观竞争中也未必输之于非法人地位。[22]但从身份到契约未竟事业的继续，及宏观社会文明构建之角度看，尚未摆脱结社控制功能的法人制度选择性接受公司制度渗透，排斥其他企业类型及非企业类型组织影响之本身，就有功利主义的制度寻租意味。由此形成的公司一法人制度融合体可能妨碍企业间微观经济竞争基础平等的形成，妨碍人类结社自由的多样化选择，妨碍非营利性事业的发展以及多元社会的形成。由此形成的各组织类型制度竞争中的优劣序位便具备了身份的“比较性”、“区分性”与“被动性”特征{37}。因此，面对“现代公司制度具有超越国界、民族和社会的技术性格，其历史价值集中在‘集资优势’、‘生长优势’、‘分担风险优势’与‘管理优势’四方面”{38}之类赞美之辞时，也不得不冷静扣问这些优势形成过程的“原罪”。同时在某些因“充分竞争”而形成的“自然垄断产业”（ natural monopoly indus-tries）的正当性与有效性证明过程中[23]，也应考虑有关企业是否借助了公司制度身份优势对其竞争力形成加权。毕竟续造而非终结团体身份格局，这才是法人与公司制度融合带来的需要“身份到契约”运动审视与干预，但事实上我们往往被忽视与掩盖了其代价。

　　三、法人与公司制度融合风险的中国化—“官商公司帝国”的崛起

　　近年来，中国“三桶油”为代表中央国有企业的在各方面越来越接近西方“公司帝国”，除因公司—法人制度融合过程中的通病外，还加入对法人制度的特色化苛求与某些传统因素的潜移默化，这使法人与公司制度融合风险也具有了“中国特色”。

　　（一）狭隘的法人“完人化”苛求与中国式“公司帝国”

　　就法人制度的财产内涵（广义财产）正式立法始于苏俄。1922年《苏俄民法典》第13条规定：“法人是能够独立取得财产权、承担义务，独立参与诉讼的人合组织、机关与团体。” 1964年《苏联民法典》第32条规定“法人以属于它的财产（作为法人的国家组织责一拨付给它的财产）负责清偿自己的债务。”受其影响我国《民法通则》第37条规定“法人设立条件”包括“法人要有必要的财产或经费”，“法人能够独立承担民事责任”等，体现了较西方立法对法人标准“完人化”的更高要求。

　　按照初衷，上述“完人化”法人标准的适用对象是极为狭隘的。在中国“立足于国有企业改革研究公司治理更加符合企业实践的基本目标。”{39}“法人财产权”成为公司法人向国家投资人争取从公权力母体脱胎，争取更多权利空间，同时对国家而言则是争取更多的债务连带豁免的博弈平台。股份公司作为最能体现“自主经营”、“自我发展”、“自负盈亏”等特征的现代企业法人，成为国有企业改革的标准。法人“完人”标准主动服务于国有企业改制、脱困、振兴之目标，主动与国家股份公司融合，而不是被广泛的市民社会公司实践渗透，是我国与西方“法人一公司”制度融合史的重大区别{40}。对此有学者评论道“西方社会的法人制度不是理论的产物，而是历史的结果，所有的理论只是重新建构或解释历史演进。”“即不是法律能够人为地制造所有和经营的分离，而是一旦出现这种分离之后，法律如何对待所有者和经营者之间的利益冲突，如何确定经营者对所有者利益的注意程度和诚信义务”，“所有权与经营权分离是一个问题，而不是一个解决问题的出路”。相应的，规模经济条件下西方自然垄断产业的形成过程乃至公司帝国的崛起基本遵循了至少是形式上的市场竞争。相对而言，中国大陆的法人理论来源于计划经济时代对处于绝对优势地位的国有独资企业的名义控制中心—国家，与实际管理中心—企业法人之间的协调要求。它本来既不试图说明，更不试图创造股权民间分散、“国退民进”为条件的传统股份公司。但在一段时期里该理论成了“改革的主要的甚至是唯一的理论依据”{41}：把国有企中缺乏公司法人结构，导致企业效益低下的判断作为一个问题，将国有企业、法人与股份公司制度融合作为解决问题的出路。这不仅造成中国规模经济所拌生的多不是“自然垄断产业”，而是“政策型垄断产业”，同时也埋下了被官商传统渗透的隐患。

　　当这一理论升格为官方政策按计划推行方案时，还被附会进更多与市场经济发展规律不符甚至相悖的诉求：

　　它可能承载全球赶超的国家功利观：近来一些媒体乐于将国有企业公司制改造与中国经济领域的“大国崛起”做斗争哲学式的正相关联系—发展企业是构筑国家的核心竞争力，国有企业更是被假设为“强敌如林”的国际商战场上的战士，而不是以改善本国民生为首责的“企业公民”。“民转军”的定位自然成为企业推卸社会责任、拥财自重的口实。进而将企业引向利益分配内部化、企业所有权与经营权高度分离的格局，从而走向“改善民生”等社会改革目标的对立面。支撑“大国崛起”的企业力量毕竟不同于军事力量这样的硬实力必须由国家垄断。毕其功与一役式的国家公司在国际经济竞争中的战胜诉求，虽也可说符合发展的硬道理，但从中也不难发现晚清李鸿章、张之洞和盛宣怀等官商提出的“经济自强主义”，与建国后根深蒂固的计划思维乃至“冷战”思想的潜移默化作用。如此改革而来的国家公司很容易走上内外争霸的公司帝国之路，最终脱离人民、脱离历史潮流，乃至吞噬了它们的制造者，令社会发展、法制建设与改革大势屡屡被国有企业“小环境”所挟持。

　　它也可能承载转嫁运营成本的投机功能：倒果为因地使用法人独立责任，强行塑造诸如国有企业这样未曾象公司经历了独立责任形成艰难过程的经济组织的法人人格。通过混淆公司企业与国有企业间的主体结构与历史功能的界限，令本不能成为法人成员的国家与其他公司成员一道，获得了有限责任。对此有学者毫不讳言的批评：国家立法规定国有企业与公司一律承担独立责任的动机只不过想减轻负担，防止连带债务而已{42}。

　　官方法人理论适图通过自上而下的政令法制的工具理性，压缩西方私法史上推动法人制度成熟的百年经验孕积，批量助产现代国有企业。于是造成“一方面是大量的在市民社会的经验看来团体性不足的组织强以为法人，在实践中再被频繁使用法人人格否认之反驳，而另一面是在市民社会的经验看团体性已够强，只不过没赶上‘好政策’而强以否认其法人地位（如无限公司、合伙企业），在实际中再频繁的认为是近似于法人的第三类主体。”{43}退一步讲，民间自生自发的企业形式长期缺乏官方法人制度的关注，即便获得公司主体地位，却无法获得与国家公司近似的广义财产范围与能力，而长期停留在家族式企业的低水平上，多“两代而衰”。至于民间非营利性组织则更是很难获得法人资格而沦为非法组织。狭隘的工具理性造成法人制度对国有企业供给严重过剩，与对非国有企业法人与非营利性组织供给严重不足间的矛盾。

　　并非法人制度作为市民社会的股份公司寄存“公司帝国”理想的“魂器”，而是法人制度与股份公司制度一道成为“国进民退”之国家政策的“魂器”，正是本应扬弃资本主义与其公司帝国的我们，在远较西方公司帝国形成时间跨度为短的期间内，产生出更为复杂的中国式“公司帝国”、更为森严的团体身份格局，与更为棘手的政策型垄断的方法论根源。

　　（二）官商传统的潜移默化与中国式“官商公司帝国”

　　悠久的官商历史传统使中国式“公司帝国”不需象西方私人公司那样通过争取基本权利以捍卫帝国化果实。这是中国式公司帝国具有更强的身份性、迷惑性，治理难度也更大的历史根源。

　　“官商”是以政治资源充当经营手段以获取最大利润的商业形式。自古以来官商不仅是政府与民争利，藏富于国的经济手段，也因借助公权力获得廉价资源、左右市场价格、驱除竞争对手、绑架民生改善、制造社会伪善的弊端，成为文明社会与市场经济发展的障碍。在我国，自秦汉以降儒家文化的“重义轻利观”一贯是官方宣扬的显学。但士大夫这么做实为彻头彻尾的功利主义：驱逐私利为士大夫们大营其“私”扫除竞争对手。对官商经济而言逐利是尽可做而不可说之事{44}。宋代以来，一面是程朱理学“存天理灭人欲”的口号，一方面是官府禁榷再纵容官商填补市场空白，官商利润在国家财政收入中的比重在宋代首次超过汉唐以来的农业税{45}。为了将利益资源牢牢控制，对官商专营的行业如盐、铁等行业工人实行严格的官匠身份控制，乃至强制性的子承父业{46}，在严格的限制市场准入的同时阻碍了中国产业工人阶级与私人经济的成长。

　　就在我们身边，某些国家公司在欲限制行业准入、争取政府补贴、获得金融支持或债务豁免、坐拥上市圈钱机会、维持价格保护与垄断地位、排他占用社会公共资源、拒绝社会公众知悉、参与企业改制过程中，往往强调全民所有制经济背景、公有财产神圣不可侵犯的中国特色；但在微观场合，在与私人企业的具体营业竞争中、在有利于公司内部人的股份激励改革中、在对管理层的高薪激励中、在对外部股东红利分配的持续萎缩中、在利润的内部循环中，强调公司的企业性质而淡化社会责任时，却又强调公司制、股份制，或强调与国际接轨了。这与历史上官商“尽可做而不可说”的两面做派是何其相似。不同的是，今日官商背后政府无所不包的公共资源调配力是历史上任何朝代都不曾企及的；官商经济可以堂而皇之更换的各种“公益性”马甲，获得诸如“垄断有功论”之类雷人理论撑腰，更是历史上任何时代都不曾拥有的。[24]

　　“团体因脱离权力而取得私法上的人格”{47}不能脱离公权力体系者则属公法组织，充其量属于履行公共任务的“行政法人”，而非“私法人”。官商企业不脱离权力庇佑却又可以与那些权力体系外的私人企业借私法平等之名竞争，追逐最大利润，实乃法人“完人化”的“颠峰”之作。中国也许防止了西方重商主义条件下的公司帝国，也防止了俄罗斯式的金融工业寡头，却纵容了有悠久历史传统的官工官商体制遁入法人制度，继转轨时期俄罗斯“寡头公司”之后，为世界提供了研究法人与公司制度融合在转型国家本土化的新范本—“官商公司帝国”，这恐怕是公司帝国理论的缔造者们都无法设想的。

　　（三）“官商公司帝国”的主要表现

　　1．名弱实强的公司法人权利群

　　直到今天，国有企业改革的一个基本假设仍旧是：“政业不分”导致政府对企业的行政型治理由企业外部进入企业内部，通过人事任命、经营决策、资源配置等政府行政干预机制替代企业集团内部治理机制，导致企业法人权利匮乏、活力低下。“政企分开”的改革的目标之一是强化法人财产权。我们认为，这种改革起点论与国有企业发达的法人权利群的事实不符。

　　其一，广泛而强大的法人财产权。《公司法》第4条规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。”2007年实施的《物权法》第68条“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”已采所有权式表述。于2009年实施的《企业国有资产法》第5条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，囊括了继往《全民所有制工业企业法》、《公司法》中的不同企业类型。第16条规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”立法上的国有企业法人财产权已顶格规定，再无上升空间。更为关键的是，今天的国有企业早已取得了某些关键权利，已全面落实法人财产权之占有、使用、收益和处分四大权能。例如自1994年以来免于上缴利润而留用做自我发展基金，就是俄罗斯这样的所谓激进改革国家的国有企业在其享有“完全经营权”（полноехозяйственнное ведение）的最鼎盛时代也不曾拥有的大权。又如重大投融资决策权已被授予了国家控股公司的董事会。当管理层发现拥有大量的信贷资金、财政补贴与保留利润，但缺乏国企投资的经验与素养时，基于条件反射向房地产、股市、能源、矿山等所谓高收益领域大肆扩张，积极并购海内外企业就成为首选经营方法。广泛的投资权令国有企业将体内循环利润大量投入非主业方面，造成副业与海外投资过热。此外诸如产品定价权、产能控制权、企业改制权、激励方案制定权、职工与高管薪酬决定权等等大权的落实，都使国有企业在对所谓政企不分的抱怨中，往往能花样翻新的创造种种于正常运营与挥霍滥用乃至蚕食鲸吞国资之间方便来回，和难以定性与监管的灰色营业自由。

　　其二，垄断性社会公共资源获取权。凭借所谓“共和国长子”的特殊身份，国有企业不仅可优先获得优质财政资助、政策性补贴、金融贷款、上市与发债优惠、退市豁免、债务豁免等优惠，还可借助行业准入限制、标准制定特权获得垄断经营地位，排他性取得战略资源采矿权与开发权，优先获得各种社会宣传资源，更可以借助中国股票市场“政策市”的制度惯性而获得显著更为优越的资本市场融资与再融资能力，等等。这些公共资源都成为国有企业法人财产权的重要延伸，对国有企业运营发挥比法人财产权核心权能更为重要的作用。巨大资源优势与政策优势解决了国有企业法人的竞争压力，但也弱化了其技术创新、改善管理、开拓市场的动力。

　　其三，不断膨胀的法人人格权。我国《民法通则》在法人名称权、名誉权保护之外（《民法通则》第99、101条）专门规定对法人“人格尊严”的保护（《民法通则》第101条）。但国有企业发展自身人格权并不依靠美誉度的实际增长，而是凭“国中之国”的巨大实力。[25]2006年度尚被《财富》杂志评为企业社会责任倒数第二名的“中石油”,2007年依旧遭至如潮恶评却在本国某媒体的评选中“喜获”“人民社会责任奖”，引起广泛的社会嘲讽。这种荒唐事说明“公司帝国”垄断性、基础性，能够挟持人民利益、逼宫国家政策的经济实力正是其沽名吊誉、操纵视听的本钱，揭示了公司帝国“人格尊严”的虚伪性。

　　国有企业法人财产权展现了超越史上任何广义的财产在形成、保持与拓展法人人格方面的强大功能。无论在立法还上事实上，国有企业法人权利已无继续强化的余地与理由。

　　2．改革发展利益分配渠道的内部化

　　广义财产的完整性与不可分性固然可以保持国有企业的法人格，但也会形成对法人成员外延与成员利益分配权的严格限制。“全民所有制工业企业”改制为股份公司后，政府投资人担当的“股东”便彻底挤占了“全民”的法人成员地位。“全民”伦为企业法人的外部人，丧失了通过法人制度获得利益分配的合法资格。此后政府股东在与公司法人的谈判中不断限制自身利益分配权以充实企业法人财产。自1994年起更是令国有企业获得免于或象征性上缴利润，令“全民”通过政府分红间接收益的合法途径也被斩断。国有企业法人财产高度独立于全民股东的结果自然是改革发展利益分享内部化。“在利润分配的利益博弈过程中，企业会利用信息不对称进行内部人控制，通过种种途径将利润从末端向前端转移，以规避红利上缴。比如，加大税前支出、提高管理层薪酬、增加职务消费、滥发奖金、超标准福利，等等。”[26]我国一直不承认公开的、全社会参与的“大私有化”的合宪性。为了实现企业的市场化改制，就只能更多的借助“内部私有化”。这包括MBO（管理层买断）、MBEO（管理层和职工共同买断）、EBO（职工买断）等形式。其中又以MBO为影响最大。对企业家阶层为代表的内部人，以激励为主，适时推进薪酬改革、解禁MBO等等措施，换取企业家阶层人力资源的忠诚；对于垄断行业的职工，行业垄断程度越大，该行业的职工工资越高，行业垄断是社会收入差距拉大的主要原因之一。更进一步是，中国存在所占社会人口比例远超早已实现工业化的俄罗斯的，既无法参与国有企业改制利益分享，又面临失地风险的农民阶层，以及人口绝对数庞大，但远不具有在俄罗斯私有化发挥举足轻重作用的“劳动集体”地位的，实际上也属于外部人的非国家垄断行业的，面临巨大生存压力的劳动者阶层。对他们往往以公有财产神圣不可侵犯，或缺乏有关法律依据为由拒绝其靠近垄断企业改制进程，令至关重要的对国企改制的知情、参与、监督、受益等种种权利，降格为有之则幸，无之则命的反射利益。

　　虽然国务院2007年出台《关于试行国有资本经营预算的意见》后，国有资本经营预算制度得以试行。但“上缴收益占国有企业利润比重过低，与其良好的盈利状况和占有巨大公共资源的背景不适应。”[27]上缴利润带有“专款专用”性质，单独编制预算。预算支出包括资本性支出（根据产业发展规划、国有经济布局和结构调整、国有企业发展要求，以及国家战略、安全等需要，安排的资本性支出）、费用性支出（用于弥补国有企业改革成本等方面的费用性支出）和其他支出三类。在支出中特别注明，“必要时，可部分用于社会保障等项支出”。但无论是2008年“汶川大地震”以后巨大的重建资金缺口，还是近年来我国社会保险资金每年1000亿元以上且持续扩大的“赤字”，均未见通过收缴国有企业利润填补，却不断试图通过倡议海内外捐赠，延迟退休年龄等“旁门左道”解决问题。可见国企改革发展利益远未摆脱内部循环，实现用之于民。

　　3．对非公司制国有企业独特性的遮蔽

　　在我国对国有企业市场化广度、深度的界限认识是感性与模糊的（这往往被附会到大与小、中央与地方这样的似是而非的标准上，如“抓大放小”）。地方一级的操作标准往往取决于地方政府的财政压力感，领导的改革魄力等。在中央一级虽类似俄罗斯“国库企业”（казенное прдприятие）的企业形式是存在的，例如在2006年国务院《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中指出，必须公司化改组的除外形式包括“涉及国家安全的企业”、“必须由国家垄断经营的企业”，对此大概可以列举诸如航天、核能研究机构等等适格形式，但也是模糊与随意的。而《企业国有资产法》第7条规定“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力”中“国民经济命脉”、“国家安全”的“重要行业”和“关键领域”更是可以进行含糊与广义的诠释。

　　政策制定者似乎没有认识到，“非公司制国库企业”本身就是具有同等制度竞争地位，需要就内涵与外延进行专门设计，以对法人“完人化”追求形成制衡的改革措施，而决不是与公司相比的次优企业模式。这一错误导致了某些政府公共产品提供者打着改革的旗号官商化，抬升民生成本。一个典型恶例是：全世界70％的收费公路在中国。公路这一典型的公共基础设施在我国被资本化、商品化；公路的建设运营者本应以国库企业身份出现，却一再异化为追求利润最大化的股份公司；公路收费权本应是弥补财政投入不足的民间集资替代形式，却一再被塑造成公路运营商乃至作为股东的地方政府的营利手段。这70％的比例使有关部门所谓“财政不足论”站不住脚（要高速发展的绝不止中国一国）。且不谈其对国计民生的巨大危害，此事发生在“国家所有即全民所有”为《宪法》与《物权法》反复明示的社会主义中国本身，就足以让国家蒙羞。

四、对“公司帝国”的法律控制

　　国资委副主任邵宁在“2011年中国企业领袖年会”上表示，“未来国有经济结构将是国企向“公益型国企”和“竞争型国企”两个方向集中。石油石化、电网、通信等领域的上市国家公司将朝着“公益型国企”方向改革，改革重点是提高透明度，防止企业利用垄断地位损害公众利益。”这一国有企业分类方法的明显不足是：“公益型企业”对应项应为“非公益型企业”，如果“竞争型国企”不能体现“公益性”，还有何作为国有企业存在的价值？而“竞争型企业”的对应项目应为“非竞争型（垄断型）企业”，这是否意味着在我国向来“含糊”的“公益性”在国有企业场合会被持久的附会进“垄断性”内涵以清晰化？官员将石油石化、电网、通信等传统垄断性公司归入公益型国有企业的说辞影射了这一趋势。任何国有企业的存在价值均在于较其他企业形式承担更为直接与稳定的公共利益实现义务与能力。当代我国最缺乏的恰恰是“公共利益”的识别与证明方法，以及实现各种公益性的配套方法。以至本为实现企业公益性的方法之一的竞争／垄断程度，竟以偏概全成了企业类型区分的顶层设计，严重妨碍了部分重要国企公益性的实现。法律规制“公司帝国”的关键是：祛除经济实践诱生的法人制度极端功利主义的制度成分，以消灭公司制度异化的“魂器”；重建国有企业实现公共利益的量化与约束方法，为之建立新的法人制度支持。

　　（一）国家公司公共利益发现与量化的前提—法人“去完人化”

　　法人“完人化”追求在东西方世界造成的根本恶果并不是助推“公司帝国”崛起，而是这一“完人化”无论在东西方均不是在市民社会自生自发的的普适“公理”，而不过是因为经济功利主义而被个别企业组织类型先后渗透与挟持的，为其抱负张目的“私理”。但它却煞有介事的以“公理”自居，使制度工具背离社会文明与公共利益的大方向。它通过对结社活动理想化的整齐划一，无视不同结社类型实现利益的类型差异，以及为了实现不同利益类型的结社形式选择自由，续造社会组织类型的身份差序格局；整齐划一的法人人格还会模糊通过法人实现的公共利益与私人利益的界限，造成实现公共利益与私人利益的不同手段的混淆与窜界，令法人制度成为个别组织类型的特权，对那些无法受法人制度之惠的企业或非企业组织构成逆淘汰，阻碍组织类型制度公平竞争、优胜劣汰秩序的形成。甚至因此将某些新兴企业、非营利性组织打入地下，人为制造非法经营、非法组织的泛滥。针对性的，应使民法理论中的法人去“完人化”，松弛公司与法人间制度联结。[28]

　　高富平教授指出：“大陆法系法人制度的功能已经发生转变，赋予主体资格功能取代区分责任的功能，并因而使法人资格趋向宽松”{48}：在广义财产理论的故乡，1978年新修改的《法国民法典》第1842条规定“除共同风险外，合伙自登记之日起即享有法律人格”，取消了广义财产对团体人格的等级划分，从立法上否认了法人的“完人”要求。在立法中坚持无权利能力的社团与法人体系区隔的德国，也通过大量承认无权利能力社团的权利能力的司法判例，集腋成裘的推动非法人组织的法人化。[29]我国未来《民法典》也应放弃以国有企业改革为转移的法人制度思路。将合伙组织并人法人序列。对法人仅做一般描述（“法人云，谓非自然人而具有人格者也”[30]）、类型列举（法人分社团与财团，法律另有规定除外）及设立程序规定（法人登记设立，法律另有规定除外）。对法人财产权、法人责任能力、成员责任等不做一般规定，留给各专门法规定。

　　在缺乏典型法人理论的美国，法人标准模糊给企业组织多样化发展与组织类型充分与公平的制度竞争创造了宽松的环境。这激励晚近以来美国在典型开放公司与封闭公司外创新发展了覆盖广泛商业结社自由面的不同企业形式[31]，保证了美国经济的不绝活力，也构成一股对‘‘公司帝国”制度优势的消解力量。正是在美国专家的直接指导下，在历史上曾率先为法人完人标准立法，导致企业类型狭隘封闭的俄罗斯，也改弦更张，乃至建立了迄今为止世界上最为全面的公司体系。[32]未来我国《商事通则》、《公司法》中也可考虑放弃公司的“法人”定性。《公司法》应尽量宽泛的规定公司类型，增补封闭型股份公司、两合公司、无限公司等新类型。针对各公司类型分别规定责任能力。制定《国家企业法》，专门规定各类国有企业其实现公共利益类型、程度、程序，规定国家对国有企业承担补充性责任的条件，专门规定非公司制国库企业法人制度。

　　合理吸收“企业契约理论”。在企业利益形成与分配问题上将国有企业视为利害关系人利益契约的集合。利害关系人应包括企业内部人（投资人、管理层、员工）与外部人（债权人与“全民”）两大群落。强化“全民”直接从国有企业获得利润分享的刚性制度约束，制衡法人广义财产的封闭倾向，落实《宪法》、《物权法》、《企业国有资产法》中关于“国家所有即全民所有”的制度规定。

　　针对国家公司争取基本权利与人格权的发展趋势借鉴德国宪法学之“渗透理论”：“基本权利价值体系建立在个别自然人的自由、尊严之上。只有当法人的组成与活动系作为自然人自由发展之体现，尤其是当渗透至法人背后的自然人使得法人受基本权利保障显得富有意义且必要时候，法人纳入基本权利保护范围才具有正当性。”{49}国有企业法人主张基本权利（这应包括从政府获得财政补贴、贷款优惠、垄断地位、价格控制等）、主张须借助基本权利第三人效力的法人人格权的保护，仅援引民法中关于法人财产权与法人人格权的一般规定尚不足，还须全面证明保护国有企业法人的基本权利与人格权的效果，可顺利的渗透至背后自然人—“全民”。这要求国有企业证明其经营过程尊重了人民尊严、自由，保障了经营成果的全民共享。

　　（二）保障利益性质与实现手段间的匹配性—国家公司的去官商化

　　国有企业官商化的最大弊病并非企业财产国家所有本身，而是作为民事主体的企业法人借助公权力获得优势市场地位、控制市场、限制竞争，实现商业利益最大化。官商的实质是民事主体借道公法人身份实现私益（或非公共利益），导致利益性质与实现利益手段间不匹配。针对性的，治理官商的关键是实现利益性质与实现手段间匹配性：国有企业为实现私益时不得借道公法人地位或借助公权力资源；国有企业借道公法人地位时必须有明确、符合比例原则的公共利益目的。

　　公共利益的判断与量化是困难的，但也是可行与必须的。以企业利润为例：任何企业都以追求利润为经营目的（至少是目的之一），获取利润的经营活动本身无所谓公益与否，还须考虑利润的分配。以国内同业非国有企业（包括国家持股但不控股公司）利润分配为参照，假设非国有企业利润分配代表一般私益水平（事实上往往不止于此），国有企业须通过听政程序证明自身利润支配方式在以下方面具有显著不同：向全民股东直接分红比率、向政府股东分红比率、弥补社会保障基金亏空、公益性捐赠比率等方面较非国有企业显著为高，令后者无法替代。以此证明其经营行为具有显著区别于一般非国有企业的公益性，方可能获得公权力资源对其经营行为的等比例额外支持。有些国有企业获得的社会资源本身即为行业准入限制与政策型垄断经营（这如“三桶油”），难以找到国内参照同业企业，对此可寻找国际参照同业非国有企业或国有企业，针对维持行业准入限制的各种理由，如“国计民生”、“国家安全”、“环境维持”、“经济命脉”[33]、“国际竞争力”，编制对“公共利益”的贡献指数；根据实际情况设计若干企业“个益行为”对“公共利益”贡献扣减指数观测点，[34]运用现代统计数据与经济建模，由国有企业通过听政程序证明在上述各方面具有较非国有企业（如果允许准入与公平竞争的话）不可替代，同时也较国际参照同业非国有企业在其母国的上述各方面具有显著优势，方可维持等比例行业准入限制或取得其他行政与社会资源。

　　值得重视的是，国家企业在结合上市公司（公众公司）制度后显然应具有更为严格的公众性。在证券资本市场融资能力构成一个企业生存与可持续发展的核心能力的情况下，虽然一时不能消除优先助推国有企业上市的政策背景，我们仍能通过对已上市国家公司设立较非国家公司更为严格的“维持上市标准”（反过来即是退市标准），制衡国家公司在相关方面的官商优势。[35]即在通常的经营能力标准以外设立全面的“公共利益与社会责任实现”指数标准，以之合并或单独作为决定上市公司退市的标准解释来源，并逐步将之由软法上升为硬法实施。[36]

　　同样值得注意的是，国家公司“去官商化”不等于“政企分开”。在世界银行对国有企业的定义“国有企业是指政府（包括政府部门）拥有的或（不管通过什么方式与途径）实际控制的经济实体”中，看不到对政企分开的要求或倡议。即便未来实现了“国资委一国资运营主体一国家公司”的三层制国有资产运行体制，也无法将企业国有资产运营机制划分为行政管理权与国家所有权两部分{50}。在《企业国有资产法》与《公司法》均明定国家投资（控股）形成的公司企业财产归国家所有的情况下，不具有拒绝针对该企业资产运营的行政管理的合法性。导致国有企业效率低下的症结并非行政管理本身，而是管理手段的滥用或缺位。“管不好”的对立面不是“不管”而是“管好”。通过优化行政权力配置与提高运行效率，针对国有企业资产运营的宏观与微观、公益性或非公益性等不同方面，形成国资委代表全民的顶层外部行政管理、国有资产运营主体的次级外部行政（外部形式为出资者权）与国有企业的内部行政（外部形式为法人财产权）。令各级行政管理不越位、不缺位、不错位，方能保障国有企业运行效率，同时起到抑制官商的作用。时下国有资产行政管理权与资产运营民事权利的二分法，不过是关于建立国有企业外部行政与内部行政间合理分工协作关系的比喻。片面强调“政企分开”要么使改革重心落到祛除国有企业领导层行政级别这样的转移公众视线的非关键项上，要么由于忌惮对企业的行政干涉，对企业内部行政滥权缺乏监督，反倒纵容了企业内部人腐败与官商恶果。近年来频发部分央企职工工资畸高、管理层激励过度[37]、对外投资过热与失败等严重问题，拥有企业高管任免权等直接干预措施的国资委竟无所作为的事实说明，在治理国有企业方面行政管理权低效与渎职，已成企业内部人为所欲为、损公自肥的重要诱因。[38]

　　（三）一般公共利益的实现—完善国家公司利润与民营化价值社会分享途径

　　中国国家公司企业之所以是“现代企业”，只因它存在于且和谐于有中国特色社会主义。既然在可预期未来的主要社会情景仍是“长期处于社会主义初级阶段”，那国有企业应对“发达国家在经济科技等方面占优势的压力”、增强“国家实力”及“在国际竞争中的话语权”的外向型竞争目标，就必须服从于“日益改善人民日益增长的物质文化需求”的内需性目标。国家公司必须将全民股东、股票股东、公司管理层、公司员工、政府等各方当事人都纳入其利益分享路径中，实现各阶层共同发展和谐进步。应以国有企业利益分配机制改革为突破口：对垄断收益在垄断行业内部流转部分与上缴国家财政部分的比例进行实质性调整，尽快实现垄断收益的大部分直至全部依法收缴用于充实社保基金等民众可直接分享之财库；对垄断行业实行高于一般行业的税率；对垄断行业提供的产品或服务加强成本核算监督，实行成本定价机制，对价格侵权行为施以高额惩罚性罚款并充实社保基金帐户；对于垄断行业内部的工资水平政府应该制定工资指导线，“按照国际上通行的做法，垄断行业职工工资保持在全社会平均工资中等偏上的水平，以社会平均利润率作为企业的平均利润率。”{51}以之为范，逐步在全部营利性国家公司中实现对全民负责的资本社会收益核算法，替代仅对股东负责的资本经营收益核算法。

　　按照今天国有企业的生存之道，上述利润分配方式可能是其不堪承担的。但这决不是国有企业拒绝实现公益性的理由。国有企业完全可以充分考虑自身承担能力，释放部分股份甚至全部股份，变为国家持股公司甚至彻底退出。转变为非国有企业，自然也免去了高人一等的公共性负担。由此引起的股票转让原则上应在股市上公开进行，而不得由内部人买断。交易所得全部充实社会保障基金，体现国有企业民营化利益分享的全民性。国家由所有人到控股股东，再到一般股东甚至不持股，成为单纯的主权者专司税收、监管，恐怕才是政企分开的根本之道{52}。这样做并不会危及公有制的国家哲学，因为在马克思主义政治经济学中“公有制”概念是一个在外延与内涵上远不同于民法中“国家所有权”的范畴。“其核心不在于所有权形式，而在于如何扩散经济利益的收益面，使更多的人能得到社会发展的好处。”{53}

　　对因承担公益性负担而确实无法维持正常经营、资不抵债的一般国有企业，可依法破产，这无须多言。

　　（四）特殊公共利益的实现—建立我国的“国库企业”制度

　　“国库企业”是非公司制的公法企业。因投资大、风险大、回报率低或不确定，私人不愿、无力或不适合投资，而又不可或缺的企业（如交通、核能等公用企业）可设立为国库企业。[38]

　　国家投资建立这种企业的目的即包括表面上的营利追求[39]，又包括对公共利益需求的满足。这种市民社会的公共利益需求经正当的社会政治传递途径，应当顺利的转化为国家投资者本身的需求—一种比营利更符合国家创办企业目的的需求（甚至需要通过企业本身的亏损来实现公共利益的满足）。国库企业一般处于自然垄断地位而不参与竞争或不充分，这就对其作为法人的独立性与能动性要求较低，却反而对政府在制止其利用自然垄断的优势地位对广大消费者构成的威胁方面的控制力要求较高。国库企业的实质是准行政机关，属于经济公法人而非民法中的私法人，故借助公权力获得财政补贴等公共资源以维持经营便具有了公共利益方面的根据。在物权法上归行政机关管理的，由财政拨款形成的财产是公有物，所有权归国家，国库企业经营的由国家投资形成的财产是“准公有物”。国库企业对企业用财产享有一定的由国家所有权分离而来的，与“不完全的法人地位”相适应的不完全的“经营权”。政府对这类企业承担连带责任，防止企业破产，保障公共产品与服务的持续供给。

【注释】 

[1]中国社科院公布的2011年《中国企业社会责任报告》显示，国有企业社会责任得分过低，平均19.7分，满分为100分。 

[2]以下如无特别说明，公司即特指股份公司，以符本文讨论“公司帝国”的需要。 

[3]参见：梅仲协．民法要义[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:64．类似表述还见：梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，2001:139；张俊浩．民法学原理（上册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2000:165. 

[4]“索塞塔”是罗马法上合伙契约在中世纪的适用，为今日大陆法国家普通合伙与无限公司制度的来源。康曼达的出现，是人们为了规避禁止高利贷的规定，以及令合伙人承担无限连带责任的法律规则的结果。 

[5]参见：安东尼·塞拉．对2004年《公司法》的评论：对公司治理问题的初步思考[G]//刘家安，译．罗马法、中国法与民法法典化研究，北京：中国政法大学出版社，2008:383．此外，“公司为法人”的规定已为各国民、商成文立法直接规定，也说明了问题的严重性。 

[6]萨维尼在其《当代罗马法体系》（第二卷）中将社会组织分为三类：第一种是“自然法人”，主要包括社区（Curiae、 Decemviri）、城市（Civitas、 Decurion、 Municipium等）、村庄（Tribus）以及罗马殖民地（Coloniae）等，这些组织在罗马国家成立以前即已存在，萨氏称其为“必然或必要的法人”。第二类是工匠行会及类似组织，对于某些历史悠久的行会，国家也只能承认其历史上形成的特权，而对于新建或历史存续发生中断的行会则需要国家的许可方能存在。第三类即各种广义的社团与财团，这实际上就是新兴的各种社会组织，萨氏称之为“人为且意定的”法人，这一类法人则需要国家的特许。公司及企业其他组织形式显然只能算作第三类社会组织，从而在传统社会的团体身份格局中位居末位。（参见：吴宗谋．再访法人论争—一个概念的考掘[D]．台北：台湾大学法学研究所,2004:25. 

[7]与其说是与法人制度融合，还不如说是通过法人制度向背后的国家控制结社自由的公权力“行贿”。通过向政治国家宣誓效忠，成为国家党派政治的赞助人，公司不仅可以独享法人地位，打压其他组织形式，还可从政府手重攫取部分基层治理功能，以控制内部成员，变为“国中之国”。 

[8]参见：柳克朗．法人论研究序说．转自王保树．股份制的核心是公司法人制度[J]．法学家，2004,（1）. 

[9]正如虞政平博士指出的，“特许合股公司可以其专享名称拥有特定价值的土地（power to hold land），这在当时曾被理解为法人重要的权能之一，在诸多特许状中，特许合股公司可拥有土地均被显著的加以标明。这使我们想起，法人人格之所以为人所用，与以法人名义拥有土地的社会需求密不可分……在特许合股公司被特许为法人之时，在土地财富仍被视为最重要组成部分的年代，赋予特许合股公司以拥有土地的特别权力，这是对其法人人格权力的最为主要的认可。”（参见：虞政平．股东有限责任论—现代公司法律之基石[M]．北京：法律出版社，2001:176. 

[10]自然人的成人化正是伴随着其责任能力的完备，而不考虑掌握财产的状况。 

[11]在《德国民法典》中，法人均具有独立责任能力；相反，成员不享有有限责任的团体则无法取得法人人格，成为“无权利能力的团体”。 

[12]参见：罗纳德．拉尔夫．费尔磨里现代公司法之历史渊源[M]．虞政平，译．北京：法律出版社，2007．有关内容还可见：虞政平．股东有限责任论—现代公司法律之基石[M]．北京：法律出版社，2001. 

[13]教皇英诺森四世在1245年宣布：“教会所能救赎与剥夺的只有灵魂与信仰，而不可能救赎与剥夺社会团体的教籍，因为这些团体既没有灵魂、也没有信仰，还没有意志与知觉，它们只是抽象的概念、法律的拟制与虚构的人”，被认为是法人拟制说的滥觞。这一观念被萨维尼发展并引入德国民法后就变了味道。萨维尼的理论其实更接近公司特许理论—法律先于法人，法人人格法律赋予。“国家批准”对“法律拟制”进行了实质内涵的替换，虽然特许理论后来淡出了历史舞台，但它已经给拟制说打下了不可磨灭的历史烙印。（参见：张力．私法中的人—法人体系的序列化思考[J]．法律科学，2008,（3）; Алекссев С. С. , Красавчиков Ο. А.Цивилистическя доктринафеодализма. Печатается по: Иоффе Ο.С. Избранные труды по гражданскому праву. 2-е изд, испр－М.：Статус,2003.с58. 

[14]参见：Aubry et Rau par Bertin, op. cit.，suprа, note 17, p.334．转自：尹田．法国物权法[M]．北京：法律出版社，1998:2. 

[15]参见：尹田．无财产即无人格—法国民法上广义财产理论的现代启示[J]．法学家，2004,（2）; Гражданское право Франции:Перевод с Французского докгора юридческих наук Е. А.ФЛЕЙШИЦ．-М.：Издательство Иностранной дитературы,1958. с. 64-65. 

[16]这如我国公司法上的“法人财产权”、俄罗斯民法中的“法人所有权”、“法人经营权”（право хозяйственногο ведения）与“法人业务管理权”（правο оперативного управление） 。 

[17]参见：关今华．法人人格权及其损害赔偿[J]．法学研究，1991,（6）；刘思源，杜爱霞．法人人格权的民法保护[J]．郑州轻工业学院学报：哲学社科版,2003,（1）；王冠玺．我国法人的基本权利探索—法人得否主张精神损害赔偿的宪法上论证[J]．浙江社会科学，2010,（5）. 

[18]另据统计，在过去的20年里，中国股市融资额达到3.7万亿元，给予公众投资者的分红却不到4000亿元。2008年，中国城镇居民收入中财产性收入占比仅为2.27％（参见：吴前煜．上市公司退市法律制度研究[D]．北京：清华大学，2012:49. 

[19]根据奥村宏的分析，这方面典型的例子即是日本公司中股权分红请求权的名存实亡，公司利润更多的被留存于公司资本总和中用于再发展，分红往往不及股票市价的1％。（参见：奥村宏．股份制向何处去—法人资本主义的命运[M]．北京：中国审计出版社，1996:30. 

[20]马克斯·韦伯等人不断提醒世人警惕制度“利维坦”（怪兽）不断吞噬其制造者。工具理性利用一整套理性机制和程序技术，与各种价值、信仰剥离，导致目的性萎缩。（参见：蒋学跃．法人制度法理研究[M]．北京：法律出版社，2007:61.） 

[21]参见：查尔斯·得伯．公司帝国[M]．闫正茂，译．北京：中信出版社，2004:112-132．而在西方国家的一些影视作品中，大型公司扮演的更是消解国家结构，侵夺公共权力，统治普通公众乃至毁灭社会文明的恐怖分子兼独裁者角色，如《生化危机》系列电影中的“保护伞公司”之类。 

[22]在某些情况下，为防止国家监管的过渡介人，保障结社自由，某些组织（主要上非营利组织）甚至会主动放弃法人人格的“嗟来之食”，转而通过作为非法人组织缓慢争取“近似法人地位”而变通达到目的。即便对于经济组织，法人化也未必都是其福音。笔者曾亲历这样的事：2008年1月10日，来自白俄罗斯各地的成千上万“个体经营者”聚集首都明斯克的十月广场，集会抗议刚刚生效的《第760号总统令》。根据该法，如果不能将雇佣关系限制在近亲属范围内（5人以内），所有的“个体经营者”都必须改组为“私人单一制企业”—法人，否则强制注销。虽然法律并未禁止个体经营者向有限责任公司，乃至股份有限公司发展，但变为公司模式需要先行注销个体经营者地位，再依据公司的设立程序办理，这不是改组，而是新建。况且两人以上为股东人数下限（白俄罗斯尚无一人公司，国家全资股份公司不属一人公司），公司投资人对企业财产所有权丧失的同时，注册资本更加总统，手续更为繁杂，这些对个体经营者是一种限制或束缚，故《第760号令》对不能简化雇佣结构的大多数个体经营者而言，实际意味着向私人单一制企业法人的强制改组，因而遭到抵制。 

[23]经济学主要是从规模经济的角度来论证“自然垄断”形成的正当性：产业规模越大，成本越小，社会效率越高，需要的企业数量也就越少，但很少进行企业类型本身竞争力的比较评价。（参见：王俊豪，等．中国垄断性产业结构重组分类管制与协调政策[M]．北京：商务印书馆,2005:4.） 

[24]2010年夏季达沃斯论坛上，时任国资委主任的李荣融曾发言称，如果没有拥有自主定价权的垄断性油企，在国内外价格倒挂情况下承担了巨额运营成本，“中国经济早就乱了”。此即“垄断有功论”的滥觞。 

[25]例如我国自2006年以来的部分地区“油荒”的背后，不难找到中石油与中石化等央企故意缩减产能以挟持市场，逼宫政府，以换取补贴与提价待遇的痕迹。 

[26]国企红利“体内循环”早受人诟病。以国有资本红利为主要来源的国有资本经营预算体系，主要定位于调整国有资本在不同行业与企业之间的配置状况，并不注重公共福利。数据显示，2008、2009年国有资本经营预算支出1553亿元，主要用在产业结构调整、技术创新、重组补助等方面。而2007、2008两年，国企红利调人公共财政预算，用于社会保障等民生的支出只有10亿元。 

[27]2007年至2009年，央企一共上缴国有资本收益累计1371亿元，而公开资料显示，这三年央企利润高达24772.6亿元，央企3年来上缴红利比例不足6％，难以服众。 

[28]在公共政策中适时消解法人制度承担的结社控制、继造身份格局的功能预设，才可能取得长远与根本的改革效果。但即便公共政策短期内不能改变，法学的独立科学理性仍能在政治理论之外独立发挥一定功能。即完全可能通过在法律制度层面修改法人制度，以严格限制其为公共政策进入公司制度实践而提供的通道宽度。 

[29]正如马斯·莱赛尔所言“倘若大量不同案件中团体的权利能力均已被法院所认可，则由此所达到的司法判例的认识就会经由预测方式而一般化。即法院将来在其他案例中也会作出同样的判决，如此一来这类社会团体就普遍地享有了权利能力。而法学理论的任务恰恰就是要作出这样的结论，也就是说法学理论虽然不能自己去作出判断，但可以从法院的大量判决中推断出其结论。准此而言，由于与登记社团法人、资合公司法人以及合作社法人已无本质上的差异，在德国无限公司、两合公司与经营营利性企业的民法上合伙最终都应成为法人来理解。”（参见：马斯·莱赛尔．德国民法中的法人制度[M]．张双根，译．中外法学，2001.） 

[30]参见：富井政章．民法原论[M]北京：中国政法大学出版社，2003:135．类似表述还可见：四宫和夫．日本民法总则[M]．台北：台湾五南图书出版公司，1995:20；洪逊欣．中国民法总则[M].台北：作者自版，1992:122;等。 

[31]这如“合伙型有限责任公司”（limited liability company）以及作为公司变种的“S公司”（“S”corporation）。在普通合伙（part-ner-ship）与有限合伙（limited partnership, LP）的基础上，美国又于1991年创设了有限责任合伙（limited liabil-ity partnership, LLP）制度，并以此为基础创设了LLP与LP的混合物一有限责任有限合伙（limited lia-bility limited partnership, LLLP）。 

[32]根据民法典与有关公司法，俄罗斯几乎囊括了大陆法与英美法系中的所有公司类型，并取得了新的发展。其中包括民法典规定的无限公司（ПΟЛНΟЕ ТΟВАРИЩЕСТВΟ）和两合公司（ТΟВАРИЩЕСТВΟ НА ВЕРЕ），单行法规定的有限责任公司（ΟБЩЕСТВΟ С ΟГРАНИЧЕННΟЙ ΟТВЕТСТВЕННΟСТЬЮ）和股份公司（АКЦΟНЕРНΟЕ ΟБЩЕСТВΟ）。在股份公司中又包含封闭性股份公司、开放行型股份公司与员工股份公司（人民企业）。有限责任公司中又有补充责任有限公司的特殊类型。在俄罗斯不仅有限责任公司允许由一个自然人或法人设立，连股份有限公司也允许一人设立，从而具有当今世界上最为开放的“一人公司”制度。 

[33]《企业国有资产法》第4条规定：“国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。”《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”截至2008年9月，国资委的统计数据显示：中央企业82.8％的资产集中在石油石化、电力、国防、通信、运输、矿业、冶金、机械等八大行业；在国民经济重要行业和关键领域的中央企业户数占全部中央企业的25％，资产总额占75％，实现利润占80％。 

[34]如近来引发广泛社会关注的国有企业“巨额薪酬”、“天价吊灯”、“天价酒”、“自肥式车改”、“团购住房”、“天价名片”等等事件。 

[34]参见：吴前煜．上市公司退市法律制度研究[D]．北京：清华大学，2012:60 

[35]具有类似规定的软法包括：2006年9月25日深圳证券交易所出台的《上市公司社会责任指引》，其第二条规定“本指引所称的上市公司社会责任是指上市公司对国家和社会的全面发展、自然环境和资源，以及股东、债权人、职工客户、消费者、供应商、社区等利益相关方所应承担的责任。”第三条规定“上市公司应在追求经济效益、保护股东利益的同时，积极保护债权人和职工的合法权益，诚信对待供应商、客户和消费者，积极从事环境保护、社区建设等公益事业，从而促进公司本身与全社会的协调、和谐发展。”2008年上交所发布的《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》和《上市公司环境信息披露指引》，提出了“每股社会贡献值”的概念，试图将上市公司承担社会责任的程度进行量化，便于比较和投资。等等。 

[36]北京师范大学2011年发布的“中国上市公司高管薪酬指数报告（2011）”显示，2007-2010年中石油高管人均薪酬最高达到110.22万元。受国资委“高管年收入不能超过员工年薪的12倍”的规定影响，多家中央国有企业职工整体福利水平高得都让普通人不敢想象，如中海油员工平均年薪已达36.8万。 

[37]国资委在2008年曾紧急叫停大、中型国有企业的MBO—公司管理层对公司股份的收购。对此，国有重点大型企业监事会主席季晓南的解释是：因为MBO在我国还缺少相关法律，而现实中又有触目惊心的自买自卖，官商勾结导致的国有资产流失，所以国资委在中央的指令下，紧急叫停了MBO。且不论该理由是否成立，仅从处理问题的程序上国资委就有越权嫌疑。在国有企业拉长与国家间距离，“天高皇帝远”，有人借企业改制而大肆腐败的现象，被作为“民事主体”的国资运营主体所视而不见时，这种公权干涉是极为必要与及时的。但也证明了令国家全然撤出在国有资产中的权力因素是“因噎废食”。随着“特事特办”式的直接干涉日增，政企分开的三层制结构对旧制的超越，最后将只能停留在理论与期望中。（参见：张力．对经营性国有资产三层制结构的反思[J]兰州学刊，2009,（2）.） 

[38]对此可以借鉴《俄罗斯单一制企业法》，该法对“国库企业”可设立范围进行了相对细致的规定：（1）所生产的产品、完成的工作和提供的服务中的绝大部分或相当大部分主要是用于满足联邦之需、俄联邦主体之需或自治地方之需;（2）利用禁止私有化的财产，包括为了保障俄罗斯联邦安全、组织航空、铁路和水路运输、实现俄罗斯联邦的其他战略利益所必要的财产的情形；（3）从事为了解决社会问题而进行的生产商品、完成工作、提供服务并以国家规定的价格销售的活动所必要的情形；（4）为了开发和生产保障俄罗斯联邦安全的特定种类的产品所必要的情形；（5）为了生产某些种类的禁止流通或限制流通的产品所必要的情形；（6）为从事特定种类的受补助的活动或进行亏本生产所必要的情形；（7）为了从事联邦法律专门为国库企业规定的活动所必要的情形。参见《俄罗斯联邦单一制企业法》第8条第4款。 

[39]在当代俄罗斯法学界的一些学者看来，国家等投资者直接从企业取得利润是完全正当的，这使单一制企业无法被归入那些直接体现社会公共利益，且不得在成员间分配可能取得的利润的非商业组织。（参见：Пегров. Д. В. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления[J]．СПБ.：Издательство. Юридический центр Пресс,2002 с12.）

【参考文献】 

{1}查尔斯．德伯．公司帝国[M].闫正茂，译．北京：中信出版社，2004:123-133. 

{2}朱慈蕴．公司法人格否认法理研究[M]．北京：法律出版社，1998:4. 

{3}朱慈蕴．公司法人格否认法理研究[M]．北京：法律出版社，1998:6. 

{4}朱慈蕴．公司法人格否认法理研究[M]．北京：法律出版社，1998:4. 

{5}王文宇．走进公司法—几点跨领域的观察[G]//月旦民商法研究：第1卷．北京：清华大学出版社，2004:9-10 

{6}王建文．论公司法律人格之本质要素[J]．南京工业大学学报：社会科学版，2003，（2）． 

{7}张力．私法中的人—法人体系的序列化思考[J]．法律科学，2008，（3）． 

{8}马斯·莱赛尔．德国民法中的法人制度[J]．中外法学，2001，（1）． 

{9}蒋学跃．法人制度法理研究[M]．北京：法律出版社：2007:159. 

{10}虞政平．股东有限责任论—现代公司法律之基石[M]．北京：法律出版社，2001:73-74. 

{11}王文宇．走进公司法—几点跨领域的观察[G]//月旦民商法研究：第1卷北京：清华大学出版社，2004:5 

{12}蒋学跃．法人制度法理研究[M]．北京：法律出版社，2007:47. 

{13}彭万林．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:89. 

{14}吴前煜．资本市场上市公司退市法律制度研究[D]．清华大学2012年法学博士学位论文．25-26. 

{15}张静．身份：公民权利的社会配置与认同[G]//张静．身份认同研究：观念态度理据．上海：上海人民出版社，2005 :3. 

{16}尹田．无财产即无人格—法国民法上广义财产理论的现代启示[J]．法学家，2004,（2）. 

{17}Гражданское право Франции. Перевод сФранцузскοгο дοктοра юридческих наук Е. А[M]．ФлейшицМ.：Издательствο Инοстран нοй литературы, 1958：114. 

{18}尹田．无财产即无人格—法国民法上广义财产理论的现代启示[J]．法学家，2004,（2）. 

{19}尹田．论法人人格权[J]．法学研究，2004,（4）. 

{20}福尔克·博伊庭．德国公司法中的代表理论[G]//梁慧星．民商法论丛：总第13卷．北京：法律出版社，2000:535. 

{21}罗尔夫．克尼佩尔．法律与历史—论《德国民法典》的形成与变迁[M]．朱岩，译．北京：法律出版社，2003:69. 

{22}凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译．北京：中国大百科全书出版社，1996:109. 

{23}尹田．法国物权法[M]．北京：法律出版社：1998.6. 

{24}江平．法人制度论[M]．北京：中国政法大学出版社，1996:7. 

{25}张力．法人人格权制度扩张的限度问题[J]．法制与社会发展，2008,（6）. 

{26}蒋学跃．法人制度法理研究[M]．北京：法律出版社，2007：159. 

{27}约翰．斯科特．公司经营与资本家阶层[M]．张锋，译．重庆：重庆出版社：2002.41 

{28}斯科特．R鲍曼．现代公司与美国的政治思想[M]．李存捧，译．重庆：重庆出版社，2001:28. 

{29}马长山．全球社团革命与当代法治秩序变革[M].法学研究，2003，（4）． 

{30}德伯．公司帝国[M]．闫正茂，译．北京：中信出版社，2004:130-132. 

{31}尤晓红．俄罗斯宪法法院与人权保障[J]．俄罗斯东亚中欧研究，2007,（1）. 

{32}王冠玺．我国法人的基本权利探索—法人得否主张精神损害赔偿的宪法上论证[J]．浙江社会科学，2010,（5）． 

{33}尹田.论法人人格权[J]．法学研究，2004,（4）. 

{34}马俊驹，童列春．私法中身份的再发现[J]．法学研究，2008，（5）． 

{35}史尚宽．民法总论[M]．台北：台湾正大印书馆，1980：16 

{36}徐国栋．民法的人文精神[M]．北京：法律出版社，2009：108. 

{37}徐国栋．民法典与民法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，2007: 57. 

{38}张俊浩．民法学原理[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:160. 

{39}张忠野．公司治理的法理学研究[M]．北京：北京大学出版社，2006:1. 

{40}张力．解构与重构—法人财产权理论的当代出路[J]浙江社会科学，2007，（3）． 

{41}王文杰．国有企业公司化改制之法律分析［M].北京：中国政法大学出版社，1999:112. 

{42}阳东辉．重新建构国有企业的财产责任[J]．湖南政法管理干部学院学报，1999,（1）. 

{43}张力．法人与非法人组织的体系区隔及其突破[J]．甘肃政法学院学报，2007，（4）． 

{44}郭建．中国民事传统观念略论[J]．华东政法学院学报，1999，（2）． 

{45}赵晓耕．宋代官商及其法律调整[M]．北京：中国人民大学出版社，2001:177 

{46}丁栋虹．制度变迁中企业家成长模式研究[M].南京：南京大学出版社，1999:207. 

{47}方流芳．国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J]．比较法研究，1999,（4）. 

{48}高富平．物权法原论（上）[M]．中国法制出版社，2001:253. 

{49}王冠玺我国法人的基本权利探索—法人得否主张精神损害赔偿的宪法上论证[J]．浙江社会科学，2010,（5）． 

{50}张力．国家所有权政治意味于物权法中的去留[J]．浙江社会科学，2006，（4）． 

{51}汪兆旗．缩小收入分配差距是构建社会主义和谐社会的重要着力点[J]．长白学刊，2007,（6）. 

{52}张力．论国家所有权理论与实践的当代出路—基于公产与私产的区分[J]．浙江社会科学，2009,（12） 

{53}高富平．物权法原论（中）[M]．北京：中国法制出版社，2001:662.