作为集体所有制的主要载体，集体企业可谓是一个复杂的法律存在。如有学者所言，“如不揣冒昧的话，可以断定迄今为止在所有企业法律问题中，没有比集体企业的法律问题更为模糊和复杂的了”，1“自理论而言，集体所有制企业是马克思主义的政治经济学、苏联式的社会主义意识形态、中国传统的家庭观念和民法学的所有权理论交织在一起形成的‘合金’产品”。2目前，调整集体企业的规范主要是国务院在上世纪九十年代初颁布的《城镇集体所有制企业条例》和《乡村企业所有制企业条例》（下称“两部条例”）从整个企业立法体系的角度观察，两部条例是否合格地承担了规范集体企业的重任？在企业组织法体系已经形成并运行近20年的背景下，两部条例有无继续存在的必要？需要探讨！

一、两部条例出台的时代背景与历史价值

改革开放之前，全民所有制企业与集体所有制企业成为我国仅存的企业形式，改革开放后集体经济获得较大的发展，截至1987年底集体企业(包括乡镇企业)近380万个，相当于全民企业的4倍多；就业人员达 9650 万多，相当于全民企业的1.5倍；注册资金达4394亿元，相当于全民企业的46%多。3但是，集体企业长期处于无法可依的境地。“传统观点把集体所有制企业看成是一种必然要向全民所有制过渡的低级公有制形式，片面强调发展单一的全民所有制经济”，4忽视集体企业自身的特点，将之与全民所有制形式等同起来，视为“二国营”，几乎在一切理论、政策、法律上都让城镇集体企业比照全民企业的规定办理，甚至直接“升级过渡”到全民企业，集体企业的自主权不被尊重，企业资产被种种借口平调、劳动力被无偿调用的现象比比皆是。5还有一些名为集体、实为私营的‘挂靠企业’存在，这表明集体企业形式在新的环境中的扭曲或变形。6以上现象的存在，也说明集体企业制度的弊端重重： 产权不明；责任模糊；组织机构效率低下。人们逐渐认识到，由立法来廓清集体企业本来的面目，乃属当务之急。

《宪法》是集体企业立法的根本依据。1982年《宪法》第17条规定，“国家保护集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”，第17条规定，“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”、“集体经济组织依照法律规定实行民主管理，由它的全体劳动者选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题”。这些规定为明确集体企业的法律地位，保护集体企业财产提供了宪法依据。依上述规定，为落实集体企业的经营自主权，国务院于1990年、1991年颁布《乡村集体所有制企业条例》、《城镇集体所有制企业条例》，这是彼时所有制企业立法模式的产物。计划经济体制下所有制性质乃企业的第一制度要素，所有制性质具有充分的法律含义，由其所决定的集体企业的特殊法律关系构成了集体企业与其他企业的实质差异，除非从根本上改变现行宪法对集体所有制经济的确认和完全消灭集体经济本身，否则将决难革除作为企业形式的集体企业。7所以从当时背景看，两部条例为集体企业发展提供了法律依据，保护了其合法权益，促进了其发展。同时，也廓清了集体企业与私有企业、全民企业的界限。历史地看，两部条例也为集体企业进行股份合作制改革提供了产权基础。

二、两部条例的基本内容及其被替代

但是，时至今日，两部条例的基本内容已经严重滞后于时代的发展，以至于到了需要讨论其是否还有必要继续存在的时候。为了考查两部条例的基本内容之严重落后于时代发展，我们将其主要制度安排一一对比，并检视其他企业立法发展。

(一)两部条例与公司法、合作社法

1993年《公司法》颁行之后，政府一直鼓励集体企业进行公司改制。“许多地方的集体企业在改制模式选择上则是以有限责任公司居多，股份有限公司和私营企业并列，走股份合作制企业模式则非常少”。8这是源于股份合作制企业并不是一种经典的企业形态，仅是传统集体所有制企业改制的一种过渡形式。9在《农民专业合作社法》2006年颁行之后，也有部分集体企业改制为农民专业合作社的。公司法与合作社法，分属于现代企业组织法体系中的基本法与特别法，立足于企业的组织形式与责任承担形式的不同来进行企业的分类、并由此展开企业主体的立法规范体系，与立足于企业所有制的不同而进行的所有制企业立法相比，二者在基本内容上是相互抵牾而无法协调的，但在契合市场经济体制的要求方面，前者具有无比的制度优越性。因此，对于多数已经改制为公司企业、合作社企业的集体企业，在企业组织法规范方面将接受《公司法》、《农民专业合作社法》等企业组织法的调整，而不再接受与上述立法存在冲突与矛盾的两部条例的调整，自无疑义。

(二)两部条例与股份合作制企业立法

根据国家统计局、工商局联合颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定》（1998）的规定，“股份合作制企业是指以合作制为基础，由企业职工共同出资入股，吸收一定比的社会资产投资组建，实行自主经营，自负盈亏，共同劳动，民主管理，按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。”股份合作制作为我国农村集体经济发展过程中独创的一种企业组织形式，在过去20多年间在一些地方曾经获得较大的发展。10关于股份合作制企业也有一些立法文件，如农业部1992年发布的《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》等，新的立法一直在规划之中。11虽然集体企业改制的主流方向是公司制企业、合作社企业，但也不能强行阻断人民群众选择股份制合作企业的意愿。基于此认识，集体企业法制的改革方向，一是推动大多数集体企业向公司、合作社企业转制，二是规范以职工民主管理和按劳分配为特征的传统集体企业继续实行股份合作制企业形式。又鉴于集体经济是股份合作制企业得以产生、发展的土壤，所以有必要将两部条例与股份合作制立法进行比较，来探究集体企业进行股份合作制改革之究竟。

1. 关于企业设立的原则。两部条例均规定集体企业设立实行审批制，12这已经严重落后于我国企业法的发展，比如其后的《公司登记管理条例》早已确立了准则主义原则的基础性地位，企业设立的前置审批程序仅仅适用于金融等极个别行业，对于股份合作制企业，也没有立法文件要求适用前置审批制。这说明两部条例关于企业设立原则的规定事实上被废止不用了。

2. 产权结构及其实现机制。在产权归属上，《乡村集体所有制企业条例》规定企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。《城镇集体所有制企业条例》规定企业财产属于劳动群众集体所有。13这些规定否认企业享有独立的财产权，严重混淆了投资人与企业之间的财产权，导致产权不明晰。相比之下，股份合作制企业享有独立于投资人的财产权，实现了产权明晰化。

在利润分配上，集体企业实行按劳分配或者按劳分配为主、兼及按股分配。14《农民股份合作企业暂行规定》规定股份合作制企业“实行按劳分配和按股分红相结合以按劳分配为主的分配方式”，“企业税后利润分配，应有60%以上用于扩大再生产(其中50%作为不可分割的公共积累)，其余40%用于股东分红(股东分红一般不得超过税后利润的20%)、集体福利基金、职工奖励基金等，具体比例由各地确定”。这表明股份合作制企业的利润分配大体符合两部条例的制度框架，但具体内容上更为合理、细致，足以取代两部条例的规定。

3. 关于企业组织机构。两部条例规定，集体企业以职工民主管理为基础，乡(村)农民代表大或职工(代表)大会为权力机构，由其选举和罢免管理人员，决定经营管理重大问题，厂长(经理)是执行机关，实行厂长(经理)负责制。股份合作制企业的组织机构一般是，管理机构由董事会和经理(厂长)组成，监事会为监督机构，类似于公司的治理结构。可见，两部条例关于集体企业治理的规定还停留在厂长(经理)负责制的水平上，过去的经验业已证明这是一项无效率的制度安排，相比之下，股份合作制企业的治理安排更为妥善一些。

(三)两部条例与乡镇企业法、中小企业促进法

颁布于市场经济时代的《乡镇企业法》、《中小企业促进法》，是我国主要的政策促进类企业立法规范。15从政策促进类企业立法规范的角度，有学者认为1996年的《乡镇企业法》实际上取代了《乡村集体所有制企业条例》。16对此判断，尚需细致的条文考证。《乡镇企业法》与《乡村集体所有制企业条例》的调整对象确实基本上重合，都是主要指向在乡镇(包括所辖村)举办的企业，但在关于立法的功能定位上存在差异，《乡镇企业法》强调乡镇企业是承担支援农业义务的企业，17但《乡村集体所有制企业条例》丝毫没有提及支援农业的功能定位。还有，从立法内容来看，《乡村集体所有制企业条例》主要从企业主体的角度来规范乡村集体企业的设立、变更和终止等组织活动，《乡镇企业法》是有关乡镇企业政策促进的立法，内容集中在对于乡镇企业发展的政策激励措施，如设立乡镇企业发展基金、对符合条件的企业实行税收优惠、信贷优惠、人才培养等。《城镇集体所有制企业条例》与《乡镇企业法》之间没有交集，因为二者规范的对象由于我国城乡二元的分割而没有交集。事实上，两类集体企业在关于支农方面的政策性规范确实应该都受到《乡镇企业法》的调整，但就其主要的政策促进类立法规范而言，考虑到乡村、城镇集体企业都属于中小企业的现实，应该受到另外一部政策促进类企业立法——颁布于2002年的《中小企业促进法》的调整。换言之，两部条例关于集体企业发展的政策促进类规范原本是缺失的，现在主要为《中小企业促进法》、《乡镇企业法》等代表的政策促进类企业立法所补充。

三、集体企业法制的变迁及其改革方向

(一)集体企业在《宪法》上的制度变迁

1.计划经济时代。马克思认为，经济基础由生产资料所有制形式、生产过程中人与人之间的关系及产品的分配形式构成，与之相应的就是所有制、财产权和分配制度三项基本经济制度。与上述三项制度相对应的宪法表述，在宪法总纲中依次排列。18所有权由所有制形式决定，一定的所有制关系变化，必然会或晚或早地反映到所有权制度中，使其发生变化。财产权是所有制实现的具体化，所有制的实现不局限于所有制性质，更在于既定所有制条件下如何安排使用财产权，从事社会财富的生产，财产权就是整个生产关系在法律上的体现。最后是分配制度，分配制度由生产过程所决定，同时具有一定独立性。生产资料所有制、财产权、分配制度共同构成一个逻辑上自足的整体，在规定经济制度的社会主义国家宪法中必然是一起出现的。19因此，考察集体企业在《宪法》上的制度变迁之路，亦从此三方面着手。

1954年《宪法》规定，“生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制”，“合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者是劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济。劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者和其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式”。上世纪五十年代中期对农业、手工业完成“社会主义改造”以后，合作制或集体所有制组织就一直分为城乡两块。农村的一块，以人民公社为主，另有供销合作社和信用合作社以及社队企业。后来人民公社退到公社、生产大队和生产队“三级所有、队为基础”，主要以生产队为基本核算单位的局面，成为政社合一的农村集体所有制组织，并非严格意义上的企业。在城镇基本上分为“大集体”和“小集体”两类。20农村集体经济组织具有宪法规范依据，而城镇集体经济组织并无宪法规范依据。经过多次的分分合合，集体经济组织至改革开放前已是麻团一般理不清。

2.1982宪法及后来的修宪。在所有制层面，“八二宪法在第6条中重新规定了国家的经济基础，即生产资料的两种社会主义公有制形式，同时坚持公有制‘消灭人剥削人的制度’之制度功能，实行按劳分配原则，这与前三部宪法没有本质区别”，21但是国营经济在国民经济中由“领导力量”变成“主导力量”，在集体经济之外增加了“城乡劳动者个体经济”作为“社会主义公有制经济的补充”，解除了集体经济消灭私有制实现公有制的“历史使命”。在所有权层面更有相当程度的变革。首先，在农村取消“三级所有，队为基础”制度，并在宪法层面正式开启集体经济的城乡二元格局。22其次，首次在所有权层面明确规定集体所有权。再次，明确对集体经济组织权利的保护。23

1988年《宪法修正案》在所有权层面增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，扩大了集体经济组织的权利内涵。1993年《宪法修正案》将“国营经济”改为“国有经济”，对于集体经济组织的经济活动自主权删除了“接受国家计划指导”的限制，只需“遵守有关法律”进行活动，极大消减了对于集体经济组织的行政干预，增强其自主性，集体经济组织实行民主管理，取消“全体劳动者”限制，改为“依照法律规定”选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题，增强集体经济组织民主管理的灵活性。1999年《宪法修正案》将基本经济制度修改为“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”，由此解决了此前经济体制的三大问题。首先，以“基本经济制度”来代替“主体”一词。就其意义而言，没有“宪定”主体的经济通常就是平等者的经济，也即市场经济。同时，以“共同发展”的字样定义各种经济成份，即意味着平等原则的确认。其次，明确规定“多种分配方式并存”。

对比1982年前后的宪法变革，可以发现最大的不同是：在所有制层面，逐渐打破了单纯的“公有制为基础”，走向了“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”；在所有权层面，从国家、公民所有权区别保护到国家、集体、公民所有权平等保护；在分配方面，打破了“按劳分配”，实行“按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”“相应地，在公有制实现形式上也不再唯“两种公有制”，而是探索公有制的多种实现形式，股份合作制和股份制改革就是公有制实现形式的探索成果。24

相比农村集体经济制度变革的“热闹”，城市集体经济这边显得冷清的多。1982年《宪法》关于城镇集体所有制经济的规定一直延续到现在，未有丝毫修正。如学者所言，目前各种所有制形式的内容已经发生很大变化，集体所有制在城市中已不多见，即使主要存在于农村，其地位亦已改变，已经不是农民藉以生产和生活的主要单位。25其实，城镇集体经济在修宪上的“冷清”，符合“摸着石头过河”的改革路径，正如家庭承包经营责任制、股份合作制都是始于农村而后扩展到城市一样，目前农村集体经济的改革尚未到位，城市集体经济改革所以迟迟未启动。

(二)两部条例的改革出路

回顾宪法发展与其他企业立法发展的历史，检讨两部条例的基本规定，可以发现两部条例的内容确实存在面对现行宪法的严重滞后性与结构性缺陷。首先，由于多年来所有制企业立法一直以全民所有制企业立法为中心，26对于集体企业立法的关注度不够，这是导致其滞后的重要原因。两部条例是在市场经济体制确立之前颁布的，在一些制度设计、文字表述上已经无法适应历次修宪后的宪法表达，更与现代市场经济体制的要求相去甚远，这种滞后性已经不是可以通过立法的小修小补所能扭转的。其次，两部条例以及同时期的其他立法规范对于集体企业的界定一直存在不明确与冲突，对于一些基本问题存在着认识的混沌与立法规则的含糊性。再次，立法的效力层级低，两部条例是国务院的行政法规，尤其在后来的替代性立法规范都以法律(狭义)形式出台的背景下，两部条例的权威性更显不足。复次，立法体例的不合理，对乡村和城镇集体企业分别立法的结果，是两部条例对企业设立、治理等方面的规定大量重复，浪费立法资源，同时还有很多难以解释的冲突与矛盾，造成立法理解与适用上的困难。最后也是最重要的问题，传统集体企业向公司等现代企业形式转制的过程中，在公司法等现代企业组织法与两部条例之间难以找到制度的接口，这表明两部条例难以融入企业组织法体系之中。

总之，两部条例作为计划经济体制下的所有制企业立法的产物，远远落后于不断发展的时代。在市场经济体制改革走向深入与社会主义法律体系已经基本建成的当下，集体企业法制改革的任务有二，一是结束城、乡二元化的集体企业立法，在法律文本上实现统一立法规范，二是集体企业立法规范的重点从关注“所有制”转向“组织形式”，实现向公司制、合作社制、股份合作制等现代企业的转制并接受相应的企业法规范。为此，技术上的修修补补已经于事无补，需要立法者对两部条例进行及时的清理。法的清理，是指立法主体依其职权按照一定的程序，对某个时间段颁布的规范性文件进行整理、审查和分析，并决定是否继续有效或者是否需要修改、废止的专门活动。关于两部条例的内容清理，可以分为四种情况分别处理：(1)基于股份合作制企业与集体企业的密切关系，以及股份合作制企业的现存状态，立法者可以加紧制订《股份合作制企业法》，这部立法可以归纳、总结两部条例的相关条款，将其适当修正后纳入其中。（2）鉴于两部条例关于集体企业的组织法规范的落后性，以及改造为公司企业、股份合作制企业、合作社企业的集体企业已经适用公司法、股份合作制企业相关立法、合作社相关立法的相应规范，这些组织法规范已经丧失价值，应该予以废止。(3)鉴于两部条例有关企业所有制内容的规范已经失去了时代意义，应该予以废止。(4)鉴于两部条例所缺失的有关政策促进立法规范内容，已经为《乡镇企业法》、《中小企业促进法》所提供，这一方面的规范继续适用这些立法规范。要之，在形式意义上，两个条例应该被废止；在实质意义上，其绝大部分规范因为早被取代而处于事实上的废止状态，个别条款的规范内容可以移植到将来的股份合作制企业法等其他企业立法之中。这就是两部条例被废止的真实含义。

(三)立法如何规范企业中的集体资产

在两部条例也即形式意义上的集体企业法废止之后，企业中的集体资产的立法模式成为一个不容回避的问题。对此，一个主张是借鉴《企业国有资产法》的立法模式。这一立法模式的基本内涵，就是在放弃国有企业主体立法的同时，另行制订《企业国有资产法》来规范企业中的国有资产特殊监管问题，是为“弃特殊主体立法、建特殊资产立法”的模式。集体企业转制之后，在分别适用相应的企业组织法的同时，另行制订《企业集体资产法》以调整企业的集体资产的特殊监管事宜。另一个主张，是制订一部独立的、统一的《集体所有制企业法》“根据前文分析应当明确，从企业组织法也即企业主体法的立法来看，并不存在一个独立的“集体企业”的企业法律形式，集体企业可以表现为多种企业法律形式，基于集体所有制的特殊要求与集体资产的特点，关键是建立健全集体资产管理的立法规范，关于集体资产管理的立法不全属于企业立法，但与企业立法关系密切，毕竟不少集体资产存在于集体企业之中。所以，在摒弃所有权企业立法模式之后，不可能再进行特殊的所谓集体企业立法，针对集体资产的立法规范应该是从产权(资产)的角度而非企业主体的角度对各类企业中的集体资产的特殊问题进行规制。关于企业中的集体资产特殊监管的核心，是努力实现集体经济组织的自我管理职能与其作为出资人职能的分离。目前，在现行立法层面这两项职能的分离远未完全实现，这表明集体资产的管理体制尚未统一。本文赞同上述第一种主张，可资借鉴的是2008年颁布的《企业国有资产法》，该法表明国家在企业立法体系的构建思路上往前迈进一大步，即对于国企应当从国有资产管理的角度而非从企业主体法的角度进行特殊规制。所谓“前车后辙”，集体所有制与全民所有制同属于公有制，集体财产与国有财产一样属于公有制的法律表现形式，集体企业法制的完善路径应该也可以取法国有企业法制的既有路径，取消所有制企业主体立法、同时保持对企业中的集体资产特殊规制的立法路径，就是制定一部统一的《企业集体资产法》，作为集体企业法制重大转型的基本载体。