一、引言

　　股东派生诉讼被认为是公司治理机制中最具争议的难题之一。股东派生诉讼起源于英美衡平法，英国1843年福斯诉哈波特尔（Foss v. Harbottle）[1]一案通常被认为是股东派生诉讼的肇端，但英国在福斯规则建立之后百余年间，并未明确提出“股东派生诉讼”的概念。美国最高法院于1881年霍斯诉奥克兰市（Hawes v. City of Oakland）[2]一案建立了少数股东提起派生诉讼的实体规则和程序规则，并且通过一系列判例的确立将股东派生诉讼发扬光大。目前，该制度已经在全球各国范围内被广泛接受，英国[3]、澳大利亚[4]、新加坡[5]等普通法系国家普遍采取了立法改革的方式将起源于判例法的股东派生诉讼制度成文法化，同时，韩国[6]、日本[7]、我国台湾地区[8]等具有大陆法系传统的东亚国家及地区也积极将该制度纳入本国（地区）的公司法律制度之中。我国2005年《公司法》第152条中引入股东派生诉讼制度，但是，现行股东派生诉讼制度不仅规则简单笼统（仅对派生诉讼的原告资格、前置程序等程序性规则做出了概括性的规定），而且该制度在具体实践中也面临着巨大挑战，直至2009年12月ST三联小股东联名提起诉讼，才出现了第一起真正意义的股东派生诉讼。股东派生诉讼规则的不完备，股东派生诉讼案件的长期缺失，使得我国立法者借此制度改变公司治理状况的愿望可能会落空。

　　不仅是中国面临股东派生诉讼的困境，股东派生诉讼制度在其他国家的实施效果也是大相径庭。是否赋予股东起诉董事和管理层不法行为的权利，即是否存在股东派生诉讼制度，在很大程度上成为衡量某一国家是否能够为股东提供良好保护的结构性特征，曾经被学者们作为“普通法优先理论”的重要论据之一[9]。但是，从“普通法优先理论”中推断出的给予少数股东提供更好法律保护的普通法系国家中股东派生诉讼现象应该更加活跃的结论，却与各国股东派生诉讼制度的实施状况并不相符：股东派生诉讼除了在美国长期保持活跃之外，不仅在德国、法国等大陆法系国家中鲜有发生，[10]甚至在与美国具有相同判例法传统的英国[11]、澳大利亚[12]、加拿大[13]等国家中也不常见。这样的现象促使学者再次思考，如何解释股东派生诉讼案件在美国广泛存在而在其他国家则长期沉寂的现象，即探讨影响股东派生诉讼制度实施效果的重要因素。

　　笔者认为，股东派生诉讼制度在某一国家或地区范围内的实施效果会受到该国经济、政治、文化等多方面因素的影响，但法经济学中“理性经济人”的基本假设和成本收益分析范式或许是一种更加简单可取的解释路径。基于英美两国在股东派生诉讼制度发展历程中的重要地位，且两者具有相同的判例法传统和相似的公司股权结构，笔者选取美国、英国作为股东派生诉讼活跃程度不同的代表性国家，试图提出一种法经济学的解释观点：基于“理性经济人”的基本假设，成本收益分析范式在股东派生诉讼中的应用，能够合理解释“英美两国股东派生诉讼制度实施效果迥异”的现象，并且，股东派生诉讼的成本承担规则及激励机制是影响股东派生诉讼制度实施效果的重要因素。概言之，笔者将指出法律具有效率作用，能够克服股东派生诉讼中成本与预期收益严重不相称的固有缺陷，作为“理性经济人”的原告股东处于特定的规则约束条件下，往往通过成本收益分析法来衡量是否应该提起股东派生诉讼，诉讼成本承担的规则能够直接影响股东提起派生诉讼的决策，理性行事的原告在预测提起股东派生诉讼的收益可能会高于成本的前提下，更愿意提起股东派生诉讼。因此，股东派生诉讼在某一国家是否活跃，在很大程度上取决于该国股东派生诉讼的诉讼成本承担规则和激励机制是否起到鼓励或者抑制诉讼的作用。

　　二、以“理性经济人”为基本假设的股东派生诉讼

　　（一）“理性经济人”的基本假设和研究方法

　　以美国著名法学家波斯纳为代表人物的芝加哥学派，即法律的经济分析学派，将经济学范畴的理论基础和分析工具运用到法学研究领域中，以理性经济人为基本人性假设，借助成本收益比较分析范式等经济学的研究工具，来分析确定法律制度的优劣以及各种法律行为背后的经济学原理。[14]法经济学理论中“理性行为人”的基本假设，是指“人们总是理性地最大化其满足度，一切人（只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外）在他们的一切涉及选择的活动中（精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外）均如此”。[15]简言之，每个人都能够通过成本收益比较的分析方式，按照趋利避害原则，对其所面临的目标以及实现目标的手段进行优化选择。在此必须明确指出的是，这一假设基础并非出于对人性的贬低，波斯纳认为，“经济人”并不如同一般人设想的那样，只是纯粹受金钱驱使的个人，而是一个行为完全由多种动因决定的人。[16]换言之，并非认为人性本质上就是自私自利的，而只是中立地指出人作为具有“理性”的个体，当其在若干取舍之间做出选择时，必然会将根据自己内在的利益偏好和外在的约束条件，通过对成本与收益之间的计算和权衡之后，方可做出有利于自身的选择。

　　“理性经济人”的基本假设也曾遭受质疑，面对针对“经济人”假设提出的批评，波斯纳提出，经济学最基本的假设是人类的行为是理性的，这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾。[17]无疑，经济理论的假设视为是对人类行为的描述时，它们确实是单维的和显得苍白无力的，特别是对非传统经济“行为者”（如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他在法律的经济分析中遇到的人）的行为而言更是如此。但是，抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求“科学化”。法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性。缺乏复杂性绝不会使理论无效，它是理论的必要前提条件。[18]因此，笔者在此进一步澄清的是，“理性经济人”的基本假设并非认为所有的个体都是完全理性人，也不认为理性经济人的假设就能够排除非理性行为的存在。法经济学中“理性经济人”理性行事的假设只是理论推演和论证的原点，是一种已被经验、实证研究证明有效的分析集体行为的方法和模型。法律的经济分析能够“预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”[19]推崇法律经济分析的学者普遍认为，“理性经济人”的基本假设并非是法律经济学关于合理性的唯一观点，但它的确为法经济学的实证描述和预测奠定了基础。

　　当然，值得关注的另一个现象是，现实世界中社会现实的复杂化，以及人类心理学的影响等因素，这都决定了在实际决策过程中人可能并不能完全理性地进行选择，这种选择的结果可能并非“最优”或者“利益最大化”，而是令人满意的次优选择。新兴起的行为法经济学派对此解释认为：人类行为的产生有多种动因和机制，行为人在很多情形下具有“有限理性”，即当现实过于复杂或事物意义模糊时，人们就采取了多种不同于理性选择的决策方式，启示或偏见是这些决策方式的基础，[20]该种学派扩大了法经济学的解释基础，能够说明一些传统分析所没有解释或难以解释的法律制度。[21]但是，行为法经济学依据的仍然是理性选择理论的“反常现象”，并没有将自己定位在替代理性选择分析的位置上，因此，行为经济学并没有能够对“理性经济人”的基本假设造成冲击和进行否定，“理性经济人”的基本假设仍然可以被认为是法律经济分析的前提和基石。

　　（二）股东派生诉讼的“派生”属性带来的表象悖论

　　从传统公司法理论来看，当公司遭受损失时，应当由公司本身来决定是否追究法律责任，法院不应当干涉公司的自由经营活动。该理念在传统公司法和判例法中根深蒂固。[22]但是，现代公司企业的治理结构，只有对公司自由裁量权进行修正，才能更好地维护股东权益，僵硬而不加任何限制地允许公司行使自由裁量权力，将会导致不公平的局面出现。股东派生诉讼制度的确立，正是赋予股东以自己的名义代表公司对实施不法行为的董事或者高级管理人员提起派生诉讼的权利。因此，股东派生诉讼具有鲜明的“派生”属性，原告股东可能承担的成本与潜在预期收益之间存在严重不均衡，因为股东提起派生诉讼中是基于公司利益因行为人的不法行为遭受直接损失，股东仅仅因为公司没有针对不法行为人提起诉讼而遭受到间接损失，原告胜诉时赔偿仍应当归于公司，而原告股东根据自身在公司股份中所占比例受偿；与此形成鲜明对比的是，提起派生诉讼的原告股东在败诉时通常需要自行承担诉讼成本。[23]

　　股东派生诉讼本身具有成本与预期收益严重不相称的固有缺陷，“理性经济人”基本假设下的少数股东，特别是在股权分散型的公众公司（单个股东在公司中占有的股份比例很小）中的股东，在预期自身仅能获得相对较小比例的赔偿，却可能使自己陷于承担巨额诉讼成本的不利地位时，他们并不愿意耗费时间、精力对公司董事或者管理层的不法行为进行揭发或者制止，积极地提起股东派生诉讼以寻求赔偿救济并非“理性”的明智之选。相反，基于公众公司的股票流动性，使得他们更倾向于选择以“用脚投票”的方式直接退出公司；即使少数股东不会直接退出公司一走了之，“搭便车”心理的普遍存在，也可能使这些股东期待其他的股东能够提起诉讼。因此，从股东派生诉讼制度固有的“派生”性质似乎应该推导出的结论是：理性行事的公司股东，特别是公众公司少数股东不会提起股东派生诉讼。而且由此衍生的另一个结论将是：股权越是高度分散，同等约束条件下的少数股东越是怠于提起派生诉讼。但是，现实状况并非如此：股东派生诉讼不仅仅广泛存在，而且在股权结构高度分散的美国还异常活跃，甚至高频率出现的派生诉讼案件引发了公众对滥诉现象的忧虑。因此，面临的一个有趣的问题是：如何解释实践中股东派生诉讼广泛存在的现象？

　　（三）法律的效率作用：改变成本收益分析范式平衡的力量

　　笔者认为，“理性经济人”的基本假设及其推论正是为股东派生诉讼的出现提供了合理解释。在此，我们将引入“理性经济人”基本假设的一个推论：人作为自利的理性最大化者，将意味着人们会对激励机制作出反应。换言之，当外界约束条件和环境发生变化时，如果一个人能够通过改变其行为来实现理性最大化，该行为人将会选择改变其行为。在法经济学派的眼里，法律正是被看成是一种影响未来行为的激励机制。法经济学的理论将股东提起派生诉讼的行为看作“理性经济人”所从事的理性行为必将得出这样的结论：任何减少诉讼预期收益的因素都会降低诉讼发生的几率，而增加诉讼成本将会减少参与诉讼的潜在预期收益，反之亦然。当诉讼成本存在的时候，法律就不可能在资源配置中仅仅起到中立作用，而应该是起到效率作用。无论法律的效率作用是正向或者负向，它的作用总是无法忽视的。

　　因此，这就很容易解释“即使股东派生诉讼本身具有成本与预期收益严重不相称的固有缺陷，实践中股东派生诉讼仍然广泛存在”的现象，股东派生诉讼的固有缺陷，的确会直接导致“理性”小股东宁愿选择卖出股份退出公司，而不是提起股东派生诉讼。但是，在诉讼成本存在的情形下，股东派生诉讼规则的建立，即法律规则作为一种影响未来行为的激励机制，通过降低诉讼成本或者提高预期收益，改变了提起股东派生诉讼这一行为所需要承担的“成本”与预期获得的“收益”两者之间的力量对比，使得股东对提起股东派生诉讼这一行为进行成本收益分析之后，预测提起股东派生诉讼的收益可能会高于成本的前提下，愿意提起股东派生诉讼。

　　当然，现实社会中的股东派生规则并非一定起到正向鼓励诉讼的作用，虽然没有国家的立法者或者司法实践者声称本国股东派生诉讼规则的构建是建立在“理性经济人”的基本假设上，但是从实践中不难发现他们选择引入或者废除某一项规则，正是为了发挥该规则在股东派生诉讼中的效率作用，以期实现抑制诉讼或者鼓励诉讼的目标。某一规则本身对股东提起派生诉讼的决策所起到的作用究竟是正向或负向的，是鼓励诉讼亦或者是抑制诉讼，则仍待在以下部分结合各国股东派生诉讼的实施效果加以评估。 

 三、成本收益分析范式在股东派生诉讼中的应用

　　通常情形下，原告股东预期从股东派生诉讼中获得的利益是根据持有公司股份的份额多少，按比例获得不法行为人作出的经济赔偿。上市公司的原告股东从股东派生诉讼中获得的预期利益还在于，公司因股东派生诉讼胜诉获得补偿所带来的股价增长。依照“理性经济人”的基本假设和股东派生诉讼的成本收益分析范式，在股东预期从诉讼中获得补偿利益一定的情形下，股东派生诉讼规则的正向激励作用，主要是体现在如何为公司少数股东提起派生诉讼提供动力源泉，或者是降低股东对承担诉讼费用的预期。诉讼成本承担的规则对于提起股东派生诉讼的几率具有直接的影响，费用承担规则对潜在原告越有利，则提起派生诉讼的可能性越大。[24]甚至有学者认为，对于少数股东提起诉讼来说最重要的问题不在于对提起诉讼资格的限制，而在于诉讼成本，这才是急迫的问题。[25]因此，诉讼成本承担的规则是股东派生诉讼制度构建的关键因素，各国立法或实践中主要是通过设置、变更或废除诉讼成本承担的规则，主要包括诉讼费用的承担方式、原告是否可以获得经济补偿、原告股东与律师间协议的限制性条件等规则，调整股东派生诉讼的成本负担方式，从而改变成本一收益分析范式两端即诉讼成本以及预期收益两者之间的权重关系，最终实现激励或者限制少数股东提起诉讼的目标。

　　在下文中笔者将通过成本收益分析方法来分析以“理性经济人”为基本假设的原告股东在处于特定的约束条件下是否愿意提起股东派生诉讼，从而解释英美两国股东派生诉讼实施状况大相径庭的现象，并且结合其实施效果，评价特定成本规则对股东提起派生诉讼的决策所起到的作用究竟是正向抑或负向的。

　　（一）美国模式：积极的“私人总检察官”

　　美国股东派生诉讼的规则通常被认为最有利于股东提起派生诉讼，股东派生诉讼现象在公众公司中普遍存在。[26]美国股东派生诉讼的一项重要特色是，原告律师在其中积极扮演着“私人总检察官”（ private attorney general）的角色。[27]与此相适应的程序性规则包括诉讼双方诉讼费用自付的“美式诉讼费用承担”规则、共同基金（common fund）规则、允许收取风险代理律师费用（contingent fee）的做法等，这些诉讼成本承担规则的结合适用，使得美国公众公司的少数股东与其他国家的股东比较而言可能承担相对低廉得多的诉讼成本，使得股东更倾向于提起股东派生诉讼，[28]而风险代理律师费用的存在，成为股东派生诉讼激励机制中极为关键的因素，被认为是极大地鼓励了小股东（尤其是小股东的律师有足够的动力推动小股东）提起派生诉讼。

　　首先，诉讼费用承担的规则，为少数股东提起股东派生诉讼降低了诉讼成本。美国诉讼费用的承担方式富有特色，依照美国民事诉讼规则，无论胜诉败诉，诉讼双方各自承担自己的诉讼费用。[29]由诉讼双方承担各自诉讼费用的做法，胜诉方的诉讼成本不会因为诉讼失败而转移至由败诉方承担，使得原告在胜算相对较低的情形下仍有动力提起诉讼;[30]作为“美式诉讼费用承担”规则的例外情形，“共同基金”规则赋予了原告在使得他人获得经济利益的情形下，能够基于不当得利（unjust enrichment）原则从共同基金中获得补偿，“共同基金”原则适用于股东派生诉讼中。[31]

　　其次，风险代理律师费用的做法，则是尝试解决公众公司中少数股东集体行动的固有弊端，从根本上打破了公众公司少数股东提起股东派生诉讼的成本收益分析范式的平衡。实证研究表明，在股东代表诉讼胜诉并获得经济补偿的情形下，律师费用通常高达整体赔偿额度的20％〜30％,[32]数额往往高达百万美元，[33]而即使在股东没有获得金钱赔偿时，法院也会基于“实质性获利标准”（the substantial benefit test），通过判决或者和解协议的方式给予原告律师经济补偿，允许律师按照其工作量收取律师费用。[34]因此，在高比例、高数额的风险代理律师费用的利益驱动之下，原告律师往往主动去挖掘潜在的股东派生诉讼，积极游说少数股东提起股东派生诉讼。风险代理律师费用的存在，使得承担诉讼成本的风险转移至原告律师，提起派生诉讼的少数股东只是名义上的原告。原告律师将敦促股东提起派生诉讼作为一种“营利性”投资，在派生诉讼程序时先自行承担诉讼费用，只有在原告胜诉或者与公司达成和解的情形下，律师才向原告股东收取一定比例的律师费用，股东无需畏惧可能承担巨额诉讼费用的风险，这就决定性地改变了少数股东决定是否提起诉讼的立场，使得股东在通过成本收益分析方法权衡提起诉讼的利弊得失之后往往倾向于提起股东派生诉讼。

　　因此，美国模式下的诉讼成本承担规则对股东提起派生诉讼起到正向激励作用。学者们普遍认为对原告股东律师的经济补偿，很大程度上鼓励了股东派生诉讼的提起，但是过度补偿也可能会导致激励过度以及滥诉现象的出现。[35]这些追逐高额律师费用利益的专业律师们被称为“悬赏猎手”，他们敦促公司股东提起派生诉讼可能并非是以造福公司为目的，而是以赢得大额诉讼费用或达成私下和解为诉讼目的。因此，风险代理律师费用的广泛实施，可能成为一种过度的激励机制，使得股东派生诉讼案件大量存在，也实际上造就了股东派生诉讼制度被滥用的机会。

　　在美国股东派生诉讼发展的历史长河中，还有一则诉讼程序规则的发展变化与诉讼成本收益分析范式紧密相关。在20世纪40年代滥诉问题相当严重时，纽约州曾意图增加股东提起派生诉讼的成本，希望通过要求原告及其律师提供保证金来达到阻止无谓诉讼的目的。1944年2月纽约州组成特别委员会针对1936年至1942年期间的1400件股东派生诉讼案件进行调查后，公布了《伍德报告》（Wood Report），该报告做出了股东派生诉讼弊大于利的结论。[36]《伍德报告》的调查结果直接导致了纽约州关于提供保证金（security for expenses）的相关立法的出台，随后其他各州也采用了相同的立法。如果提起派生诉讼的股东持股比例或者股份市值不能满足规定的要求，[37]被告则可以在诉讼的任何阶段要求原告（及其律师）提供保证金以保证能够支付公司支付的诉讼费用。法院根据公司预期承担的费用来决定原告保证金的数额，包括公司可能向被告个人所支付的补偿金，因此，保证金的适用是对原告股东的巨大负担，可能会促使原告放弃诉讼。[38]但是事与愿违，“理性的律师、懒散的被告加上富有同情心的法官，导致原告很少被要求提供保证金，也最终没有承担被告公司的诉讼费用。” [39]因此，虽然“保证金阻止滥诉”的预设在理论上是可行的，但是在实践中似乎并没有能收到预期效果。如今大多数州已经不要求原告提供保证金。[40]

　　（二）英国模式：中庸之道的“补偿指令”

　　与美国有利于降低股东的诉讼成本、积极鼓励股东提起派生诉讼的诉讼成本承担规则相比，根据英国诉讼成本承担的规则，理性行事的股东在对提起诉讼的成本收益进行理性分析后，难以积极主动地提起股东派生诉讼。

　　首先，英国诉讼双方诉讼费用承担的基本原则是“败诉者付费”（loser pays），根据1998年民事诉讼法的相关规定，败诉的一方应当按照“标准化基础”（the standard basis），就“比例适当且合理发生的”诉讼费用承担“比例适当的、合理的金额”。[41]与美国模式下诉讼双方各自承担诉讼费用的方式相比，英国式的“败诉者付费”原则并不鼓励股东派生诉讼的提起。[42]英国模式下的诉讼成本承担规则使得原告股东在胜诉时仅仅能够按照一定比例获得赔偿，而败诉时则需要全权承担胜诉一方的诉讼费用，尤其是在被告通过花费巨额诉讼费用来增加胜诉几率，而最终将此笔费用留待原告支付的情形下，这样的费用承担方式将会实质上起到阻止股东提起派生诉讼的作用。[43]

　　其次，英国股东派生诉讼制度中一个最重要的特色是，法院可以通过自由裁量权对原告股东作出“补偿指令”。英国1981年最高法院法案（Supreme Court Act of 1981）第51章规定法院在遵循法院规则和先例的前提下，对于诉讼程序中的费用承担问题可以享有自由裁量权。[44]威尔斯特勒诉莫埃尔（Wallersteiner v. Moir, No 2）一案确立了股东派生诉讼中的诉讼费用分担规则：虽然不得给予股东派生诉讼提供法律援助[45]，但是提起诉讼的原告股东能够证明其在提起诉讼时是合理行事，可以要求公司在审判结束时对其发生的诉讼费用给予补偿。并且，法院作出补偿指令并不以原告股东胜诉为前提条件。此外，上诉法院还建议股东应当在较早阶段（在提起诉讼后即可）向法院申请要求其作出是否应当进行诉讼的指示。一旦获得此项指示，法院在诉讼结束处理费用承担问题时，原告可以坚信他和公司将被视为合理行事。因此，法院将会要求公司补偿原告已发生的费用以及原告将可能应要求向其他第三方支付的费用。法院也可以在更早的阶段就将要发生的费用自行发出补偿指令。[46]

　　威尔斯特勒诉莫埃尔一案中确立的补偿指令规则最终以成文法的形式得以确认。1994年英国《最高法院规则》中首次明确规定，原告在提起股东派生诉讼申请的前置程序（即法院是否许可股东进行派生诉讼这一前置程序）中，可以在申请中要求公司就其已经发生以及诉讼程序中将要发生的费用进行补偿，法院认为适当时可以要求公司给予补偿。[47]随后，1998年《民事诉讼规则》（the Civil Procedure Rules 1998）将股东派生诉讼的费用补偿简明地规定在第19.9条第七款。2006年英国公司法对股东派生诉讼程序进行改革后，2007年随即对《民事诉讼规则》的相关条款进行了修订，现行的《民事诉讼规则》第19. 9E条规定“费用”的承担问题，“法院可以命令因派生诉讼的提起而受益的公司、企业或者工会，对于原告在许可申请或派生诉讼中或两者兼之中产生的费用进行经济补偿” 。[48]

　　虽然英国法律委员会在1996年的咨询意见认为，补偿指令的应用是为股东提起派生诉讼提供了“显著的激励作用”，[49]但是，英国补偿指令对股东派生诉讼的正向积极作用并没有得到学者们的广泛肯定，补偿指令的实践做法证明补偿指令的作用在一定程度上被证明是被乐观地高估了。[50]因为迄今法院决定允许股东获得补偿指令的判断标准仍然是个令人感到困惑的问题。在1986年斯密斯诉克劳福特（Smith v. Croft, No 1）一案中，沃顿法官（Walton J）提出了法院是否给予补偿指令的“资金需求”标准（financial need test），认为法院是否做出补偿指令与股东就该诉讼的筹资能力有关，这一标准的合理性基础在于“不能因为缺乏资金就阻止原告股东提起明显合理的诉讼”。[51]而且他又接着提出一个重要观点，法院做出的补偿指令不应当完全涵盖股东为提起派生诉讼所支付的所有诉讼费用，虽然法院就费用承担问题做出指令，股东即使一贫如洗，仍需自行支付费用的百分之一。该要求是确保原告诚信地进行诉讼的一种经济激励机制。[52]但是，斯密斯诉克劳福特一案中严格的“资金需求”标准受到了质疑，有学者认为原告的经济能力不应该作为法院决定补偿指令时的相关标准，[53]随后的个别案件也并没有遵循这样严格的判断标准。[54] 2006年《英国公司法》第261条第四款赋予法院很大的自由裁量权并没有改变判例法的根本精神，是否给予原告股东补偿仍然取决于法院对于“认为适当”的自由裁量权。因此，法院在决定是否给予补偿所享有的自由裁量权可能会使得股东在决定是否提起股东派生诉讼时有所顾虑，仅在法院认为适当时方可获得补偿，这增加了股东是否承担诉讼费用的不确定性。[55]

　　笔者认为，目前法院的补偿指令只是在一定程度上降低了股东提起派生诉讼的诉讼成本，股东仍然可能面临承担高额诉讼费用的风险，股东并不因为可能获得经济补偿而积极主动地提起派生诉讼，正如有学者所认为的，扫除诉讼的障碍并不能简单地等同于提供激励作用，[56]而判例中法官认为这样的补偿指令只是一种“法律救济措施”，[57]也充分说明补偿指令的作用侧重于为股东提起有益的股东派生诉讼行为提供一定的经济补偿，而并不在于为股东提起股东派生诉讼提供激励机制。

　　第三，“风险代理律师费用”机制在美国被认为极大地鼓励了小股东及其律师提起派生诉讼，而在英国的诉讼实践中却一直被禁止。在1975年威尔斯特勒诉莫埃尔一案中，丹宁勋爵（Lord Denning MR）曾经试图提出“风险代理律师费用”（ contingency fees）原则上可以作为股东派生诉讼募集资金的方式。但是，上诉法院的多数法官反对此建议，并认为法院既无权力也无正当理由批准风险代理律师费用协议。[58]虽然1990年《法院和法律服务法案》（ Courts andLegal Services Act 1990）第58条引入了附条件的费用协议，但是法院根据此条规定作出的指示并不包括股东派生诉讼的情形。[59]随后的1999年《获得司法公正法案》（ Access to Justice Act1999）以及2000年《附条件的费用协议指令》（Conditional Fee Agreements Order 2000）将附条件的费用协议普遍适用于请求获得金钱赔偿判决的民事诉讼中，但是由于股东派生诉讼中的胜诉所得收益只能归属于公司，似乎排除了借助附条件费用协议获得进行股东派生诉讼资金的做法。[60]原因是，原告在派生诉讼中不得为获得其他利益，而牺牲公司依据胜诉判决所应得的任何收益。[61]并且，“附条件的律师费用协议”（ Conditional fee arrangements）中对于律师费用收取上限的条件限制，使得附条件的律师费用协议本身对律师的激励作用也并不显著。[62]

　　总之，对于英国少数股东及其律师而言，股东派生诉讼中最重要的、可以利用的经济资源就是要求法院做出补偿指令这一项“法律救济措施”，因此，难以想象这样的规则能够成为激励少数股东及其律师积极提起派生诉讼的工具。面对经济全球化的发展趋势，英国投资者不断呼吁应当改善公司治理环境，关于股东派生诉讼的规则和程序应当更加透明化的需要也更加迫切。[63] 2006年英国公司法改革做出回应，对股东派生诉讼制度进行重大改革，但是改革后的《公司法》第11部分并非是替代英国普通法判例中的实体规则，相反，是为以福斯规则为基石的派生诉讼制度提供新型的诉讼程序，“新型的派生诉讼程序旨在为法院建立更加现代、灵活和容易理解的判断，以便决定是否允许股东提起派生诉讼”[64]。但是令人遗憾的是，此次改革并没未对股东派生诉讼中的费用承担规则做出任何改变。

　　（三）结论

　　因此，在英美两国不同的法律约束条件下，原告股东提起股东派生诉讼孰易孰难，已经不言自明。股权结构颇为相似、诉讼传统相似的英美两国具有两种不同的诉讼成本承担规则，两者皆有降低原告诉讼成本的正向作用，但是，不同的诉讼成本承担规则对股东是否提起派生诉讼的决策具有直接影响力。美国模式下的诉讼成本承担规则更利于为原告股东转移诉讼成本承担的风险、降低诉讼成本、提供费用补偿，提高了股东提起派生诉讼的可能性，特别是风险代理律师费用的存在，成为股东派生诉讼激励机制中最为关键的因素，被认为是极大地鼓励了小股东（尤其是小股东的律师有足够的动力推动小股东）提起派生诉讼。而英国秉持中庸之道的补偿指令只是降低了股东提起派生诉讼可能承担的诉讼成本，为其提供有限的法律救济措施。相比之下，能够为股东提供诉讼动力源泉的美国式诉讼成本承担规则和激励机制，使得美国市场上的股东派生诉讼更加活跃。

　　两国股东派生诉讼的实施效果也证明了“理性经济人”的基本假设所推断出的结论是正确的：任何减少诉讼预期收益的因素都会降低诉讼发生的几率，而增加诉讼成本将会减少参与诉讼的潜在预期收益，反之亦然。当诉讼成本存在的时候，法律就不可能在资源配置中仅仅起到中立作用，而应该是起到效率作用，无论法律的效率作用是正向或者负向，它的作用总是无法忽视的。

　　四、对我国完善股东派生诉讼制度的启示

　　通过前述对不同国家股东派生诉讼实施现状的法律经济分析，不难得出的结论是：法经济学中“理性经济人”的基本假设和成本收益分析范式，对于分析股东派生诉讼实践中存在的一些现象而言是一种简单有效的解释路径。股东派生诉讼制度并不是一套简单纯粹的技术规则的结合，简单比较各国“书本上的法律”后提出具体规则的改善建议，对于完善我国股东派生制度是远远不够的，应当更加关注“行动中的法律”，即法律制度的实际实施效果及影响股东派生诉讼实施效果的因素。在此，法经济学的理论和分析方法对于我国完善股东派生诉讼制度具有积极意义，为我国学者思考如何深入完善股东派生诉讼制度提供了初步的理论基础和发展方向。

　　首先，在诉讼成本存在的情形下，股东派生诉讼的法律规则作为一种影响未来行为的激励机制，在资源配置中并不是仅仅起到中立作用，而是起到效率作用。各国实践和学者研究表明，“理性经济人”的基本假设是股东判断是否提起派生诉讼的前提，原告股东只有在事前预测提起股东派生诉讼的收益高于成本时，即提起诉讼是具有“正向净价值”的项目时，才会提起此项诉讼。[65]股东派生诉讼的诉讼成本承担规则和激励机制，能够克服集体行动所具有的“成本与预期收益严重不相称”的困难和弊端。因此，我国在构建股东派生诉讼规则时，不妨充分利用法经济学的理论基础和分析工具，重视法律规则在诉讼成本存在时的效率作用。虽然没有国家的立法者或者司法实践者声称本国股东派生诉讼规则的构建是建立在“理性经济人”的基本假设上，但是从实践中不难发现他们选择引入或者废除某一项规则，正是为了发挥该规则在股东派生诉讼中的效率作用，从而影响少数股东提起股东派生诉讼的决策过程，最终实现抑制诉讼或者鼓励诉讼的目标。其中，股东派生诉讼规则的正向激励作用，主要是体现在如何为公司少数股东提起派生诉讼提供动力源泉，或者是降低股东对承担诉讼费用的预期。

　　其次，诉讼成本承担的规则是完善股东派生诉讼制度的重要因素。股东派生诉讼在某一国家是否活跃，在很大程度上取决于该国股东派生诉讼的规则（特别是关于诉讼成本、风险由谁承担的规则）是否起到鼓励或者抑制诉讼的作用。实践中主要是通过设置、变更、调整或废除诉讼成本承担的规则，主要包括诉讼费用的承担方式、原告是否可以获得经济补偿、原告股东与律师间协议的限制性条件等，从而改变提起股东派生诉讼这一行为中成本一收益分析范式两端，即诉讼成本以及诉讼预期收益两者之间的权重关系，最终建立起满足本国规范需求、富有特色的股东派生诉讼规则。长期研究中国法律问题的美国学者郭丹青教授也指出，中国现有的民事诉讼规则以及律师收费模式迥异于前述美国模式的诉讼成本承担规则，是阻碍股东派生诉讼提起的重要因素之一，[66]中国派生诉讼尚且无法起到改善公司治理和追究上市公司管理层、控制股东责任的作用。[67]因此，完善我国股东派生诉讼制度不仅应当关注实体性规则，还应当充分重视程序性规则尤其是诉讼成本承担的规则。

　　第三，不同法律规则在诉讼成本存在时的效率作用是不同等级的，不能将降低原告股东诉讼成本的救济措施简单等同于能够为原告提供诉讼动力源泉的激励机制。包括英国模式下“补偿指令”在内的、提供补偿功能的诉讼成本承担规则确实能够在股东派生诉讼中起到了降低原告诉讼成本、增加提起诉讼可能性的正向作用，但是，这些补偿规则降低诉讼成本的消极正向作用毕竟是有限的，并没有为股东提供相应的激励机制以促使其主动提起股东派生诉讼。理性行事的股东不会仅仅因为可能获得补偿而积极主动地提起派生诉讼，因为他们仍然可能面临承担高额诉讼费用的风险，因此，扫除诉讼成本承担的障碍并不能简单地等同于提供激励机制。前述英美两国中股东派生诉讼实施效果的巨大差异表明，与降低诉讼成本的费用承担规则相比而言，合理的激励机制所具有的积极效率作用更加明显，能够从根本上改变了理性股东在提起股东派生诉讼对承担成本和预期收益的预期和判断，强势影响股东提起派生诉讼的决策，为股东提供足够的动力使其能够积极地提起股东派生诉讼。

　　笔者认为，是否存在合理的激励机制，能够为股东提供足够但不过度的诉讼动力，很大程度上影响了股东是否提起股东派生诉讼的决策过程，从而决定了是否能够通过股东派生诉讼的方式为公司以及股东提供补偿，乃至有可能实现改善公司治理环境的终极目标。而无论是股东派生诉讼的激励不足还是激励过度，都会危害股东派生诉讼的实施效果。激励不足将会使得公司股东怠于提起股东派生诉讼，使股东派生诉讼制度形同虚设；而激励过度，则可能带来股东派生诉讼被滥用的不良后果。我国的激励机制正处于真空状态，这也为我国上市公司股东派生诉讼案件极为罕见提供了合理的解释。因此，如何为我国股东派生诉讼提供适当的激励机制，也是当下法律工作者应当进一步思索的重要议题之一。  

注释:

[1]See 2 Hare 461，67 E. R. 189（1843）． 

[2]See 104 U. S.（14 Otto） 450，26 L. Ed. 827（1881）． 

[3]See Companies Act, 2006, Pt. 11. 

[4]See Corporations Act, 2001，Pt 2F. 1A. 

[5]See Companies Act § § 216A-B. 

[6]参见《韩国公司法》第403条以下。 

[7]参见《日本公司法》第847条以下。 

[8]参见我国台湾地区“公司法”第214条。 

[9]See R. La Porta et al, Legal Determinants of External Finance, 52 J. Fin. 1131，1997，pp. 1131〜1150; R.La Porta et al, Investor Protection and Corporate Governance, 58 J. Fin. Econ. 3，2000, pp.3〜27；许成钢、[德]卡塔琳娜·皮斯托：“转型的大陆法法律体系中的诚信义务：从不完备法律理论得到的经验”，《比较》第11辑。 

[10]See K. Grechenig, M. Sekyra, No Derivative Shareholder Suits in Europe-A Model of Percentage Limits,Collusion and Residual Owners, Working Paper No. 312, The Social Science Research Network Electronic Paper Collection, http://papers. ssrn. corn/paper. taf? abstract-id=933105 （last visited : Mar, 2012），2007，p. 2. 

[11]See J. Armour, et al.，Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical Comparison of the United Kingdom and the United States, Journal of Empirical Legal Studies，Volume 6, Issue 4, 2009. 

[12]See Lang Thai, How Popular are Statutory Derivative Actions in Australia? Comparisons with United States,Canada and New Zealand, 30 Austl. Bus. L. Rev. 118, 2002. 

[13]See B. R. Cheffins, The Oppression Remedy in Corporate Law：The Canadian Experience, 10 U. Pa. J. Int’lBus. L. 305, 1980; B. R. Cheffins, Reforming the Derivative Action: The Canadian Experience and British Prospects, 2CFILR 227, 1997. 

[14]参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。 

[15][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第442页。 

[16]同上，第476页。 

[17]参见前注[14]，[美]波斯纳书，第19页。 

[18]同上，第20页。 

[19][美]大卫·D．弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣泽，法律出版社2004年版，第9〜10页。 

[20]参见魏建：“理性选择理论与法经济学的发展”，《中国社会科学》2002年第1期。 

[21]同上注。 

[22]See C. Hale, Whats Right with the Rule in Fossv．Harbottle?, 2 Co. Fin. Insolvency L. Rev. 219, 1997，p. 225. 

[23]See R. A. Booth, Denvative Suits and Pro Rata Recovery, 61 Geo. Wash. L. Rev. 1274, 1993；see also E. J.Grenier, Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Cause of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, 19Wash. ＆ Lee L. Rev. 165, 1962. 

[24]See A. Reisberg, Derivative Actions and Corporate Governance, Oxford: Oxford University Press, 2007，p. 223. 

[25]See R Baxt, What is the Real Fuss about Foss v. Harbottle, 12 CSLJ 178, 1994, p. 180. 

[26]参见前注[11]，J. Armour等文，第687〜722页。 

[27]See J. C. Coffee, Jr.，Understanding the Plaintiff’s Attorney : the Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law Through Class and Derivative Actions, 86 Colum. L. Rev. 669，1986, p.670. 

[28]See R. Kraakman et al.，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach（2 nd），Oxford/New York : Oxford University, 2009，p. 175. 

[29]See J. C. Coffee, The Unfaithful Champion: The Plaintiff as Monitor in Shareholder Litigation, 48 L.＆Contemp. Probs. 5, 1985, pp. 15〜16；另参见前注[24]，A. Reisberg书，第226页。 

[30]See S. Shavell, Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis Under Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs, 11 J. Legal Stud.55，1982．转引自前注[27]，J. C. Coffee, Jr.文。 

[31]参见前注[24],A．Reisberg书，第227页，注释28; C. G. Hammett, Attorney’ s Fees in Shareholder Derivative Suits : The Substantial Benefit Rule Re-examined, 60 Cal. L. Rev. 164，1972. 

[32]See M. J. Loewenstein, Shareholder Derivative Litigation and Corporate Governance, 24 Del. J. Corp. L. 1，1999，p. 14. 

[33]See R. Romano, The Shareholder Suit: Litigation without Foundation? 7 J. L. Econ.＆Org. 55, 1991，p. 69 

[34]参见前注[24]，A. Reisberg书，第227页。 

[35]参见前注[27]，J. C. Coffee, Jr．文；前注[29]，J. C. Coffee文。 

[36]该报告认为：①原告股东大多数是名义上的，没有经济利益可言；②数量有限的律师实际上主导了大量的派生诉讼；③原告很少能胜诉；④私下和解很常见，但公司却在和解中毫无收获。See Ferrara et al. Shareholder Derivative Litigation : Besieing the Board, New York : Law Journal Press, 2005, Section 1.03转引自 Xiaoning U, Comparative Study of Shareholders’ Derivative Actions: England, the United States，Germany, and China, Deventer: Kluwer, 2007, p.93。 

[37]《纽约州公司法》第627条规定，如果提起派生诉讼的股东，其所持有的股份、表决权信托证书或受益人利益所代表的股份，在公司发行的任何种类股份总额不足5％，且其市场价不到50,000美元，则根据被告的请求和法庭的命令，有向法庭提供诉讼费用担保的义务。 

[38]See Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell （6th），Thomson Reuters, 2011，p. 359. 

[39]W. Allen et al.，Commentaries and Cases on the Law of Business Organization （3rd），Austin : Wolters Kluwer Law＆Business, 2009，p. 372. 

[40]参见前注[38]，Robert W. Hamilton书，第359页。 

[41]The UK Civil Procedure Rules（1998），No. 3132. para. 44.5（1）；Lownds v. The Home Office, [2002] 1W. L. R. 2450, p. 2453. 

[42]See generally Herbert M. Kritzer, Lawyer Fees and Lawyer Behavior in Litigation: What Does the Empirical Literature Really Say? 80 Tex. L. Rev. 1943，2001；参见前注[11]，J. Armour等文。 

[43]参见前注[11]，J. Armour等文；M. R. Baye, Dan Kovenock＆Casper G. de Vries, Comparative Analysis of Litigation Systems : An Auction-Theoretic Approach, 115 Econ. J. 583，2005，p. 585，pp. 595〜598. 

[44]See Law Commission shareholder remedies：A Consultation Paper No. 142 （1996），para 6. 10. 

[45]股东派生诉讼的实际原告是公司。法律援助只能赋予个人，排除了在股东派生诉讼中适用法律援助的可能。1 All ER 849 [1975]，P. 859. 

[46]See Law Commission shareholder remedies：A Consultation Paper No. 142 （1996），pars 6. 12. 

[47]See Order 15，Rule 12A（13），The Rules of the Supreme Court, No. 1975，（1994）． 

[48]Rule 19. 9E，载http://www. justice. gov. uk/courts/procedure-rules/civil/rules/partl9（last visited: Mar,2012）。 

[49]Law Commission shareholder remedies：A Consultation Paper No. 142 （1996），para 18.1. 

[50]See J. Lowry, Reconstructing Shareholder Actions: A Response to the Law Commission Consultation Paper, 18Company Lawyer 247, 1997，p. 253；参见前注[24]，A. Reisberg书，第229页。 

[51]Smith v. Croft，[1986] 1 WLR 580, p. 597. 

[52]同上，第597〜598页。Also see Law Commission shareholder remedies : A Consultation Paper No. 142（1996），para 6. 14 

[53]参见前注[24]，A. Reisberg书，第238页。 

[54]See Jaybird Group Ltdv．Greenwood,[1986] BCLC 319，pp. 327〜328. 

[55]参见前注[24]，A. Reisberg书，第234页。 

[56]同上，第233页。 

[57]Smithv.Croft,[1986] 2 All ER 551，p. 565. 

[58]See Wallersteiner v. Moir（No 2），QB 373[1975]，pp.396, 403，408〜409. 

[59]See Law Commission shareholder remedies : A Consultation Paper No. 142 （1996），para 6. 15 

[60]参见[英]A.J，博伊尔：《少数派股东救济措施》，段威等译，北京大学出版社2006年版，第41页。 

[61]同上，第92页。 

[62]参见前注[11]，J. Armour等文，第693页，表格1。 

[63]See Law Commission shareholder remedies： Law Com. Report No. 246（1997），para 6. 9. 

[64]Explanatory Notes to the Companies Act 2006，para 491. 

[65]See D. R. Fischel, M. Bradley, The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law: A Theoretical and Empirical Analysis, 71 Cornell L. Rev. 261, 1986, p. 271；参见前注[33] , Roberta Romano文；R. Cheffins, B. S. Black, Outside Director Liability Across Countries, 84 Tex. L. Rev. 1385，2006, p.1476. 

[66]See D. C. Clarke, N. C. Howson, Pathway to Minority Shareholder Protection: Derivative Actions in the People’s Republic of China, Available at SSRN: http://ssrn. com/abstract＝1968732, （last visited : Oct, 2012），2011，p. 10. 

[67]同上注。