一、第 28 条与股权善意取得

在中国公司法中,有限责任公司股权的变动存在双层公示形式,即公司的股东名册的登记与工商管理部门的登记。这是一种非常独特的股权变动公示制度,不同于其他国家,如英国。

股权变动的双层公示形式存在许多问题, 虽然中国 2005 年《公司法》第三十三条试图区分两种公示形式的效力,它规定: “记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记; 登记事项发生变更的, 应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”。该条将工商登记效力限于对抗效力,而非获取股东身份的必要前提,但是 ,所谓 “ 不得对抗第三人 ” 是一种什么情形 ? 一种什么效力? 并不清晰。

最高人民法院于 2011 年 1 月 27 日颁布的《关于适用 < 中华人民共和国公司法 > 若干问题的规定( 三) 》第28 条( 以下简称第28 条) 试图对此予以进一步解释,它规定: “股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、 质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

原股东处分股权造成受让股东损失,受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的,人民法院应予支持; 受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的,可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”

该条以《公司法》第 33 条关于工商登记的对抗效力的规定为基础,确立了股权转让中的善意取得原则。但该条隐含一些根本性的问题,需要分析。

二、第 28 条适用的情形

第 28 条适用于什么情形?

要回答这一问题,首先应解释第 28 条中 “股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记”这句话所指的情形是什么。

其所指,有两种可能情形,一是股权转让协议签订后,未办理股东名册变更登记,也未办理工商变更登记; 二是股权转让协议签订后,已办理股东名册变更登记,但未办理工商变更登记。

上述第一种情形实质上是,在一股二卖中, 前受让人和后受让人均仅仅签订股权转让协议,前受让人未取得股权,转让人仍然有权处分,而非“无权处分”。后受让人是因完成处分行为的所有程序,包括股东名册的变更和工商登记的变更,而获得股权。后受让人取得股权, 不是基于善意取得。

因此,第一种情形不可能适用第 28 条。

第 28 条应指第二种情形,下列理由也可映证此结论:

( 1) 文中“股权转让( 后) ”,“股权转让”应是一种处分行为,而不仅仅是债权行为,如果未办理股东名册的变更,仅仅签订转让协议,不应称之为“股权转让后”;

( 2) 文中“受让股东以其对于股权享有实际权利为由”,表明: 受让股东已享有股东权利, 因为享有股东权利,应以股东名册登记为前提。

所以,第 28 条适用的情形是第二种情形, 即前受让人与转让人签订了股权转让协议,并办理股东名册变更,但未办理工商登记。

三、后受让人替代前受让人: 股东会决议和股东名册变更的正当性? ———示例推演: 第 28 条的问题

在上述第二种情形中,第 28 条如何适用?会产生什么问题?我们设想一种典型的案例:甲拥有 A 有限责任公司 30% 股权,A 公司另有7 名股东,甲于2012 年1 月1 日与乙( 非股东) 签订协议,将 30% 股权转让给乙,股款 1000 万元,转让协议经其他股东半数以上同意,并形成股东会决议,乙交付股款,A 公司将乙登记于公司股东名册上,乙开始行使股东权利,但是,未进行工商变更登记。之后,2012 年 3 月 1 日,甲又与丙( 非股东) 签订协议,将尚未办理工商变更登记的仍在其名下的 30% 股权转让给丙2,股款 1000 万元,丙支付股款,丙不知之前甲与乙的转让行为。

之后,甲与丙的股权转让协议经过其他股东过半数同意,并形成股东会决议,公司将丙登记在股东名册上,替代乙,并办理了工商变更登记手续,至此,丙仍不知甲与乙之前的转让行为。

问题: 依据第 28 条,丙是否符合善意取得的条件?按照善意取得原则,丙有否获得股权?

《物权法》第一百零六条规定:

“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回; 除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

( 一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

( 二) 以合理的价格转让;

( 三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”

由于丙是善意的,已支付合理价格,已经股东名册和工商登记,符合《公司法》司法解释三第 28 条和《物权法》第一百零六条规定的条件, 丙因善意取得原则而获得股权。

我们继续设想: 如果乙提起诉讼,主张股东会同意甲将股权转让给丙的决议无效,主张公司变更股东名册的行为无效,是否应当支持1?

在回答这一问题时,我们假设尚无《公司法》司法解释三,只按照公司法的基本原理分析推理,应当得出如下的结论:

股东会同意甲将股权转让给丙的决议无效,因为甲不是公司股东,不享有公司股权,股东会无权就甲与丙的股权转让行为进行决议, 该决议行为侵害公司股东乙的权利,股东会的行为也违反诚实信用原则。同样,公司也无合法正当的理由变更股东名册,变更股东名册的行为无效。因此,丙不应获得股权。

《公司法》司法解释三第 28 条却规定了相反的结果,所以,第 28 条必然推翻上述推理与结果,第 28 条必然肯定股东会同意甲将股权转让给丙的决议有效,必然肯定公司变更股东名册的行为有效,显然有违公司法基本法理。这一幕看上去似乎不是善意取得,而是抢劫了。

为凸显其中的问题,再设想: 在办理丙的工商变更登记前,乙就提起诉讼,主张股东会同意甲将股权转让给丙的决议无效,主张公司变更股东名册的行为无效,法院依公司法法理应判无效,予以支持。如果法院及时判决无效,丙的工商变更登记将无法办理。但是,如果在诉讼中,丙的工商变更登记办理完成,法院应当如何判决? 法官则只能依第 28 条的善意取得原则判有效,而无法像在丙的工商变更登记之前依公司法法理判无效,无法推翻工商登记。

分析至此,我们发现: 股东会同意甲将股权转让给丙的决议的效力和股东名册变更( 丙替代乙) 的效力并不由其内容决定,而取决于公司是否及时为丙办理工商变更登记,它的效力竟然可以有效,也可以无效。第 28 条可能隐含的谬误可见一斑。

此外,第 28 条还可能造成“后来者得”的后果。可以假设: 本案中,如果丙登记在股东名册上,替代了乙,但是,未及时办理工商变更登记。 甲又与丁签订股权转让协议,丁却可能善意取得。依此类推。

四、善意取得的“善意” 在实践中的可能性

在实践中,能够适用第 28 条的案例可能极少,因为“善意取得”的“善意”将很难达成。

在后受让人办理股东名册和工商变更登记手续时,极易获知之前股权转让的事实,因为需要通知其他股东,获得同意,其他股东极可能告知其之前的转让事实。股权处分与物的处分不同,在动产和不动产的处分中,受让人确实较难知道无权处分的事实,因为权利人通常“隐身”,受让人无相关程序可接触到权利人。

当然,这里还存在法律解释的问题,即第 28 条要求后受让人在何时是善意的,是仅仅要求后受让人在股权转让协议签订时是善意的? 还是要求后受让人在整个处分过程中都是善意的?

如果是要求在整个转让过程都是善意的, 在实践中极少,除非一些极端的案例,如: 受让人在签订股权转让协议,付清股款后,未参加也不知晓之后股东名册和工商变更登记程序。

五、第 28 条易被误用

在司法实践中,第 28 条极可能被误用。

再假设前案:

甲拥有 A 有限责任公司 30% 股权,A 公司另有7 名股东,甲于2012 年1 月1 日与乙( 非股东) 签订协议,将 30% 股权转让给乙,股款 1000 万元,转让协议经其他股东半数以上同意,乙交付股款,A 公司将乙登记于公司股东名册上 ,乙开始行使股东权利 ,但是 ,未进行工商变更登记。

之后,2012 年 3 月 1 日,甲又与丙( 非股东) 签订协议,将尚未办理工商变更登记的仍在其名下的 30% 股权转让给丙,丙不知情,支付约定股款 1000 万元。

丙在未办理股东名册和工商登记变更之前,直接起诉,要求人民法院直接判令股权归属于丙。

由于第 28 条的含混,法官极易将“善意”解释为“受让人在股权转让协议签订时的善意”, 甚至不考虑公司尚未为丙办理股东名册和工商登记变更手续的事实,而依据第 28 条支持丙的诉讼请求,直接判令股权归属于丙。

如果如此,第 28 条在实践中将产生混乱。

六、问题的根源: 股权变动与物权变动的差异

将《物权法》第一百零六条善意取得规则套用于股权变动将产生很多问题,问题的根源在于股权变动与物权变动存在不同的结构。差异在于:

第一、物权变动仅存在一种公示形式,即不动产的登记,或动产的交付; 有限责任公司股权的变动存在股东名册和工商登记的双重公示形式。

第 28 条实质上否定了股东名册变更作为一项公示形式的重要性。

第二、登记的效力不同: 不动产物权变动以不动产变更登记为前提,而股权的工商变更登记不是产生股权变动的效力必要前提。

物权的善意取得不可能存在于一物二卖中,如在不动产的一物二卖中,前次转让要么没有变更登记,物权尚未变动,要么已经变更登记,物权已经变动。如未变更登记,后受让人获得物权,则不是善意取得; 如已经变更登记,则后受让人不可能取得物权。

第 28 条却将在一物二卖中不可能适用的物权善意取得规则,适用于股权的一股二卖中, 必然产生结构性错位。

第三、物权变动仅通过不动产的登记或动

产的交付即可完成,不依赖于第三方的行为,而有限责任公司股权的变动除工商变更登记程序外,还依赖第三方即公司的行为,需经过公司其他股东半数以上同意( 或股东会决议) 和公司变更股东名册3。

依据第 28 条中的善意取得规则,后受让人是否取得股权,实质上,最终取决于公司的态度,公司既有权接受,也有权拒绝,极有弹性,所以,所谓“股权善意取得”本质上赋予公司以反悔权。

七、第 28 条所谓“股权善意取得”本质上是公司的反悔权

正如前述,在股权变动中,作为第三方——— 公司的行为包括股东会关于股权转让的决议和股东名册变更行为的效力应具有独立性,由于后受让人在股东名册上替代前受让人无法理基础,有关后受让人的股东会决议和股东名册变更行为均无效,它决定有关后受让人的工商变更登记也无效。所以,依公司法法理,是不可能产生第 28 条所谓善意取得之结果。

但第 28 条套用物权法善意取得规则,反过来损害了公司法法理,实质上是以之后的工商变更登记是否完成,决定之前的股东会决议和股东名册变更行为的效力,逻辑上因果倒置。

其实,第 28 条中的所谓股权善意取得制度,并非保护善意第三人。因为即使第三人是善意的,是否善意取得,取决于公司是否为其办理工商变更登记。因此,与其说是保护善意第三人,不如说是为公司增加了一项选择权: 是选择前受让人还是后受让人。这种选择权是发生在公司已经接受前受让人之后,它意味公司仍可否认前受让人 ,而接受后受让人 ,所以 ,它本质上是公司的反悔权。

冠冕堂皇的所谓股权善意取得制度,本质上是赋予公司以反悔权。公司的反悔权正当性何在? 为什么要以牺牲前受让人的利益为代价? 其实,我们找不到合理的解释。

八、结语

如果我们否定司法解释三第 28 条,那么, 问题又回到起初。公司法第 33 条规定: “记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记; 登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”。其中,第 3 款所谓“不得对抗第三人”是一种什么情形? 一种什么效力? ———这是一个非常困难的问题。

在其他国家公司法中,股权的公示不存在工商登记的问题,一般以股东名册的登记为公示方式,所以,问题比较简单,例如英国。

英国公司法规定股权转让的程序如下4:

1、转让人与受让人的无条件合同。在登记之前,转让人作为该股份的信托受托人为受让人持有该股份直到登记5,转让人仍然是公司股东,享有投票权;

2、受让人支付转让款。转让人按照受让人的指示进行表决。如果受让人未付款,转让人有权拒绝按照受让人的指示表决;

3、转让获得董事会的同意,缴纳印花税;

4、将受让人的姓名登记与股东名册。转让人不再是股东,受让人成为公司股东。如果公

司拒绝为受让人登记,受让人可以依据第 359 条请求法院更正股东名册。董事无权拒绝变更股东名册,除非公司章程赋予其在特定情形下拒绝的权力6。

在英国法中,是不可能存在第 28 条股权善意取得规则的及其适用的情形,原因在于:

第一,英国法中,不存在股权的工商登记;

第二、英国法中,转让人与受让人签订股权转让合同后,股权变动已在一定程度发生,因为转让人已成为该股权的信托受托人,受让人成为受益人,具有衡平法上的利益。更具体的说, 就是ReRose一案中的规则:“股权协议签订后,虽未办理股东名册变更,该股份已成为信托财产 ,具有独立性 ,受让人成为受益人 ,转让人成为受托人,不可再转让该股权,再转让行为在衡平法( 信托法) 上无效7。

我国是否应向英国学习? 取消工商登记, 仅保留股东名册登记?

回答也是困难的,因为英国公司法关于股东名册( register of members) 的置备和公示以及 法律责任( 含刑事责任) ,规定得十分详细,执行得也严格,而在我国,无论立法和实践均未重视股东名册,多数公司不置备股东名册,即使置备,也可随意涂改、隐匿,甚至伪造,难以成为一种可以表彰股权的有效的公示形式。

在股权变动与公示问题上,我们面临比较深刻的理论与实践的困境,但是,我们至少可以考虑对第 28 条进行修改。

1 英国 2006 年《公司法》第 112 条规定: “同意成为公司成员并且其名称被记载于成员名册( 股东名册 register ofmembers) 的人是公司成员( 股东) ”。该规则原规定于 1985年《公司法》第 22 条。?Company Act2006,Section 112“The members of a company”: ( 1) The subscribers of a company’smemorandum are deemed to have agreed to become members of the company,and onits registration become members and must be entered as such in its register ofmembers. ( 2) Every oth- er person who agrees to become a member of acompany,and whose name is entered in its register of members,is a member of thecompany.

2 这里,我们仅设想转让处分的善意取得,而不考虑质押处分的善意取得,因为有所不同,见注 6。

3 股权质押的善意取得情形有所不同,因为质押登记并不依赖第三人公司的行为。见国家工商行政管理总局令第 32 号《工商行政管理机关股权出质登记办法》( 2008 年) : 第六条规定“申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记,应当由出质人和质权人共同提出。申请股权出质撤销登记,可以由出质人或者质权人单方提出。申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任”。第七条规定: “申请股权出质设立登记,应当提交下列材料: ( 一) 申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》; ( 二) 记载有出质人姓名( 名称) 及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件( 均需加盖公司印章) ; (三) 质权合同; ( 四) 出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件( 出质人、质权人属于自然人的由本人签名,属于法人的加盖法人印章,下同) ; ( 五) 国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

4 DenisKeenan,Smith and Keenan’s Company Law,Pearson Education Limited,p237。

5 此规则在 Re Rose 一案中确认: In thecase of Re Rose two share transfer forms were completed and sent to the companyfor registration how- ever there was a delay in registration. Nevertheless itwas held that the testator had done everything in his power to transfer thelegal title for a transfer of shares,and that,accordingly the gift was neitherincomplete nor inchoate nor imperfect. The gift in this case was complete andthe beneficial interest had passed before the testator’s death,although thelegal title did not pass until afterwards. The judgment in this case supportsthe assertion that Amy’s share transfer would take effect regardless of whetherit was registered by the company as she had done all she possibly could todivest herself of the shares. As per Pennington v Waine there is nothing tosuggest that the execution of the stock transfer forms by Amy were not intendedto take immediate effect.

在 Re Rose 一案之前,法院遵循 Milroy v.Lord 中的规则,即: 股东名册未变更不发生转让效力,也不产生衡平法上的效力。

6 判例: Re Cawleyand Co ( 1889) 42ChD209; Re Bede Steam Shipping Co Ltd [1917]; Re CopalVarnishCoLtd[1917]2Ch349?

7 英国这一规则,可以说是最极端的股权变动的意思主义模式,当转让人与受让人仅仅签订股权转让协议时,即产生信托法上的效力,受让人在股权上即享有对抗第三人的效力。