一、当前有限责任公司设限股权转让效力的理论与实践
　　我国《公司法》第72条在明确了有限责任公司股权内部自由转让的原则并对股权对外转让作出一定的限制后，又在第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这是考虑到各个公司在成立目的、公司规模、公司内部结构、股东之前相互关系、股东期待等方面的差异性，决定法律的规定不可能契合每个公司股权变动的具体需求。因此，“各方当事人可以自由选择适用或退出公司法的某项规定[1]59。”基于不同有限责任公司股权转让的特殊需求，可以赋权股东通过章程自治，依据公司情况制定股权转让的条件，作为股权转让的约束。实践中，不仅有限责任公司章程可能会对股权转让作出规定，有的股东之间直接达成协议约束他们的股权转让问题。这些当事人自治的股权转让条款对股权转让会产生何种影响？本文重点讨论的问题即有限责任公司设限股权转让效力问题，主要表现为有限责任公司章程、股东之间的协议对股权转让作出限制时的股权转让效力问题。
　　基于实践的复杂性与当事人创造思维的丰富多样性，有限责任公司章程和股东之间的协议对股权转让作出的规定和约定可能五花八门：有的公司章程或股东协议规定的股权转让条件宽松于公司法的相关规定，如公司章程规定股东向股东以外的人转让股权，必须经其他股东三分之一以上同意；有的公司章程或股东协议规定的股权转让条件严于公司法的相关规定，如公司章程规定股东向股东以外的人转让股权，必须经其他股东一致同意；有的公司章程或股东协议规定甚至禁止股东转让股权，或者只允许股权内部转让；有的公司章程规定了公司法未予明确规定的股权转让条件，如在章程中规定，股东转让股权的必须向董事会书面提出并经董事会审议同意，再由董事会提交股东会表决；有的公司章程还对股权强制转让作出规定，要求股东在一定条件下必须转让其持有的公司股份。比如常熟市健康医药有限公司（以下简称医药公司）股东会在2006年3月28日对原公司章程第12条进行修改，增加“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接收”的内容。该章程的修改最终以872票同意、8票弃权获得通过。医药公司的股东之一王清弃权（其出资4万元，拥有0.45%的股权）。此后，王清于2006年3月31号离职，2006年4月8日，王清接到医药公司发来的书面通知，告之其股东权已依公司章程转让给工会持股会，并要求王清领取相应的转让款。王清认为，自己作为公司的股东，在自己不知道也未将出资证明交给公司的情况下，公司没有履行任何手续就将自己名下的股份转让走了，这种行为是不合法的，应该无效。2006年9月10日，王清起诉至常熟市人民法院，要求确认其股东身份，并判令健康医药强制转让股东权的行为无效[2]。
　　上述意定的股权转让限制条件是否都有效？如果公司股东违反上述设限条件转让股权，效力如何？对此学界也依据不同的标准与理由得出了不同的结论。有的学者认为，法律规定的条件就应该被认为是对股权转让的一种起码要求，公司章程对股权转让另行约定时只能约定比这种规定更为严格的限制。如果允许公司章程约定的股权转让条件低于法定的限制条件，对股权转让的限制将受到削弱，不利于维护公司的人合性，违反公平价值原则，有损公司其他存续股东、尤其是中小股东的利益。例如大股东通过持股比例优势行使表决权，修改公司章程，规定股权转让不受限制，其后大股东纷纷转让股权，这时广大中小股东的利益便无法受到保护，这有违公平正义[3]。有学者的观点却恰恰相反，认为股东股权对内转让“公司章程可以作出限制规定，但不得超过对外转让的条件。”而“公司章程规定股权对外转让的条件，应以不超过公司法之规定为限[4]。”
　　对于具体的设限条款效力，学者也存在截然相反的观点。比如公司章程中禁止股权转让是否有效，一种意见认为应该有效，当事人是自身利益的最佳判断者，既然股东选择了与《公司法》规定不同的约定，排除了《公司法》标准条款的适用，就应当尊重股东的合同。另一种意见认为无效，理由是股权被视为“个人财产”，其自由转让不应该受到不合理的限制，而且禁止股权转让违反了财产自由流通的公共政策，不利于资源的优化配置；最后，后续公司章程的修改并不需全体股东的一致同意，所以在这个上意义来看，公司章程并非是全体股东的合意。因此，即使是公司章程中约定股权禁止转让，并不能表明这个约定是每一个股东都同意的[5]154。再比如有关公司“强制”收回处分设限股权的效力，依据吴建斌教授的归纳，学界也存在肯定说和否定说，肯定说的主要依据是，公司章程以及其他规则设限因不违背法律法规强制性规定而有效，公司照章收回处分设限股权也随之有效。否定说通常认为，股权中包含股东私权性质的财产权利，只有通过股权转让协议中的合意，以及法定强制执行程序才能发生转移，未经持股股东同意，公司不得以章程、公司机关决议等予以限制或者剥夺[6]112。
　　对意定的股权转让条件是否有效的认定是判断有限责任公司设限股权转让效力的一个重要因素，但有限责任公司设限股权转让效力的判断还涉及到合同效力判断标准问题、章程约束力问题、股权转让对不同当事人的效力问题等，在有关股东违反公司设限股权转让的效力问题上，存在现行有效说、效力待定说、可撤销说、绝对无效说、相对无效说、不得对抗公司说等几种代表性观点[6]112。
　　鉴于对有限责任公司章程、股东之间的协议对股权转让作出限制条款的效力认识极不一致，违反设限条款进行股权转让的效力判断极不统一，目前实践中法院对违反章程规定、股东约定转让股权的行为效力的认定，也做法不一，甚至存在着相互矛盾的判决，这不仅影响了法治的统一，也使得当事人无法事先预料自己的行为结果，影响到当事人对股权转让自治的效果和《公司法》第72条第4款的正确适用，因此上述问题急需尽快得到明确的解析。我国有学者也分别从《公司法》第72条的条款性质、股权转让中不同利益冲突的平衡和保护、以法律经济学方法分析设限股权转让案件裁判时的权利配置等角度讨论了上述问题，为此类问题的实证分析奠定了一定基础。我认为，设限股权转让效力判断，涉及到对章程自治边界的认识、股权性质的认识、有限公司人合性的认识，不同类型章程、不同约定内容、不同股权转让条件都与设限股权转让的效力息息相关，而本文将遵循具体问题具体分析的方法，试图为有限责任公司设限股权转让效力的认定勾勒出一条较具可操作性的规则。
　　二、有限责任公司股权转让设限条款的效力
　　（一）认定有限责任公司股权转让设限条款的效力需考虑的因素
　　有限责任公司章程和股东之间的约定对股权转让所作出的限制条款是否有效，应该综合有限责任公司股权的性质、股权转让设限条款的性质、有限责任公司的特殊性、意思自治在股权转让中的地位等问题来把握。
　　1。股权的性质
　　关于股权的性质，学界有所有权说、债权说、社员权说、独立民事权利说等，各种观点都难以说服对方，这是源于一般认为股权的内容具有综合性，“从内容来看，股权既有财产权的一面，又有非财产权的一面。前者如股利分配请求权和剩余财产分配权等，后者如表决权、对公司的建议权、质询权和诉讼权等[7]320。”有学者甚至直接指出，股权是兼有财产权和人身权性质的权利。但我认为，股权的性质在本质上应属于财产权，股东投资公司的目的在于获取利润，而表决权、知情权、建议质询权等只是股东参与公司管理、更好获取利润的一种技术性手段，股权的行使只是为了维护投资者在公司中的财产利益，与股东人格的维护无关，而且侵犯股权的救济也只是进行财产赔偿，不涉及精神赔偿。股权在本质上应是一种财产权，作为财产权就应允许当事人自由安排，私人财产权的处分法律不应给予过多限制。因此，对股权转让条件的规定也应遵循意思自治原则，由股东依据各自的需求共同制定股权转让的条件，决定是否采取不同于法定限制条件的其他限制条件，并将以上共同的意思表示，以公司章程或其他形式中固定下来。法律尊重股东的共同选择，这也是维护公司存续股东的整体利益，维护公司稳定运行的保障。当有限责任公司章程、股东协议中的规定不同于公司法的规定时，有限责任公司章程、股东协议中的规定应当优先于公司法的规定而适用。
　　2。有限责任公司股权转让设限条款的性质
　　有限责任公司股权转让设限条款的性质主要涉及到公司章程性质的认定。对于公司章程的性质，大陆法系国家的学者多持“自治规则说”的观点，英美法系国家的学者多持“契约说”的观点，该学说的理论基础是公司契约理论，其认为公司在本质上是一组契约的连接，在这种理论下公司章程是就由公司相关当事人通过谈判达成的契约。比如英国高尔（Gower）教授认为，“章程应视为公司股东、董事及高级管理人员之间订立的合同[8]136。”我国不少学者认为章程是公司的“自治规则”，并论证了公司章程与契约的诸多不同，在效力范围上、在制定修改和变更程序上，以及是否需要对外公示上，两者都有很大差异。比如在制定、修改和变更程序上，契约的订立和变更必须取得当事人的一致同意；但对于公司章程的制定，股份有限公司采用募集方式设立的由发起人制订经创立大会以出席会议的认股人所持表决权过半数通过即可，对于公司章程的修改，一般也不要求全体股东同意。
　　然而我认为，有限责任公司章程的性质在不同的阶段是大相径庭的。有限责任公司的初始章程由股东共同制定，而股东共同制定是要求章程的内容要经过全体股东的同意。有限责任公司初始章程的制定是股东全体一致通过的决议，如果投资人认为公司章程不公平或者不符合自己的意愿，可以不同意或者选择退出公司，因此章程制定充分反映了当事人的意思，与当事人之间的协议无异。而公司章程修改时，各个国家公司法一般都要求，股东会修改公司章程的决议须以特别决议通过，并不需要全体股东的同意，而且章程修改时，投资者因为信息不对称或者考虑到已经投入的成本，已经无法像章程设立时那样自由退出，其实他们的选择和意志表达受到了限制，其反映的是公司的意志，而非股东的一致意思，在性质上应是公司自我管理的自治规范。鉴于初始章程与修改章程性质的不同，其在有限责任公司股权转让方面的自治效力应有所不同。
　　3。有限责任公司的特殊性
　　相对于股份有限责任公司来说，有限责任公司的股东构成和经营活动具有一定的封闭性。另一方面，因公司股东构成上的封闭性，公司股东之间具有一定的信任关系，使得有限责任公司成为具有浓厚人合性色彩的公司。这都表明，与股份公司股份自由转让的基本原则不同，有限责任公司的章程和股东间的协议可以对股权转让做出一定的限制。
　　有限责任公司股东大都亲自参与管理经营，股东与管理层之间不存在信息不对称问题，股东在信息和磋商能力上都接近于平等，股东能够通过自治较好地体现自己的意志实现自己的利益。因此，公司法应给予有限责任公司更多的自治空间。股东作为理性的经济人，对股权转让的约定和规定，是对商事组织、商事活动的自我安排，法律对其对商事活动秩序的选择没有干涉的必要。
　　（二）有限责任公司股权转让设限条款效力认定的几个标准
　　1。意思自治原则
　　如上述股权的性质、有限责任公司的特殊性决定了有限责任公司在股权转让上应该享有更大的自治空间。有限责任公司章程和公司股东之间的协议可以对股权转让进行自我安排，包括设定一定的限制条件，这种限制可以限制到何种程度，我认为，股东之间的协议以及在性质上等同于协议的公司初始章程，是当事人之间自由意思的表达，根据合同自由原则，限制到何种程度应由当事人自己决定，即便这种限制在实际上对股权造成严重的限制，以至于当事人的权利被架空，比如不得对外转让股权，甚至不得转让股权，因这是当事人自己在处分自己的权利，既然放弃财产权法律都允许，此时法律应该不予干预。公司章程可以规定比公司法立法条款更为宽松的股权转让条件，也可以规定更为严格的股权转让条件。不应以《公司法》第72条前3款的规定去衡量股权转让的公司初始章程规定或股东之间的约定是否有效。只要不违反法律的强制性规定、不损害社会公益，都应有效。
　　2。不同的章程有不同的自治边界
　　初始章程和后续章程在自治边界上应有不同标准。有学者对此区分似乎有不同看法，“按照公司法理论，公司章程不仅在签章股东之间具有约定效力，而且对尚未转让股权的异议股东，非股东董事、监事、高级管理人员以及公司本身，也具有法定效力。参与封闭式公司章程制定或者修改的股东，就推定其通过明示或者默示的方式，接受章程中有关权利义务的安排，章程有关限制股权转让的规定，股东理应遵循。唯此，全体股东选择的公司封闭性、人合性才能得到维持，民法上的诚信原则才能在商事领域中生根开花[6]117。”公司修改章程，不需要全体股东一致同意，按照学者的认定，在封闭式公司全体股东都可以被推定通过明示或者默示的方式，接受章程中有关权利义务的安排。我认为，修改章程是公司的意思，因此不需要全体股东同意，可以以资本多数决形成公司意思。公司章程可以对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，是因为这是公司的意思体现，所以对参与公司经营管理事项的股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。但股权转让问题并不纯粹是公司事项，其在性质上更多是股东自身的权益问题，不能完全以公司的意思为准。因为公司的意思有时就是大股东的意思，如果允许公司修改的章程不考虑内容是否公平对全体股东都有约束力，就会为大股东压迫小股东提供机会。比如，如果修改的章程禁止转让股权，因为股东收回投资的惟一方式就是转让股权，实际上就可能是大股东在绑架小股东，正如刘俊海教授所言，“基于公司自治精神，公司法允许有限公司章程对股权转让自由予以限制或鼓励……但章程规定不得侵害股东固有权。例如，章程不得禁止股东转让股权。‘不求同年同月同日生，但求同年同月同日死’的约定貌似重视股东人合性，实则违反了公序良俗，堵塞了股东的股权转让通道[9]82。”
　　因此，我认为，有限责任公司股东的协议和初始章程对股权转让的安排只要不违反强制性法律规定，原则上应有效。但有限责任公司后续章程对股权转让的安排不得违背法律的基本精神、不得以侵害股东股权为代价对股权转让予以限制，比如公司修改的章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其他条件和程序的设置，使股权转让不能实现，这属于变相禁止股权转让，应认定无效[10]。
　　3。强制股权转让条款的效力
　　公司章程强制股东在一定情形下转让股权是否有效，对此问题有学者认为，基于章程的约束力和降低谈判成本的考虑，“保护股权的法益显而易见，但当相关股东参与公司，通过章程或者合同，就股权处分权利已经作出安排时，公司照章或者按约收回股权就是一种合同履行行为，是行使合同赋予的权利，而非强制收购股权的非法侵权行为；相关股东有义务予以配合，以保障合同能够得到切实的履行。假如认为章程为不同于合同的公司自治规章，是资本多数决的结果，也仍不能否定章程实际上体现了全体股东的意志，无论同意还是反对股东，均受章程约束。裁判公司“照章行事”无效，势必会激励相关股东不诚信的机会主义行为，也不利于公司制度的发扬光大[6]123。”
　　但我认为，一方面，强制股权转让的安排是否有效，不仅要考虑制度的谈判、实施成本及相关效益，因强制股权转让往往都与股东先前一定的行为有关，涉及到权利的强制性分配，还要考虑权利强制分配背后的制度正义性问题。比如强制股权转让不能成为大股东排挤小股东的工具、不能违反公序良俗，比如公司章程规定女职工结婚生育，考虑到对公司的贡献可能要受影响，就强制收回职工股，这种章程规定就恐怕难以有效。另一方面，要辨析公司章程与全体股东意志的差异性问题。公司章程是公司的意志，但只有在初始章程与全体股东的意志相吻合。公司后续章程是资本多数决下的股东意志，也是公司的意志，它可以对哪些事项进行安排？公司的事项要由公司自治，正如而司法一般不能强制公司进行股利分配，但公司仅能对自身的事项进行自治，股东加入公司意味着与公司密切有关的个人事项已成为公司事项，要通过公司的形式进行自治。比如如何转让股权，涉及到有限责任公司的维系问题，可以视为不仅是股东事项还是公司事项，应由公司自治，因此股东要遵守章程对股权转让条件的规定。但是否转让股权，能否视为是关涉有限责任公司的维系而成为公司的自治事项？我认为恐怕不能？其更多是股东个人的事项。因此，在有限责任公司初始章程可以对强制股权转让进行不违反法律基本原则和强制性规定的规定，在后续章程则除非股东是否转让股权与公司的经营维系息息相关，是否转让股权就只是股东个人的事项，不能以公司的意志代替个人意志。
　　哪些情形下股权是否转让影响到有限责任公司的维系而成为公司事项，公司可以以章程形式强制股权转让？比如股东自身由于精神异常而丧失了从事商业经营活动的辨识力和判断力，公司章程要求其强制转让股权便具有正当性。“在出现重大事由的存续会对公司整体利益及股东间人身信任基础关系造成重大的不利影响，妨碍了公司经营目的及社团秩序的实现，可以作为对股东除名事由的本质特性[11]26。”若存在重大事由对股东除名法律都允许{1}，允许有限责任公司章程强制股权转让也具有合理性。但从另一方面讲，没有合理的正当的重大理由，后续章程强制股东转让股权可能会存在侵犯股权的嫌疑，股东离职如果不影响公司经营目的的实现及公司的维系，将离职股东的股权强制转让就没有正当性。
　　三、有限责任公司股权转让违反设限条款的效力
　　设限条款是否有效是判断有限责任公司股权转让违反设限条款是否能够顺利进行的前提。对于股东之间的股权转让限制协议是否有效，可以根据《合同法》有关规定予以判断，而公司章程的相关条款是否有效应予以个案判断。
　　如果有限责任公司章程限制股权转让的条款有效，股东违背章程规定转让股权的行为效力如何，学界对此问题争论甚大。不过在论述股权转让合同与股权变动的效力关系时，代表性的观点认为，“股权转让合同与股权变动的效力之间的法律分野泾渭分明。合同生效时间不同于合同项下股权变动时间。法院或仲裁机构不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。生效的股权转让合同仅产生卖方将其所持股权让渡给买方的合同义务，而非导致股权的自动、当然的变动[9]76。”其中内涵的思想是，股权是否能够顺利转让与股权转让合同的效力是两个问题，不能混为一谈。
　　我也认为，虽然公司章程可能对股权转让作出种种限制，但这种限制只是约束股东、约束公司内部人，章程对外不具有约束力，因此股东和第三人签订的合同是否有效，要看合同自身的订立过程和内容是否符合合同的有效要件，并不受公司章程的影响。虽然可能会有人提出，此时第三人基于公司章程的公示可以知晓章程对股权转让的限制，如果恶意受让股权时转让合同应受影响。但一方面公司章程无权为第三人设定义务，第三人也不负审查公司章程的义务，“如果规定第三人有查阅公司章程的义务，为了避免交易风险，第三人将不得不在每次交易前到相关部门查询公司章程并对隐晦、模糊的语言表达进行仔细研究，那么他实际上被迫为信息搜索付出巨大代价。久而久之，这会大大打击第三人交易的积极性，束缚社会整体的经济发展[12]52。”另一方面，即便第三人知晓公司章程对股权转让的限制，只要不存在恶意串通损害他人利益的情形，这种合同仍然有效。在股东之间的协议对股权转让作出限制时，同理其只约束签订协议的股东，股东和第三人签订的股权转让合同不受影响。只不过违反股东之间的股权转让限制协议时，转让股东可能要对其他股东承担违约责任。
　　虽然一般情形下，有限责任公司章程对股权转让作出的限制不能影响股权转让协议的效力，但却会对股权转让协议的履行造成影响。如果公司基于章程的规定，以股权转让协议违反公司章程为由，不予进行股东名册的变更登记，受让人还是无法成为公司的有效股东而对公司行使股权，受让股东必须另寻权益维护出路。而违反股东之间的协议进行的股权转让，因股东之间的协议只能约束股东，公司在基于当事人的请求而进行了股东名册的变更登记时，受让人就成为公司的有效股东。
　　四、结论
　　我国《公司法》第72条第4款使有限责任公司股权转让的立法规范成为一个任意性条款，允许当事人以章程自治排除法律的适用，当然依据法理股东之间也可以以协议对股权转让条件进行约定。股东之间的协议是当事人意思表示一致的体现，只要不违反法律强制性规定，在股东之间当然应产生约束力。我国立法未对有限责任公司章程对股权转让的规定在何种情况下有效作出规定，不过学界对有限责任公司章程在股权转让限制上的自治效力存在着两个倾向，一种倾向认为应放任当事人自治，只要章程作出规定，就对全体股东具有约束力，比如公司后续章程并不需要全体股东的一致意思表示，但公司章程是公司的自治规范，同样对全体股东具有约束力。一种倾向认为，公司章程应存在自治边界，应区分初始章程和后续章程、章程规定的不同内容，认定公司章程对股权转让限制的效力。本文以实证的角度，认为认定公司章程对股权转让所做规定是否有效，应从章程的性质、股权的性质、有限责任公司的特殊性出发，具体问题具体分析。原则上，股权是财产权，股权转让问题应允许当事人进行充分的自治，这一原则在有限责任公司初始章程和股东协议对股权转让作出规定时可以完全适用。但在有限责任公司后续章程，因章程体现的是公司意志而非全体股东意志，因此应留由股东个人自治的事项，应由股东个人决定。比如是否转让股权是股东个人的事情，除非股权是否转让影响到公司经营的维系而成为公司事项，公司才可以以章程形式强制股权转让。而且要防止后续章程对股权转让的规定成为大股东欺压小股东的工具。最后，即便有限责任公司章程和股东协议对股权转让作出限制，股权转让协议是否有效应只考虑合同当事人之间的意思形成过程和内容，只不过违反公司章程而转让股权，股权转让协议的履行在公司不配合时会发生障碍。
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