在责任保险中，保险人、被保险人、第三人之间基于合同相对性之原理，存在着“保险关系“责任　关系”两个独立的法律关系，二者分别认定，互不影响，此即‘‘分离原则”［1］。不可否认的是，若无责任关　系之中第三人的存在，被保险人的损害赔偿责任便无发生之理由，无损害赔偿责任关系，保险关系亦无　适用之道理，而保险责任的有无与大小均受损害赔偿责任之拘束。正是责任保险的此特殊性，使得“保　险关系”与“责任关系”之间不可避免地存在关联性。如何平衡“分离原则”下“保险关系”与“责任关　系”之间的利益冲突，我国新保险法中几乎是个空白，而各国或地区在立法及实践中形成了　‘‘抗辩与和　解控制‘抗辩与和解义务”、保险人“参与权”三种典型的模式，其各自理论基础及现实意义如何？哪　种模式更值得我们借鉴？这正是本文试图分析的。
　　一、抗辩与和解控制模式分析
　　（一）抗辩与和解控制模式的理论基础与立法实践
　　在责任保险中，保险合同的标的为“被保险人对第三者依法应负的赔偿责任”（我国《保险法》第65　条第4款）。基于“损害填补”原则，被保险人对第三人之损害赔偿结果，将由保险人终局负担。这样，　被保险人的赔偿责任就转移至保险人，其与第三人抗辩与和解时因解脱了赔偿责任的压力束缚，难免会　出现对第三人怠于抗辩或恶意同谋和解的道德风险，违背社会正义，导致责任保险人承担更多的赔偿责　任。同时，保险经营中保费的计算是建立在各种危险发生概率的基础之上，依据“同质性”规则，＿旦相　同或者近似危险的可能性增大，为达到足够补偿被保险人损失，并维护自身利益，保险人保费的计算标　准势必提高，进而造成恶性循环。因此，为保障保险人的利益，维护正常的保险秩序，实现社会正义，确　有赋予保险人抗辩与和解控制权利的必要。
　　正是出于以上考量，立法和实践操作中往往规定责任保险人的抗辩与和解控制权。如：韩国《商法　典》第723条第3款：“保险人得以被保险人对第三人进行清偿、承认或者和解未经其同意为由，依照契约拒绝承担保险给付责任”　2　；德国《保险合同法（2008）》第105条：“投保人未经保险人许可而满足或　者承认第三人之权利当属无效，保险人有权拒绝承担保险责任”①。我国大陆地区立法虽未有“责任保　险人参与权”的相关规定，但保险人在业务经营中多按照抗辩与和解控制模式设计，如：中国太平洋财　产保险股份有限公司《机动车车上人员责任险条款》中“保险机动车发生保险事故后，未经保险人事先　书面同意，被保险人自行承诺或支付的任何赔偿项目及金额，对保险人均不具有约束力，保险人有权依　据法律规定及本合同约定重新核定损失金额或拒绝赔偿不属于保险责任范围内的费用”之内容。与此　类似，中国人民财产保险股份有限公司《建筑工程第三者责任险条款》中也有要求在处理保险事故时　‘‘被保险人或其代表未经本公司的书面同意的，不能做出任何承诺、出价、约定付款或赔偿”的规定。
　　（二）抗辩与和解控制模式的异化
　　通过抗辩与和解控制模式，使得保险人能够间接地参与到民事赔偿过程“遥控”被保险人在责任　赔偿中对第三人的抗辩与和解的行为及结果，能够最大限度地维护其自身利益，防范被保险人与第三人　在确定赔偿结果时的道德风险。然而不可忽视的是，这种控制权的赋予实际上等于让不直接参与责任　赔偿过程的保险人来操纵被保险人的一切抗辩、和解等行为，如此操作完全将被保险人置于极为不利的　地位。
　　首先，责任保险人并不直接参与到赔偿过程，仅以“遥控”被保险人在对第三人责任赔付中抗辩与　和解的行为和结果的方式参与民事赔偿过程，既无从了解民事责任纠纷的全貌，更无法知晓民事赔偿磋　商的具体过程，其对赔偿项目及金额的认可完全建立在间接信息的基础之上，根本无法全面照顾被保险　人的利益；其次，被保险人在应对第三人索赔请求过程中，虽然是针对自身对第三人依法应负的民事赔　偿责任，但在进行抗辩、和解、清偿等诸多环节，却要完全听命于作为间接参与者的保险人，其解决民事　赔偿纠纷的难度不言而喻；另外，一旦民事赔偿责任的结果有超过责任保险最高赔偿数额限制的可能，　保险人不会放弃对抗辩与和解的控制权，被保险人也就仍然要按照原责任保险合同的约定，继续受保险　人所控制，一方面会对被保险人与第三人的和解造成诸多障碍，使被保险人丧失和解机会，另一方面也　不利于对第三人的及时赔付，影响民事纠纷的解决效率，不利于社会的和谐与稳定。
　　正是这样，原本为保障保险人的利益、维护社会正义的抗辩与和解控制模式，完全“异化”为保险人　通过保险合同不当干预民事赔偿的手段，严重损害被保险人乃至第三人的利益，甚至破坏了合同相对性　下的正常秩序，背离了法律所追求的公平正义价值。同时保险人既做运动员，通过抗辩与和解的控制权　参与民事赔偿；又做裁判员，对是否属于保险责任范围内的费用做保险责任的认定，违背了程序公正的　基本要求。
　　二、抗辩与和解义务模式
　　正如我们所分析的，＿方面为了保障其利益，保险人确实需要参与民事赔偿的抗辩与和解过程，另　一方面，应避免保险人在民事赔偿的抗辩与和解过程对被保险人的不当控制和干预，不少学者将目光转　向了以美国司法实践为典型的保险人抗辩与和解义务模式3。
　　（一）美国抗辩与和解义务模式考察
　　责任保险人为被保险人的利益，在第三人对被保险人主张损害赔偿时，承担索赔抗辩义务，称之为　责任保险人的抗辩义务，它作为一项基本义务，不依赖于保险人的给付义务4。在美国几乎所有的基本　责任险，都不仅会为被保险人的赔偿责任提供保险补偿，而且会在被保险人在实际遭受第三人索赔时，　就承保范围内被保险人需要承担的责任提供抗辩②“保险人有为被保险人抗辩的合同义务，这是被保　险人交付保险费的对价”　5　，因为即便是对不成功的诉讼进行抗辩，其成本也将相当可观，法院也不断重　申保险人的抗辩义务独立并区别于其保险补偿义务“抗辩义务通常要比保险赔付义务更为宽泛”当
　　① 必须说明的是《德国保险合同法》第100条亦有抗辩义务之规定：“在责任保险中，对于保险期间内发生事故　导致第三人向投保人提出索赔请求或第三人恶意诉讼的，保险人都有义务代替投保人应诉。”与第105条相对比观察，实　属“双重模式”设计。
　　② 如美国一般责任保险（commercial　general　liability　insurance，简称“CGL”）保单标准协议样本中的相关内容“我　们（保险人）将有权利和义务对请求损害赔偿金的‘诉讼’，为被保险人抗辩。然而，我们无义务对为……等不在保险范　围内的事项而请求损害赔偿金的‘诉讼‘为被保险人抗辩。我们可以自行决定，对任何因其而产生的索赔请求或‘诉　讼’进行调查以及和解”。
　　然一个简单的道理，虽然责任保单中设立了抗辩义务，但其同时也意味着赋予了保险人可以决定是否和　解的权利。6
　　美国法院认为，＿旦保单中约定了抗辩、调查、谈判与和解的权利义务，而且经被保险人确认，便对　被保险人具有了等同于信托受托人的信义（fiduciary）义务，须以诚信和合理注意而代表被保险人的利　益，这实际上为当事人提供了一种重要的“诉讼保险”　7。对于抗辩范围，有些法院认为，只要针对被保　险人的诉讼请求可能属于保单的承保范围之内，该义务便产生了，即使这些诉讼是‘‘无根据的、错误的　或者欺诈性的”也不例外，此即“诉状内容规则”亦有法院坚持，如果保险人拥有外部信息表明诉讼可　能属于承保范围内，则即使诉状没有主张承保范围内的事实，保险人也必须进行抗辩，一旦第三方对被　保险人提出可能属于承保范围内的诉讼，保险人即有义务为被保险人全面提供抗辩，直到保险人可能将　赔偿的可能限制在承保范围之外为止，此即“潜在可能性规则”　8　；还有一种规则，经常被称作‘‘全面起　诉规则（four　corner　of　the　complaint　）　”或被称作‘‘八角规则（eight　corners）　”，即起诉状四角之内与保单　四角之内所包含的内容9。
　　（二）美国抗辩与和解义务模式的优势与困境
　　美国抗辩与和解义务模式修正了控制模式下对被保险人的不当干预，通过保险人的抗辩义务将被　保险人从繁重的抗辩中解放出来，并凭借保险人强大的经济实力和信息资源来对抗第三人的索赔请　求M。被保险人把权利、义务安排给对行使或利用方面占有优势的保险人，避免自己的诉累，符合法经　济学的“比较优势原理”；保险人直接面对第三人抗辩与和解，更易于提高民事纠纷的解决效率；同时，　以判决或者和解协议的内容作为保险人基于保险关系赔付的依据，更可以节约诉讼资源。
　　然而不可否认的是，由于判例法制度固有的缺陷，司法实践不断创设新的普通法规则以应对抗辩义　务问题中具体因素的不断变化，不同法院依据的规则不—些“新兴规则”不断出现，并且保险人提供　抗辩时利益冲突存在复杂性和难以预测性，保险人更无法据此而修订保单内容，从而在美国司法实践中　抗辩义务方面出现大量诉讼案件，使抗辩与和解的义务模式进入困境。就笔者考察，较典型问题例如　下：
　　1。 抗辩与否，两难之间。即使保险人意识到一个诉讼可能在承保范围之外，而在争议开始之时便拒　绝抗辩，显然是对其不利的。因为，虽然将赔偿的可能限制在承保范围之外就意味着保险人不必承担抗　辩义务，然而被告提起的诉讼是易变的，法庭考虑的并非诉求用语，而是因诉讼可能引发的责任“可能　性”或者“潜在性”标准（potentiality　test　）　［11］难以把握，却具有误导性。但，法院同时认为，如果被保险人　认为不存在承保范围内的事由，则其应该在一开始就拒绝为被保险人提供抗辩，而非先参与诉讼抗辩之　后，再试图在被保险人处获得抗辩费用补偿（当然也有些法院承认了诉讼费用的分摊）。
　　2。 权利保留，亦有损失。保险人提供抗辩时出现“混合索赔诉讼”（第三人的索赔既可能包含保险　责任项下的诉讼请求，又可能包含承保范围之外的诉讼请求）时，法院在处理第三人提起的诉讼中唯一　关心的，却是被保险人的损害赔偿责任，而不会就承保范围作出裁判。保险人履行抗辩义务之后如果没　有提起确认性救济诉讼，或者向被保险人发送权利保留书，则保险人此后不得拒绝对被保险人的赔付请　求。但是，提起确认之诉，就要面临该诉求不被确认时，确认之诉、抗辩之诉两次诉讼的费用。同时，为　确保保险人不因提供抗辩而被禁止否认承保，而向被保险人表明“保险人提供抗辩并不构成对以后否　认承保权利的弃权”的做法，各地法院态度不一。例如：一些法院认为由保险人向被保险人出示一份权　利保留书就足以避免弃权或者禁反言；而还有些法院则认为必须要求被保险人与保险人签署不弃权协　议，由被保险人同意其继续代表自己的利益。在一些法院，哪怕第三人向被保险人提出的索赔请求确实　不属于保险人承保范围，保险人仍无权要求被保险人偿还其抗辩费用，因为法院认为保留异议权的抗辩　只是允许保险人保留拒绝抗辩的权利，而非其他。
　　3。 律师的独立地位难以保证。保险人代理被保险人抗辩时，自然由保险人委托律师参与诉讼，然　而，当出现“混合索赔诉讼”时律师作为谁的代理人？确实值得思考。在有些州，法院认为抗辩律师仅　代表被保险人。但是在实践中多数法院主张，当被保险人意识到保险人与其之间存在潜在的利益冲突　时，除非认可由保险人选择代表自己利益的律师，否则被保险人有权自己选择独立的律师，并由保险人　支付律师费用。即便如此，仍无法避免律师担心因被资金雄厚的保险人不满而失去自己潜在客户利益　的可能，使其独立地位难以保证［12］。
　　4。 被保险人和解的风险。被保险人在保险人拒绝履行抗辩义务之后才与第三人达成和解，这样的　结果是，真正的事实问题往往得不到审理。因为在许多法院看来，问题不在于争议事项是否可能为承保
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　　事项（例如，假定针对被保险人的诉讼主张是真实的，是否存在值得商榷的承保范围问题），而是当针对　被保险人的诉讼主张属实时争议事项是否确定地在承保范围之内。3
　　三、我国责任保险人参与赔偿模式的选择
　　（一） 台湾地区‘‘参与权”模式的启示
　　诚然，控制模式下保险人间接参与抗辩与和解，对被保险人的不当控制和干预致使其走向“异化”　但该模式的理论出发点却不容忽视，这就是任何无监督制约的权利，必将导致滥用。笔者认为，仅此一　点，就足以否定控制模式“穷途末路”的疑惑。同样，虽然历经数百年发展的保险业，使得保险公司具备　了较为完善的法律服务团队，同时判例法中法官造法、衡平裁判模式，使得直接代理抗辩模式在美国责　任保险实践中似乎可以自足，但考虑制度移植中的立法成本及‘‘同质性”规则下保费的提高，对我国刚　刚起步的责任保险消费者的承载力而言，无疑是不可取的。美国司法实践中困境也告诉我们，抗辩与和　解义务模式也绝非“柳暗花明又一村”
　　笔者认为，采纳控制权模式下的“参与”理念，而剔除其“间接控制”之不当，借鉴抗辩与和解义务模　式下的“直接”思想，排除其‘‘完全代理”的弊端，两种模式完全重合在保险人‘‘直接参与”的路径之中，　而此路径与我国台湾地区的参与权模式不谋而合。台湾地区《保险法（2010）》第93条规定：“保险人得　约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束。但经要保人或　被保险人通知保险人参与而无正当理由拒绝或借故迟延者，不在此限”该条款“未经其参与者，不受　拘束”之利益保障性内容，承认了‘‘权利”即是受法律保护的利益，权利主体有做出一定行为的可能性，　此系权利主体行为上之自由，不具有强制性约束。而又以“但书”的形式，对权利滥用的后果予以明确，　实为隐含在法律规范中之法律义务。如此“参与权”模式，既避免了被保险人因“被代理”抗辩与和解而　产生的利益冲突，开通了保险人“参与”之路径，又明确了保险人滥用参与权之后果，实值得借鉴。
　　就合同相对性而言，该原理本为保障合同当事人依据自己的内心意思为法律行为，并为此承担合同　义务与责任，此为意思自治的基本要求。然而，为被保险人对第三人之民事责任分散风险、补偿损失是　责任保险的根本目的，保险人参与到民事责任纠纷解决的程序之中，在保险合同约定的范围内协助被保　险人抗辩与和解，并赔偿第三人之损失，不违合同相对性之原理，亦不碍民事纠纷各当事人之利益。就　民事责任之“为自己行为负责”规则而言，作为致害人的被保险人，亦不“逃脱”民事责任赔偿过程，其不　但要为保险合同承保范围之外的责任份额承担责任，还要在参与民事赔偿中接受“精神之制裁”故保　险人之参与权不会动摇民事责任之基本规则和应有功能。
　　保险人参与到被保险人与第三人的和解、仲裁或者诉讼中，使得保险人与被保险人以利益共同体的　形式出现，就一方面修正了　“控制”模式下保险人对被保险人的不当干预，给予保险人控制损害补偿范　围、防范不当解决民事责任时风险的“话语”权保障，另＿方面不但避免了‘‘抗辩与和解义务”模式‘‘同质　性”规则下保费提高的危险，亦可防范保险人代理抗辩与和解时的利益冲突。
　　同时，在司法实务中，就保险人而言，为树立商业信誉，降低理赔复核成本，亦不会放弃参加权而丧　失其“话语权”；就第三人而言，保险公司赔偿能力更强，通过诉讼由保险人向其直接赔付，可避免起诉　被保险人胜诉却无财产执行的危险；就被保险人而言，无论是通过诉讼途径确定精神抚慰金等无具体计　算标准的赔偿项目，还是最终调解结案，均可避免其向保险人理赔时复核的风险；就法院而言，可以节约　诉讼资源，提高结案效率。
　　（二） 我国责任保险人参与赔偿模式的思考
　　虽然我国台湾地区《保险法》对保险人“参与权”模式的设计为我们提供了借鉴，但该法仅此一个条　文的设计，我们如果采取这种模式，需要对被保险人的通知义务、保险人参与权不当行使的后果等基本　问题，从理论上加以明确。
　　1。 被保险人的通知义务。无被保险人的通知，便无保险人参与权的行使保障。被保险人的通知义　务理应包括“责任事故的发生”和“第三人的索赔”两项内容，前一项用以保障保险人对责任事故的损失　勘估，后＿项便于保险人对损失金额确定阶段的参与。对此可以参考借鉴德国《保险合同法》第104　条，被保险人对于足以导致其对第三人负损害赔偿责任的事实、第三人向其请求损害赔偿的事实，均负　有通知保险人的义务。同时，应对“保险人通过其他途径已经知道或者应当知道的”做除外规定。
　　由于被保险人故意或重大过失未及时通知，致使对保险事故的性质、原因、损失等事项难以确定的，　保险人对无法确定部分，不应承担赔偿责任。如果被保险人没有通知其被索赔的事实，而与第三人和解
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　　或被法院判决承担责任，保险人因为不知道该事项的发生而导致未予参与，保险人应当不受约束。保险　人有权依据法律及责任保险合同，重新核定保险理赔金额。当然，保险人也可依照意思自治原则自愿给　付保险金。
　　2。 保险人在和解与诉讼中的地位。在民事赔偿和解中，保险人作为民事责任协商赔偿中第三方参　与和解，根据和解内容分担赔偿责任。在民事诉讼中第三人对作为致害人的被保险人提起的赔偿诉中，　诉讼标的系民事赔偿责任关系。而保险人依据责任保险合同，该种保险合同中赔付义务只在被保险人　应当对第三人承担赔偿责任时发生。民事责任之裁判，直接关系保险责任之大小，关系保险人之利益，　故保险人在该诉讼中应属无独立请求权第三人，可直接判付赔偿责任。
　　3。 保险人不当行使参与权。保险人参与权不当行使应该包括保险人“经通知未参与”和“恶意拒绝　和解”两种情况。被保险人履行通知义务后，实际使得保险人承担了一种“参与义务”保险人经通知却　未参与，应视为主动放弃参与权，自愿承担不利后果，即“除显失公平外，理应受到被保险人与第三人就　责任关系确立而达成的和解协议或裁判结果的拘束”
　　基于‘‘诚实信用原则”和“权利不可滥用原则”保险人应通过其专业优势在其保险范围内合理参与　抗辩与和解，尤其是为保护被保险人的利益积极和解，否则理应承担不利后果。笔者认为，可以采用　“如无责任保险限额是否会同意和解”标准，判断保险人是否属于“恶意拒绝和解”因保险人恶意拒绝　和解而被判决的责任超过和解数额的，保险人应就超额部分对被保险人承担赔偿责任。
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