一、我国破产管理人制度的立法现状

　　（一）破产管理人的法律地位

　　根据新破产法的规定，管理人由法院指定产生并向法院报告工作，在法院的监督和指导下开展各项破产清算工作；债权人会议有权监督管理人，但如果对管理人有异议，也只能申请法院予以更换，而无权直接选任或解任管理人。从新破产法的规定可以看出，新破产法认为管理人的法律地位是一个兼顾多方利益的相对独立和中立的法定主体。这一点体现了新破产法的立法精神和宗旨，即是为了规范企业破产程序，保护债权人和债务人的合法权益，兼顾其他不同的利益群体，维护正常的市场经济秩序。

　　（二）破产管理人的任职资格

　　1．积极资格。积极资格是指何人可以担任破产管理人，是对管理人专业性的要求。美国破产法第321条明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。[1]国新破产法第24条也作出了类似规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人”。由此可见，新破产法对管理人积极资格的要求较为科学，有助于专业知识扎实、经验丰富、客观中立的专业机构成为破产管理人。

　　2．消极资格。破产管理人的消极资格，各国法律多通过排除的方式，规定在何种条件下何人不得担任。如果说积极资格实质是对职业能力的要求，消极资格则是对道德水准的要求。新破产法同时规定了我国管理人的消极资格。新破产法第24条规定：“有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”。

　　3．清算组的保留。从新破产法第24条第1款的规定可以看出，我国仍保留了清算组这一饱受争议的特殊主体。在多年的实践中，由于清算组自身缺乏专业性、独立性、中立性，我国理论界多认为此制度体现了行政干预的顽疾，取消这一制度的呼声很高。但是不可否认的是，政府主导的清算组在处理职工安置工作方面与社会中介机构担任管理人处理该类事务相比较有着特定的优势和便利。我国新破产法在采纳世界通用做法的同时，根据中国国情而保留清算组制度的做法，从一定意义上而言，是对旧法及社会现实问题的一种妥协。

　　（三）破产管理人的职责范围

　　新破产法首次在确立破产管理人制度的同时，采用列举的方式，明确规定了管理人的职责。新破产法第25条规定表明，管理人的职责既是管理人在企业破产中处理破产事务所享有的权利，也是破产管理人应当承担的义务。概括而言，我国新破产法赋予了管理人以下职责：一是接管、调查、管理和处分债务人财产的权利。管理人只有在接管债务人财产，详细调查了债务人财产状况后，才能有效的在整个破产程序中管理和处分债务人的财产。为此，围绕债务人的财产，管理人的几项职责缺一不可。二是债务人重大事务的决定权。包括决定债务人的内部管理事务、开支和营业等。三是司法程序的参与权。例如代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序，提议召开债权人会议等。四是法院要求的其他职责。该规定是破产管理人职责的兜底条款。主要由我国企业破产的现状决定。与英美在长期的立法司法实践中积累的成熟破产制度不同，我国破产管理人制度刚刚起步，该兜底条款的规定增加了法律适用的灵活性，便于应对错综复杂的破产案件。

　　二、我国现行破产管理人制度存在的不足

　　（一）破产管理人的选任方式不够合理

　　根据新破产法第22条和最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第1条，破产管理人由法院从管理人名册中指定，债权人有异议时，仅能申请更换，决定权仍在法院，此外，管理人的报酬也由法院决定。由此导致的后果是管理人必然更多的向法院负责，向法院报告工作。在这种制度之下，司法活动在破产管理人选任方面拥有较大的干预权力，可能会出现权力寻租、滋生腐败的现象，难以保证管理人地位的独立性和中立性。此外，新破产法还规定了和解与重整程序，债务人有可能与债权人达成和解协议，而并非一定破产。而立法者将受理阶段的和解程序、重整程序，与宣告阶段的清算程序合并在一起，对管理人的职责不加区分地统一进行规定的处理方式也值得商榷。

　　（二）对破产管理人的监督机制不够健全

　　虽然新破产法改变了仅由法院一方对破产管理人实施监督的方式，增加了债权人会议、债权人委员会的监督，但其监督措施在实践中能否到位仍存在一定问题。首先，法院承担的审判任务日趋繁重，要求破产案件的承办法官对破产程序各项事务都事无巨细进行有效监督，往往不够现实；其次，债权人会议并非常设机构，无法对企业破产程序进行日常性监督；再者，在债权人会议决定设立债权人委员会时，作为对债权人会议负责的债权人委员会缺乏中立性，很有可能出现监督人为片面追求债权人利益而忽视其他利害关系主体合理利益诉求的情况，将使破产程序的公正性受到一定影响。

　　（三）破产管理人的责任制度尚不完善

　　1．民事责任的规定可操作性不强。首先，未明确勤勉义务和忠实义务的行为标准，即对管理人勤勉义务和忠实义务的内容未详细列举，造成司法认定上的困难。其次，法律规定清算组、社会中介机构和个人三种主体可以担任管理人，其具体责任承担仍语焉不详。再者，管理人在民事责任方面的免责事由、责任承担范围、归责原则以及责任财产的来源等均没有规定。

　　2.行政责任的范围过于狭窄。新破产法规定，管理人未依照本法的规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，法院可以依法处以罚款。但是，除法院的罚款外，再无其他行政制裁方式，且对罚款的上下幅度未作规定。由法院根据具体情况自由裁量，导致各地裁判标准不一，不能对管理人形成强有力的警示和震慑作用。

　　3.刑事责任承担没有明确。新破产法用一个条文对刑事责任进行了高度概括，即“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，在实践中，哪些属于严重违法行为应当承担刑事责任，新破产法没有具体规定。按照我国的罪刑法定原则，由于具体规定的欠缺，导致管理人刑事责任的落空，不利于预防和惩处管理人的严重违法行为。

　　（四）管理人存在执业被动性和报酬不可预期性

　　对于被指定的管理人尤其是中介机构管理人而言，在其对破产企业的财产负债等状况一无所知且未能对相关风险进行自我评估的情况下，被动接受法院的指定担任管理人，无正当理由也不得拒绝法院的指定，其执业风险显而易见。另外，管理人参与破产事务管理有权获得相应报酬，但是管理人的报酬对法院而言是个两难的选择，如果过低难以保证其勤勉从事破产管理工作，过高则势必影响债权人利益。从现有规定来看，管理人的执业报酬问题尚需继续明确和细化。

　　（五）中介机构管理人难以解决职工安置及相关费用的落实

　　在我国社会保障体系尚不健全的情况下，企业破产尤其是国有企业破产，其职工安置及包括各项社会保险等在内相关费用的缴纳事宜最为复杂，稍有不慎就会引发群体性纠纷，造成不良影响。而破产企业往往都严重缺乏资金用于安置职工，在企业破产后，其破产财产的处置变现往往需要一定的时间方能完成，且存在无财产可破的可能性。对上述问题的解决，单纯中介机构管理人在缺乏政府层面有利支持的情况下，往往难以应付。较之以往成员来自政府各个部门的清算组而言，中介机构管理人在相关职工安置的政策、法律的熟悉程度以及与政府部门协调沟通的有效渠道方面显然大不如清算组，许多问题仍需要向法院请示汇报，由法院出面协调解决，难以一己之力解决相关问题的落实。

　　三、完善我国破产管理人制度的立法建议

　　（一）进一步完善破产管理人的选任机制

　　关于破产管理人的选任方式，各国存在三种立法模式：1．由法院指定管理人，如日本、法国等。2．由债权人会议选任破产管理人，如美国、加拿大等。3．由债权人会议选任和法定权力机关指定，如英国。[2]我国新破产法的规定是第一种。该种模式优点是效率高，有利于管理人及时产生，但弊端是容易导致权力寻租，无法体现债权人的利益。综合考虑各方的利益平衡，我国现阶段采用债权人会议选任与其他机关即法院选任相结合的方式更适合我国国情。具体法律设计方式为：首先法院在宣告破产同时指定临时破产管理人，并对其权力加以限制，临时管理人的权力应仅限于接收、保管债务人的财产、帐簿、印章及相关文件资料，以及对破产企业宣告破产后前期事务进行日常管理，但是并无对破产企业财产进行处分的权力；在债权人会议召开成立时由债权人会议通过民主表决形式决定破产管理人侯选机构，然后报请法院由法院以裁定的方式指定侯选机构为破产管理人，并全面接管临时破产管理人工作，破产管理人同时对法院及债权人会议负责。这样，既尊重了法院对破产程序的指导和监督，又能够充分尊重债权人的意思自治。

　　（二）设立破产管理人资格准入制度

　　新破产法第24条专门就破产管理人的任职条件作了具体规定，规定破产管理人既可由会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等组织担任，也可由具有一定资质的个人担任。可以看出新破产法已在一定程度上淡化了政府及政府官员在破产清算中的作用，更有利于破产清算工作的中立性。但鉴于我国的破产制度发展状况，有必要对破产管理人资格作出明确规定，如仿效律师、会计师等实行资格准入制度，对破产管理人实行资格考试制度，通过考试取得资格证书，并由相关机关注册后取得执业资格，然后由具有一定执业资格的人员组成的破产事务所以事务所名义接受委托担任管理人，事务所执业人员在企业破产清算过程中过失所造成的损失由事务所承担责任。

　　（三）构建管理人民事责任制度

　　义务的违反是责任承担的前提。我国新破产法第27条仅原则性规定了管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。该规定显然过于宽泛。笔者认为，构建管理人民事责任及配套机制，首先应当明确管理人的义务。如多数学者所认为的，破产法第27条实际上规定了破产管理人两个义务，一是勤勉义务，一是忠实义务。勤勉义务是一种善良管理人的注意义务，忠实义务则是忠实于受益人最大利益的义务，不得将自己利益与受益人利益相冲突。鉴于破产管理人与公司中的董事处于相同的受托人地位，笔者认为在今后立法或司法解释中可以借鉴公司法上董事的信义义务的规定，将破产管理人义务具体化，便于管理人执业标准的统一，也有助于法官做出准确的判断。

　　（四）构建与管理人民事责任制度并行的配套制度

　　在构建管理人民事责任制度的同时，还需有多套配套制度并行，主要包括：

　　1．建立破产管理人执业责任保险制度。为保证管理人承担的民事责任能够落实，应建立管理人执业责任保险制度。管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务为共益债务，其转移该项债务的对价—管理人执业责任保险的保费，应当归为共益债务，在破产案件受理之初缴纳。对管理人因故意或重大过失的职务行为致人损害而使债务人面临赔偿责任时，可直接规定为管理人执业责任，由管理人执业责任保险直接予以赔付；对管理人轻微过失或无过失的职务行为致人损害而使债务人面临的赔偿责任，则不属于管理人执业责任保险的责任范围，应当归为共益债务，以企业破产财产赔付。

　　2.建立独立的破产管理人监管机构。目前，我国尚未有一支专业的管理人队伍，管理人涉及律师、注册会计师等多种人员，成立行业协会需要做不同主管部门间的协调工作，难度较大。因此，可以效仿国外的惯例，建立类似的独立管理人监管机构，负责为管理人颁发牌照，并根据经济发展水平确定符合现状的管理人行业纪律、规则、道德准则，为管理人量身打造一套切实可行的统一的执业规范，由此确定管理人注意义务和忠实义务的具体范围，以便形成公平合理的、符合行业习惯的执业过失认定标准，使法官在认定管理人承担民事责任时有明确的、可操作的依据。

　　3.设立破产专项基金。在企业无财产可破的情况下，管理人的报酬问题及职工安置和相关费用的缴纳问题，并非管理人可以独自解决的，该问题应当有政府公共职能部门的干预及相应的保障机制。所以，可以参考香港特别行政区的相关做法，建立破产专项基金，从每个企业提取一定比例的资金划入破产基金进行统筹。由此在一定程度上保护管理人的报酬取得权，在债务人的财产不足以支付管理人报酬的情况下，由管理人与政府主管部门所属的专项基金订立合同，以保障其获得最低报酬。 

注释:

[1]齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第292页。 

[2]王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第332页。