如不能破产，银行的道德风险就太严重了，真正需要破产的银行就会增加。[1]—世界银行中国金融项目负责人王君

　　一、问题的提出

　　自经济危机爆发以来，美国一轮又一轮银行的破产倒闭，[2]深深吸引着世界的“眼球”，国人在惊愕的同时也在深深思考着一个问题，我国商业银行也会有走向破产的命运吗？当然，我们深知，对国人而言，自然是不愿意看到银行破产倒闭的，更不相信银行会真正走上破产之路。但是，不愿意或不相信都只能是一种“美好”的愿望，作为商事主体的银行，在优胜劣汰的市场经济条件下，仍然有走向破产的可能。而且，随着我国加入WTO，我国已经对外资银行全面开放人民币业务市场，面临着更加激烈竞争的我国银行更是加剧了其走向破产的可能性。有鉴于此，我国的商事立法是否已经对商业银行的破产作好充分准备？

　　二、我国银行破产法律制度存在的问题

　　统观我国商业银行破产制度，不难发现，经过多年的努力，我国已拥有一系列银行破产的法律法规，该领域仍存在着为数不少的问题，如制度混乱、过于简洁、缺乏可操作性等，具体来说：

　　（一）银行破产制度分散、无序

　　一方面，我国涉及银行破产的法律法规已经为数不少，这是值得欣慰的；但另一方面，这些法律法规却杂乱无章，整体呈现出一种无序的状态。没有一部法律能实现对涉及破产相关制度如破产申请人、管理人、破产标准、债权申报、破产清算等的全部涵涉，而是分散于等级不同的法律、法规中，这不但可能产生法规间的冲突，更可能会导致适用时的随意。

　　（二）银行破产预防制度的细则性条款匮乏

　　鉴于银行业在金融系统中的作用，及其“牵一发而动全身”的地位，当下世界各国关于银行破产立法都注重从预防方面着手。但是，目前我国相关法律法规对破产预防的规定还明显不足，可以用十二个字来概括，即“抽象而不具体，全面而不详细”。[3]

　　1．银行接管、并购制度可操作性低

　　在接管方面，首先，接管人在破产法中的地位较为重要，但是我国现行法律并未对接管人的选任标准及其相关职责、权利等作出规定。其次，我国《商业银行法》第64条规定的“已经或者可能发生信用危机”的接管理由在实务中如何认定较为模糊，明显缺乏可操作性，缺乏像“美国银行破产制度中的‘银行资本充足率在被监控到低至2％以下时，存款保险公司有权在90天内指定一个接管人这样的详细标准’”。[4]国在并购方面，我国《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第25条仅作了粗糙性的规定，[5]另外，该条透露着行政性干预的“影子”，[6]并没有尊重市场在银行并购方面所应发挥的力量。

　　2.最后贷款人制度设置存在不科学性

　　《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第22条实际上确定了由中国人民银行（以下简称“央行”）在我国履行最后贷款人的职责。[7]事实上，央行也着实已经多次扮演了这一角色，最为典型的是在海南发展银行破产之际，央行为其作出了“巨大牺牲”。但是，央行的这一角色也存在着较多的弊端。一是央行的救助是一种无偿性行为，而其资金来源属于财政收入，这种用人民的税收无偿救助商业银行的行为值得商榷；二是在如何救助上我国立法存在缺位，救助存在随意性，导致救助资金使用的低效率；三是央行的无偿救助使商业银行极易产生“搭便车”的“思想”，有可能导致其放松警惕，影响其风险内控机制的建立，不利于其稳健运营的开展。

　　（三）银行破产清算制度亟待完善

　　1．清算标准存在一定的冲突

　　我国《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产”。而《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。

　　上述法条中，前者是关于银行破产的特别法，于1995年制定，清算采取了流动性标准；而后者是关于银行破产的一般法，于2006年制定，采取了资产负债与流动性双重标准。这种新的一般法和旧的特别法究竟该如何适用？[8]

　　2.债权人作为破产申请人时的权力过大

　　我国的商业银行法以及民事诉讼法规定，银行自身及其债权人有权向法院申请破产。另外，现行《破产法》第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”。因此，有权作为破产申请人的主体有三种。而且，我国法律为防止债务人因恶意逃避债务而申请破产情形的出现，规定了银行自身申请破产还须银行监管机构的批准，但对债权人申请未作任何限制。因此，我们有理由认为这一规定的缺失是不合理的，在我国这样一个储蓄大国里，[9]由于金融系统本身信息公开的封闭性，广大普通储户不可能知悉银行经营的相关事宜，因此可能出现部分储户缺乏事实依据的破产申请，这对银行的正常运营极为不利。

　　（四）存款保险制度缺失

　　所谓存款保险，是指“依程序成立一种保险机构，各商业银行作为投保人按一定存款比例向其缴纳保险费，建立存款保险准备金，当成员机构发生经营危机或面临破产倒闭时，存款保险机构向其提供财务救助或直接向存款人支付部分或全部存款，从而保护存款人利益，维护银行信用，稳定金融秩序的一种制度”。[10]

　　当下，世界已经有九十多个国家建立了该制度，其设立对银行运营有较多的益处。一方面，存款保险公司的出现，可以增强金融体系的稳定。另一方面，投保银行因其投保也可增加其在市场上的竞争力，加大了客户的信任，也会促进投保行自身的发展。

　　遗憾的是，尽管我国在1993年就曾提出建立存款保险基金的计划，但是一直没有成型，以至至今我国尚未设立该制度。

　　三、我国银行破产法律制度的建构与完善

　　针对上文中所分析的当下我国银行破产立法中出现的问题，在建构与完善我国银行破产法律制度时，以下建议或许有一定的合理性。

　　（一）出台统一的《商业银行破产法》

　　针对我国商业银行的破产规定零零散散的分布在不同法律法规中的现状，我们认为有必要制定一部专门的商业银行破产法，除了当下制度之间的混乱无序原因之外，还存在以下的考虑：

　　第一，从国际层面来看，在加入WTO的国家中，多数国家已经制定了专门的破产法，如果我国不及时制定专门性的破产法规，外国银行在我国破产时或者我国银行在他国破产并需要适用我国法律时，我国破产制度的“凌乱”容易成为他国批判我国制度不健全的口实，这不利于我国对世界经济的有效融入。

　　第二，尽管我国有了一部企业破产法，而且较多条款也可能同样适用于银行，但银行毕竟不同于一般的企业，其破产带来的影响是一般企业破产“望尘莫及”的。另外，银行破产不但强调“破”，其事前预防也是极其必要的，但关于如何预防的相关条款在我国《企业破产法》中却几乎找不到“踪迹”。

　　因此，我们认为，全国人大常委会应尽快根据我国《立法法》第8条第8款即对“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸”进行立法应当制定法律的原则，尽快出台适合我国的《商业银行破产法》，对“银行破产标准、申请人、重整、清算制度等一系列问题做出统一、系统的规定，明确各个制度的具体措施，搞好不同程序之间的衔接，理顺不同程序主导机关的关系，使之成为一部破产理念先进、破产制度明确、符合中国特色的银行破产法，从制度层面为我国日渐蓬勃的银行业的快速发展保驾护航”。[11]

　　（二）细化银行破产预防制度的条款

　　1．增强银行接管、并购制度的可操作性

　　美国在接管上的经验值得我国借鉴，一是在接管人及其相关制度的设计上，美国采取了存款保险公司担任接管人的制度设置。我们认为，根据我国国情，我国在根据下文论述的建立起适合我国的存款保险公司后，也可由其承担接管人的职责。因为银行接管的成功与否与以后存款保险公司是否承担清偿债务义务息息相关，存款保险公司为避免承担清偿责任必定会恪尽职守，很好地完成接管人的职责。而且，我们认为各地银监局也应成为接管人之一，理由是存款保险公司尽管有履行好接管职责的动力，但是实务中也可能出现其过于追求自身利益而忽视了银行整体运营的稳健性，因此各地银监局的介入可以实现对存款保险公司履职非全局化的纠正。二是在接管标准上，我们也可以参照美国“数字化”的设计，当然，鉴于我国银行风险控制能力还不强，我们可以设置比美国更为严格的标准，如“银行资本充足率在被监控到低至3％以下时，存款保险公司或银监局有权在90天内指定一个接管人”。[12]

　　在并购方面，我们应吸取海南发展银行倒闭的教训，增加市场这只无形之手的参与力度，将有形之手的行政干预变为行政指导，如银行管理机构可及时发布相关的购买信息、对拟购买方的相关资质进行审核等等，如此设置可以充分发挥市场的资源优化配置能力，实现并购的良性运行。

　　2.做好最后贷款人的制度定位

　　鉴于当下最后贷款人规定存在的种种缺陷，我们认为应从以下几个方面对其进行规范。首先，应改变央行“奶娘”型角色。要在制度中体现央行并非“无偿型奶娘”，并非在商业银行出现资金问题时就有及时为其“无偿喂奶”的义务，而应设计央行对商业银行救助时的“门槛”，如“被救助的对象只能是那些有可能引发金融系统性风险的单个金融机构，且该金融机构已穷尽融资渠道，但仍不能满足流动性需要”。另外，央行提供的这部分贷款应制定比市场要高的贷款利率，当然，贷款利息的收取时间可以放宽至该濒临破产银行恢复经营能力为止。这一制度设置的目的，一是让商业银行认识到央行角色的转换，改变其一贯的对央行资金的依赖；另外高额的贷款利率也刺激着商业银行的“资产神经”，使其健全其风险控制能力，减少央行资金的使用。其次，执行贷款救助并不仅仅等于提供贷款。除此之外，央行还应充分发挥对银行利用贷款的监管作用，并及时对银行的相关信息进行披露，保证央行贷款真正有效的挽救银行，恢复其运营能力。

　　（三）完善银行破产清算制度

　　1．破产清算标准以双重标准为宜

　　鉴于破产标准的不一致，我们认为，应以我国《企业破产法》规定的双重标准为宜。因为银行作为负债经营型企业，其出现不能清偿到期债务的情形并不罕见，此时其完全可借助向央行贷款或同行业拆借等方法解决流动资金不足的问题，因此流动性标准对银行破产来说并不科学。使用资产负债与流动性双重标准更能有效的反映银行的真实状况，以此为标准也更为科学。

　　2.对破产清算申请人的权利附加条件

　　针对债权人可能缺乏事实依据随意申请银行破产的问题，我们认为，应对债权人申请破产附加一定条件，如在银行破产法中规定，债权人欲对某银行申请破产，必须在人数上达到所有债权人数的20％，且债权额也不能少于总债权的20％，如此才具有破产申请资格，这能最大限度地减少申请的恣意，防止权利的滥用。

　　（四）制定存款保险制度

　　鉴于存款保险制度存在的巨大优势，以及上文中我们设计的该公司在破产预防以及接管人方面所发挥的重要作用，我们认为，存款保险制度应尽快予以设立，并初步设想：

　　1．保险对象

　　我们认为，存款保险应重点保障中小企业以及个人存款。中小企业的发展与否与我国经济的持续、健康发展息息相关，且其提供了大多数的就业岗位，但同时却易受资金链的影响；而个人存款作为个人生存的资金来源，是公民生活的依靠，也是保障民生的应有之义。因此，存款保险应优先向二者倾斜。

　　2.存款保险机构的组织形式和法律性质

　　当下各国保险机构主要有民营、半官方和官方三种形式，我们认为，我国宜设立半官方性质的存款保险机构，一是避免了纯民营形式对危机紧急处理能力弱的现实，毕竟纯民营型会以利益最大化为目标；同时也克服了纯官方形式在筹集资金上的尴尬处境。

　　3.投保方式

　　当下主流的投保方式也有三类，即自愿型、强制型和自愿强制结合型。我们认为，我国应采取强制型为宜。毕竟存款保险机构的职责带有公益性质，而且对金融市场具有极其重要的意义。

　　4.保费的确定

　　我们认为，保费可以借鉴商业保险公司收取保费的方式，即采取差别费率。“我们可事先根据不同的资产负债比、资本充足率、运营状况等会计指标制定不同的保险费率，总的原则是效益越好、费率越低”。这样做，不仅遵循了市场规律，体现了市场公平，而且可以激励银行不断改善经营，提高业绩”。[13]

　　总之，“适者生存是自然界铁的定律，而竞争带来的优胜劣汰同样适用于市场规则”。[14]银行作为市场的重要主体，面对激烈的竞争，自然也避免不了可能走向破产的命运。因此，构建以破产预防为核心，以破产管理人等相关制度为主体的现代破产法迫在眉睫。不过，让我们倍感欣慰的是，我国已经将银行破产法的制定列入了议事日程，[15]我们期待着该部法律的尽快出台。

【注释】 

[1]《中国银行破产立法重启关键在于明确破产责任》，载腾讯财经http://finance.qq.com/a/20110718/000198.htm, 2012年10月27日访问。 

[2]2009年美国有140家银行倒闭；2010年美国有157家银行倒闭；2011年美国有92家银行倒闭；2012年截止到12月8日美国有50家银行倒闭。参见：《美国2009年破产银行总数上升至140家》，载凤凰财经http://finance.ifeng.com/forex/whyw/20091221 /1606114.shtml,2012年10月27日访问；《去年美国共有92家银行倒闭》，载《东方早报》2012年1月5日；《50家美国银行今年倒闭》，载《证券日报》2012年12月8日。 

[3]贾剑非、杜青国：《及时校正制度解析—兼论银行破产预防机制》，载《理论界》2008年第4期。 

[4]黄亚洲：《我国商业银行破产法律制度构建研究》,2007年安徽大学法律硕士学位论文，第22页。 

[5]《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第25条：对于支付危机风险严重、资不抵债、拯救无望且资产负债规模较小的金融机构，可允许有关金融机构自愿兼并或收购，在冲销该机构股东权益后，由兼并或收购的金融机构承担相应的受法律保护的债权、债务。兼并或收购金融机构须经人民银行省级分行批准，报总行备案。 

[6]我国的几起银行并购案中，并购案的参与者并未按照市场法则办事，而是受制于政府的行政性力量，并购以失败而告终。 

[7]《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第22条：对于出现支付风险后必须通过人民银行再贷款方式给予流动性支持的金融机构，应由人民银行省级分行提出方案，报总行审批。 

[8]当然，我国法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 

[9]“以国家统计局的数字进行分析，中国的储蓄率高达52％，这在世界上是绝无仅有的。”载《中国居民储蓄率有点高》，《人民日报》海外版，2012年11月21日。“中国的储蓄率与西方发达国家储蓄率的落差有多大，美国、澳大利亚、日本、丹麦等国家都没有超过6％。有的甚至还是负储蓄率。即“寅吃卯粮”。 2012年把2015年的钱都花了。可中国人2012年才花2000年的钱。”魏雅华：《中国居民储蓄率为何降不下来》，载中国网http://opinion.china.com.cn/opinion_64_59764.html, 2012年11月27日访问。 

[10]覃晓丹：《存款保险法律制度利弊之研究》，载《税务与经济》2004年第1期。 

[11]程鹏：《商业银行破产法律制度研究》,2007年北京工商大学经济法硕士学位论文，第48页。 

[12]美国设立的为2％。 

[13]苏振江：《对我国存款保险制度构建的思考》，载《黑龙江金融》2010年第7期。 

[14]前引[11]，第61页。 

[15]国务院日前批准由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家外汇管理局共同编制的《金融业发展和改革“十二五”规划》（以下简称《规划》）。《规划》中明确指出建立健全存款保险制度，加快存款保险立法进程，择机出台《存款保险条例》，明确存款保险制度的基本功能和组织模式。《规划》第七章第四节明确指出，建立健全存款保险制度，加快存款保险立法进程，择机出台《存款保险条例》，明确存款保险制度的基本功能和组织模式。进一步完善证券投资者保护基金、期货投资者保障基金、保险保障基金管理制度，制定《证券投资者保护基金条例》。研究起草《保险公司风险处置条例》。建立适合我国国情的金融机构破产法律体系，规范金融机构市场退出程序，加强行政退出与司法破产之间的有效衔接。