一、问题的提出

　　基于团体人格，公司法在公司意思的形成上采用“资本多数决”规则，除公司章程另有规定外，股东会决议以出席会议的股东所持有表决权的多数通过即可生效，多数股东的意思视为公司的意思，“即使给小股东造成了不合理的经济损失，仍对小股东产生拘束力。” [1]这一规则体现了股权民主和平等，也是公司效率所必须。但“资本多数决”规则必然形成多数（股东）意思对于少数（股东）意思的强制，使得有限责任公司的人合性受到破坏。由于股东的特定身份及相互间的特殊信任关系对有限责任公司意义重大， [2]一旦这种人合性不复存在，将会使有限公司存在的基础发生动摇甚至危及其生存。

　　借鉴国外相关制度，我国2005年修订《公司法》第75条增设了关于有限责任公司股东股份回购请求权规则：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。”该规定为有限责任公司的中小股东利益保护提供了一种选择性的退出机制，符合现代公司法保护小股东利益的永恒理念，无疑具有积极的意义。但该规定比较原则、抽象，尚需依据目的解释、文义解释等解释方法进行阐释方能正确适用，以实现其防范、减少和化解有限责任公司内部矛盾和冲突的宗旨。

　　[案例一]

　　原告钟某系被告某房地产开发经营有限公司（以下简称“房地产公司”）的股东，出资比例占公司股份的4.8％。被告房地产公司章程规定，公司在提取法定公积金和公益金后的所余利润，按照股东的出资比例进行分配。被告房地产公司从成立时起连续盈利，但一直未按照章程规定的比例分配利润，而是每年按固定数额向股东支付，在签收表上注明该款项为“红利”。公司成立6年之后，原告钟某与公司大股东发生纠纷并导致知情权诉讼。房地产公司立即修订公司章程，改变了章程中“股东权利”的规定，由原来的“按照出资比例分配利润”修订为“不按照出资比例分取红利，具体分红由股东会决定”。原告对此明确表示反对，但该股东会决议仍得以通过。原告向其他股东转让股份，因其他股东同时也是公司的员工而不愿或不敢购买；向股东以外的其他人转让，亦无人接受。原告以“被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润，应视为《公司法》第75条第1项规定的‘不向股东分配利润’”为由起诉。法院审理后认为，“公司连续5年不向股东分配利润”应作严格解释，原告已经实际领取了利润，故判决驳回原告的诉讼请求。本案存在的争议是：被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润（借鉴合同法的违约形态的划分，称之为“不适当分配”），是否属于《公司法》第75条第1项规定的“不向股东分配利润”？

　　[案例二]

　　原告郭某系被告北京某置业有限公司（以下简称“置业公司”）的股东，股权比例为12％。被告置业公司召开股东会议并作出了出售部分厂房的决定。原告明确表示反对该决议，提出按合理的价格回购股权，但该请求被拒绝。原告诉至法院，请求判令被告置业公司收购原告所持有的股权。经审理，法院认为，根据公司章程的约定和被告置业公司资产的现状，被告所出售的部分厂房是该公司进行日常经营活动所必需的物质基础，应属于被告置业公司的主要财产，异议股东有权以此为由要求被告置业公司按照合理的价格收购其股权；但原告退出公司的行为实际构成了置业公司注册资本的减少，应受公司减资制度的约束，判决被告置业有限公司应按照合理价格收购原告的股权。本案主要涉及对“主要财产”的解释问题。

　　上述两个典型案例表明，对《公司法》第75条规定的解释涉及公司立法宗旨和小股东利益保护的现代公司法命题，对保护股东的投资自由和退出自由具有积极的意义，并能够对以后的公司法理念的形成、公司审判实践具有切实的指导意义，确有探讨之必要。

　　二、异议股东股份回购请求权制度的基本原理

　　在公司法理论上，我国《公司法》第75条的规定可以归结为“异议股东股份回购请求权”（the appraisalright of dissenters ），或称中小股东异议估价权、少数股东收买请求权、退出权等，是指在特定形态的交易中法律赋予异议股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。 [3]该规则最早发端于美国俄亥俄州1851年公司法，之后为英国、意大利、日本以及我国台湾地区所借鉴，成为公司法制上的一项重要制度，其理论基础上有“期待落空说”、“衡平说”、“团体的可分解说”、“经济分析法学说”、“剩余财产分配说”、“不公正行为救济说”以及“悔改机会说”等诸学说，多维度论证异议股东股份回购请求权制度存在的必要性。 [4]究其根本，异议股东股份回购请求权制度的基本宗旨在于保护中小股东的利益，“矫正资本多数决原则所带来公司大股东戕害小股东合法权益的弊端”，从而实现公司和股东之间的利益平衡。 [5]

　　三、异议股东股份回购请求权规则适用的范围

　　异议股东股份回购请求权规则适用的范围，各国公司立法并不相同，主要存在三种不同规则：一种是异议股东回购请求权规则仅适用于股份公司，如《欧盟公司法指令》和我国台湾地区公司法； [6]第二种是一般仅适用于封闭公司，美国“原则上不承认上市公司或股份分散到一定程度以上的公司股东的股份收买请求权”； [7]第三种则不仅可适用于股份有限公司，而且可适用于有限责任公司，以《日本商法典》为代表。

　　根据我国《公司法》第75条的规定，异议股东股份回购请求权的行使以有限责任公司为限。但是，依据《公司法》第143条规定的股份公司股份回购制度，其中第4项规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”，公司可以收购本公司的股份，并应当在6个月内转让或者注销，该规定亦属异议股东股份回购请求权的范畴。 [8]因而，在我国，异议股东股份回购请求权不仅适用于有限责任公司，而且适用于股份有限公司。在股份公司，该制度仅适用于“股东大会作出的公司合并、分立决议”两种情势，该情势与第75条第2项规定的有限责任公司的分立合并并无二致，本文对《公司法》第75条第2项规定的解释，亦可适用于该情势。因而，从适用的情势范围分析，有限责任公司异议股东的股份回购请求权的适用事项比股份公司要相对广泛。

　　四、有限责任公司异议股东股份回购请求权规则的具体情势之分析

　　对于异议股东股份回购请求权规则适用的情势，各国公司立法的规定各异。美国《特拉华州公司法》、德国《公司改组法》和《股份法》规定的股份回购仅适用于公司合并；《欧盟公司法指令》第3号、第4号，以及我国台湾地区公司法则规定该规则仅适用于股份有限公司的合并、分立；《美国示范公司法》和《日本商法典》则以列举的方式具体规定了各种适用的情形。 [9]

　　我国《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东股份回购请求权适用的三种情势：（一）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。结合公司法理论、法律解释规则以及司法实践，具体分析如下。

　　（一）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的

　　本规则是根据我国公司实践而创造的、世界上其他国家和地区公司立法中所没有的规则，颇具中国特色。

　　1.公司连续5年不向股东分配利润

　　公司股东的利润分配权（或称分红权）是股东权的基本内容，《公司法》第4条将其归人“资产受益”权。股东的利润分配权虽属于股东的固有权利，但在性质上仍属于请求权，其实现须依赖债务人（公司）的履行。公司如果长期连续不向股东分配利润，使得股东投资的期待利益落空，自应赋予异议股东股份回购请求权以求得公司与股东之间的利益平衡。

　　本规定中的“连续5年”，应当是指持续的、不间断的5年。

　　“不向股东分配利润”在实践中可能出现的情形为：第一种情形是事实上未分配任何利润；第二种情形是未按照章程约定或者公司法规定的比例分配利润，如前文案例一中的情形；第三种情形是利润分配一部分符合章程约定或公司法规定。笔者认为，《公司法》对于异议股东股份回购请求权规定的宗旨，是为了在出现股东压迫的情况下给予中小股东以退出公司的救济方式，从而平衡公司与股东之间的利益关系，因而，可以按照目的解释的方法做出宽泛解释，即，凡是不符合公司章程或者公司法规定的分配，均可视为“不向股东分配利润”。反之，尽管采用严格解释的方法并无错误，但其结果必然导致受到压迫的股东无法通过本规则的适用而达到退出公司的目的，公司压迫继续存在，势必导致中小股东的权益受到更大的损害，无法实现本规则设计的既定目的。更有甚者，前述案例一中，在法院判决驳回原告诉讼请求之后，公司修订了公司章程，将公司的利润分配规则修订为“不按照出资比例分取红利，具体分红由股东会决定”，这种情况下，异议股东在公司的境况更为恶劣，迫使其采用其他比较激烈的手段达到目的，使得原本可以和谐解决的矛盾趋向于不可调和，违反了法律规定的初衷。

　　2.公司连续5年盈利，并且符合本法规定的分配利润条件

　　公司分配利润的条件，可分为实体条件和程序条件。公司利润分配的实体条件，即所谓的“无盈不分”。公司利润分配的程序条件，依照《公司法》第35条、167条等规定，基本规则为：董事会（或执行董事）提出利润分配的方案（《公司法》第47条第5项）—股东（大）会审议批准该方案（《公司法》第38条第6项）—提取法定盈余公积金（《公司法》第167条第1款）—提取任意公积金（《公司法》第167条第3款）—利润分配（有限责任公司依照第35条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外）。

　　本条规定的“本法规定的分配利润条件”，笔者认为，仅以符合公司分配的实体要件，即连续5年盈利即可，而不需要符合程序性的规则。因为一旦公司完成了上述利润分配的程序，股东的利润分配请求权即可以直接转化为实际的给付请求权，股东可以直接请求法院强制判令公司支付应当分配的利润。

　　（二）公司合并、分立、转让主要财产的

　　1．公司合并

　　公司合并包括新设合并和吸收合并两种基本方式。根据《公司法》第184条、第47条第7项和第38条第9项的规定，公司合并应当由合并各方签订合并协议。合并协议由公司董事会提出方案，由股东（大）会进行决议。由于公司合并既涉及到公司组织形态的变化，又涉及到公司主要财产的变化，对股东利益存在重大影响，因而应当允许异议股东行使股份回购请求权。

　　2.公司分立

　　公司法理论上，公司分立一般也包括两种模式，即解散分立和存续分立。 [10]我国《公司法》未对公司分立的概念和形式作出规定，公司分立形式的立法可见于《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条的规定。 [11]

　　笔者认为，对于解散分立，因其涉及到公司组织形态的变化而需要经过股东会的特别决议，因而应当赋予异议股东以股权回购请求权。对于派生分立或合并分立，又可以包括两种情况：一种是由原公司的股东作为新设立公司的股东，另一种是由原公司作为新设立公司的股东。在前一种由原公司的股东作为新设立公司的股东的情况下，因实际涉及股东权益的变化，也应当赋予异议股东股份回购请求权；后一种情形下，其本质属于公司投资设立全资子公司，也是公司正常的投资扩张。因2005年修订《公司法》之后取消了公司转投资的限制，且公司投资的行为并未造成公司资产的减损（分割出去的资产或者营业转化为公司的股权），除非涉及公司注册资本的减少，一般应属于董事会决议的事项，并无赋予股东股权回购请求权之必要。 [12]

　　3．转让主要财产

　　公司转让主要财产，属于公司资产的重大变化。公司资产的重大事项变动与股东利益具有重大影响，是股东行使股份回购请求权的实体要件，这是各国公司立法的共识。在前述案例二，实务中存在的争议主要在于对“主要财产”的理解。

　　《美国示范公司法（修订）》的类似规定为该法第13.02条（C）项的“公司全部或实质上全部财产”；我国台湾地区公司法第186条“让与全部或主要部分之营业或财产；受让他人全部营业或财产，对公司营运有重大影响者”。我国证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》对“重大资产”进行了界定。 [13]2005年修订的《公司法》第122条以“公司资产总额30％”作为上市公司“重大资产”的标准。

　　笔者认为，按照文义解释，“主要财产”应当指公司“起决定作用的”或者“影响公司存续基础的”财产。结合文义解释、其他国家相关立法以及我国《公司法》、证监会相关规章的规定，“主要财产”的认定标准可以从量和质两方面进行判断：在量上，以转让财产的价值占公司资产总额的比例为标准，参考我国《公司法》第122条规定，超过公司资产总额30％的公司财产，即可视为公司的主要财产。在质上，以该财产转让对公司生产经营是否产生重大影响，如公司是否因财产转让而无法维持营业或者是否不得不大幅度地减小营业规模等。前述案例二中的判决书仅以被告置业公司所出售的资产是公司“进行日常经营活动所必需的物质基础”而认定该资产属于被告公司的主要财产，未就出售资产占总资产的比例以及出售后对公司的生产经营的影响进行分析，在论证上似有不足。

　　（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的

　　这种情况在理论上属于自愿解散的范畴。按照公司法的规定，公司解散直接导致公司清算，公司股东有权基于剩余财产分配请求权而依据其股权比例或者公司章程的约定请求分配公司的剩余财产，从而最终实现其投资收益或者承担亏损，其结果是公司人格的消灭，公司的财产转化为股东的财产。如果股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，则阻却了股东的合法投资权益的实现，应当允许异议股东行使股权回购请求权。

　　五、对我国《公司法》第75条规定的评析

　　异议股东股份回购请求权制度的确立，使得在公司结构发生重大变化时赋予异议股东在获得合理的补偿后退出公司的权利，既能够维护公司赖以生存的股东结构，又能够对中小股东的投资利益加以充分保护，从而有效实现公司法律所倡导的投资自由和退出自由的双重目标，具有重要的制度创新价值。但相比于国外立法，我国《公司法》对于异议股东股份回购请求权的适用持非常谨慎的态度，对于国外立法普遍支持的公司章程修订、公司营业的重大变化等情势下的异议股东回购权并未作出规定，也未采用授权性立法的方式授权公司是否有权通过章程授予股东行使回购权。笔者认为，应当适当扩大异议股东股份回购请求权制度所适用情势的范围，在公司全部或主要营业变更、对公司产生重大影响或者将对股东产生重大不利影响的章程修订等情势下赋予异议股东股份回购请求权，同时依据自治原则允许公司章程对异议股东股份回购请求权的适用情势作出规定。

注释:

[1]德国莱比锡法院1908年Hibernia案件判词，RGZ68,241。 

[2]叶林、段威：“论有限责任公司的性质及立法趋向”，载《现代法学》2005年第1期。 

[3]施天涛：《商法学》，法律出版社2003年版，第269页。 

[4]有关文章参见：甘培忠：“论有限责任公司股东的退股权”，载《法商研究》2002年第6期；王丽娜：“论异议股东股份回购请求权”，载中国法院网，上传时间：2007年5月9日；甘培忠：“有限责任公司小股东利益保护的法学思考—从诉讼视角考察”，载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第1辑，人民法院出版社2005年版；李小峰：“台湾地区异议股东股份收买请求权制度研究”，载《台湾法研究》2007年第3期；李海龙、邹松生：“论异议股东回购请求权行使规则”，载《西南政法大学学报》2007年第2期；等。 

[5]董安生、郑小敏：“异议股东的股份收买请求权”，载中国民商法律网http://www.eivillaw.com.cn/article/default.asp?id=22313,2011年5月3日访问。 

[6]我国台湾地区公司法第316-2条规定，控制公司持有从属公司90％以上已发行股份者，得……与其从属公司合并。……从属公司董事会为前项决议后，应即通知其股东，并指定30 日以上期限，声明其股东得于期限内提出书面异议，请求从属公司按当时公平价格，收买其持有之股份。第317条规定，公司分割或与他公司合并时，董事会应就分割、合并有关事项，作成分割计划、合并契约，提出于股东会；股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公平价格，收买其持有之股份。 

[7]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第771页。 

[8]《公司法》第143条所规定的股份公司股份回购的4种情形之第4项规定，属于异议股东股份回购请求权的规则，与该条的其他3项规定的适用条件并不相同。第4项规定是从股东请求权的角度出发进行规定的，以股东发起动议为前提，公司不得主动适用该规则；而其他3项规定是从公司权利的角度进行的规定，是公司在符合该规定的情形时可以主动适用的规则。 

[9]美国的《示范公司法（修订）》第13.02条规定，对于下列公司行为，异议股东有权请求公司对其持有的股票支付公平的价格：（a）完成公司为一方当事人的合并计划；（b）完成公司为一方当事人的股票交换计划；（c）完成对公司全部或实质上全部财产之出售或交换；（d）修订公司组织章程将对股东产生重大的、不利的影响；（e）公司组织章程、章程细则或董事会决议规定股东可以行使股份收买请求权。美国大约19个州仿制了这一规定。《日本商法典》没有采取集中列举的方式，但在法典中分散地规定了多种情况下的股份回购请求权，例如关于营业受让、转让和租赁条件下的股份回购请求权、公司合并条件下的股份回购请求权以及股份转换条件下的回购请求权等等。 

[10]国外相关商事立法，如《法国商法典》、《德国公司改组法》等，还规定了“合并分立”的形式。 

[11]《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条规定：“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。” 

[12]也有学者认为，公司设立子公司不应被看作公司分立的一种形态。参见解志国：“公司分立与公司债权人保护”，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=23229, 2011年5月5日访问。 

[13]证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》第1条规定的“重大资产”:（1）该资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上；（2）或者该资产净额占上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上；（3）该资产在最近1个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上。