一、前言
　　
　　我这个题目比较小气，我讲两个部分。虽然这个题目是商法思维和商事立法，我也算是从事商法教学和研究的，但是因为我的姓是楼，所以我举的这两个例子都是土地和房屋方面的例子。
　　第一个例子是划拨建设用地使用权转让的制度设计。这个制度设计应该说是充分考虑了交易的需要，同时也符合法律的逻辑，到目前为止运行都比较正常。另一个就是《物权法》对抵押权实现的规定，即当债务人没有清偿到期债务或者出现了当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人就可以实现抵押权。这条规定出来以后没有引起民法学界的关注，但是业界对这个问题想的就比较多。
　　二、存在商事思维吗？
　　“上海松江区原有工业企业共12.6万家，一共用了11.5万亩土地，平均每个企业占地9亩。最近他们以一种新的机制，不是转让土地使用权，而是主要以出租标准厂房或者特定的设计厂房的办法建了一个新的经济园区，结果情况有了非常大的变化。入园的企业平均每个占地不到1.5亩，由于注重了科技的进步，引进一些高新科技的企业，效率大不一样。去年这个园区中工业企业平均每平方公里的产出达到136亿元，比整个上海市级开发园区平均产出的60亿元高出一倍多。这个园区所有的企业所缴纳的税收平均每亩地60万元，松江其他11万多亩地的12.6万家企业平均每亩地只交10万元。这说明通过改革，通过转换机制，工业用地节约的空间是非常大的。”[1]
　　这个例子概括一下就是：（1）集体建设用地使用权的流转是受到限制的，但是法律并不禁止集体建设用地使用权上面房屋的租赁。（2）上海松江区推行了一个做法，就是集体经济组织自己在集体建设用地上面盖了厂房，盖完厂房以后把厂房出租给需要这个厂房的企业。对上海松江区的做法，我想学行政法、经济法的同学，可能更多的会说这会不会有规避法律规定的嫌疑；而搞宪政的，认为这个方向也很好，应该是对的。但是商法专业的老师和同学，或者商人和律师想的可能就是：租用集体建设用地上的厂房，能够满足企业一般生产的需要，但不能满足企业融资的需要。对于一个企业来说，两层楼的厂房和其下的建设用地，不仅是生产场所，还是企业融资时天然的抵押品。企业资金紧张时，能有东西抵押给银行，能从银行获得融资，是至关重要的。
　　也许有人会说，企业已经租赁取得厂房，不需要再建设厂房了，也就没有融资需要了。不能否认，许多企业取得建设用地使用权后，需要融资建设厂房。但这并非企业唯一的融资需要，企业在生产过程中还会有许多融资需要，能否抵押的厂房和其下的建设用地使用权能为企业融资提供许多便利。那些认为上海松江区的做法已经解决了集体建设用地使用权不能流转的问题，没有必要再对集体建设用地使用权流转进行研究的同学，我觉得可能他少考虑了一个因素，就是企业日常生产活动对融资和担保需求。其实所谓的商事思维、商法思维，没有那么复杂，就是指企业家、商人的思维。如果对商法有一点研究，你自然而然地会往这个方面去想，顺着这条路往下去想，你就可能会比别人多想一点点东西。
　　“有的人提出，同是在市场上买苹果，商人买苹果和消费者买苹果有什么区别？……然而，这里只是注意到了‘买苹果’，却没有注意到商人在买到苹果后还要 将其卖出去。后者，恰恰是在市场经济条件下，以企业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现象，它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。”[2]
　　这是清华大学王保树老师特别喜欢的一个例子。这段话是从他文章里面抄下来的，连标点符号我都没有改过，该加的省略号我也加了。我觉得王老师这段话想解释的也是商法的特殊性，解释为什么商事交易需要一些特别的规则。王老师把商事交易的特性概括为“为卖而买”。如果把王老师讲的例子再稍微扩充一下。商事交易还有一个特点就是它的量往往比较大。商人买苹果一定不是1斤、2斤去买，一定是1吨、2吨甚至更多。这实际上就是从量变到质变的问题。就是说买1个苹果的合同和买1斤苹果的合同，可以原封不动地把它用到买100斤苹果的合同，但是你能把它推到买1吨苹果的合同上吗？很多同学应该都接受过合同法的学习，可能还代理过一些案子。可以考虑一下，大宗商品、大宗货物的买卖，有什么特殊性？我们再看一个买卖飞机的例子。我了解过中国商用飞机有限责任公司的飞机买卖合同。飞机往往都是订制的，买方订制飞机时必须要交预付款。商飞在制造飞机时，就已经确定某架飞机是要卖给谁的，而不是制造10架飞机，卖一架给某个航空公司。买方在交了钱以后，可以派人到厂里来看，可以盯着。
　　《美国统一商法典》就专门对大宗商品交易规定了规则。从这一点上说，虽然航空公司购买飞机是自己用，但仍然是商事交易。因为它的价值到这个份上了，他的量到这个份上了，所以合同就得设计成这个样子。更重要的是，有多少人是完全用自己的钱买呢？就是一定会有融资方面的问题。
　　商法和民法在立法上是否要泾渭分明，不好说。我有时候觉得部门法的区分并不都体现在立法上。但是民法、商法一定要分开学、分开教，恐怕还是有一定依据的。我经常开玩笑说，我当年学民法的时候，老师上课举例就是到裁缝那儿做一件衣服，去商店买一辆自行车。但是，当你接触票据、海商、保险的时候，你已经离衣服、自行车很远很远了，可能就是因为不再是衣服，不再是自行车了，所以规则就要变化了，这算是开场白吧。
　　三、为什么研究商事思维
　　商法思维、商事思维这几年有点热。这是我今天刚刚拿到的一本书，2013年的《中国商法年刊》，书的题目就是《法治国家建设中的商法思维与商法实践》。你们可能已经注意到了，我没有用商法思维，我说的是商事思维，我是故意的。我想强调 的是，商事思维是商事活动中遵循的规则，不一定是商法中体现出来的规则。实际上到现在为止除了深圳的《深圳经济特区商事条例》以外，没有一个法叫“商法”。当然，谁也不能否认有一些法里面或者有一些法的某些条文里面是体现了商事思维的。
　　为什么要研究商事思维呢？我开始教商法时，在研究民法和商法的关系时，总是不由自主地想到以前民法、经济法的论战。那时我在北大上本科，经济法专业。一、二节课是杨紫煊老师上经济法，太重要了，我拼命地记笔记。然后，三、四节课是李志敏老师讲民法，李老师是北大的才子，会很多门外语，书法更是一绝。民法课程强调民法的调整对象，经济法课程强调经济法的调整方法。概括起来，虽然经济法在调整对象上和其他部门法有重合，但其独特的调整方法仍使其成为一个独立的部门法。当商法学者强调商法思维的时候，我就会想起那一段。
　　我们不难理解商法学者为商法正名的努力。不要说在民商合一的中国，即使在民商分立的国家，用“四分五裂”这个词来形容古典商法在现代的命运，也不过分。法国1966年公布了公司法，关于公司的规定整个从商法典中消失。保险、破产、海商也有了单行法。法国曾经考虑将这些分散的条文集中归入商法典，但最终还是放弃了，因为如果不对现行的各项法律条文进行修改，许多方面的内容（例如公司与合伙的普通法、工业产权法、金融与证券法等）仍将留在法典以外。德国现在关于公司的法律主要在《股份公司法》与《有限责任公司法》中。在德国商法典中，关于公司的规定现在只存在无限公司和两合公司制度。保险、海上运输也由单行法调整。商事思维正是学者们想抓住的救命稻草。下面我们就来分析一下这部分学者的论证逻辑。
　　民法是有一个准则的，至少《中华人民共和国民法通则》在那里，而且在不远的将来你可能会看到民法典。王利民老师明天就会讲人格权立法预测，但是商法没有，理论上通说就是民法是商法的特别法。再往下推，就是商事特别法对一个问题规定的不是特别清楚的时候，我们可以去用《民法通则》的一些规定。最简单的例子，就是我们根据民事行为能力和民事权利能力，拟制出了商事行为能力和商事权利能力这样的术语。但是这样肯定是不够的。至少有的时候交易实践会提出一些民法满足不了的要求，所以需要有一个商事通则，即使没有商事通则，理论上也应该有商法的一套东西，所以我们应该去研究商法的思维或者说商事思维。
　　我不否认研究商事思维有为商法正名的目的。我自己今天讲这个，就有这个目的。但我还有向民法同行致敬的目的。有那么多关于民法思维、民法哲学、民法学方法等方面的东西，我想做商法的老师也应该研究一下商事思维。
　　1993年民法经济法研究会的年会在成都召开。梁慧星老师在会上做了一个发 言，指出一个学科最终走向成熟需要有一些高度抽象的东西。他说等到民法的基本制度都比较成熟的时候，我们应该去研究类似于民法哲学那样的东西。当时我不理解，因为当时我觉得应该去研究案例，还有那么多具体的问题都没有解决，怎么就去研究这么高深的东西呢？但是这么多年下来以后就觉得，一个学科如果发展到一定程度以后，是需要有一些提纲挈领的东西把这个学科真正的树立起来。
　　什么时候算成熟？我也有自己的谬论，2000年到2005年我在剑桥教书，2003年是剑桥镇800周年纪念日。剑桥大学出了一个报告，提出了学科建设的一些问题。其中有几段话令人印象深刻。大概意思是：一个学科传统的养成是需要时间的。从剑桥近800年的发展来看，一个学科从草创到成熟要50年，这是第一层意思。第二层意思是说剑桥可以在很多新兴的学科方面去挑战传统的大学（我想剑桥主要想说的是牛津大学），但是在传统学科里面我们永远无法超越他们。意思是什么呢？如果人家比你早了50年，比你早了三代人的积累，你愣要说我要超越他，除非人家不发展了。
　　当然这并不等于说我非得等到民法在中国发展50年以后再去研究民法思维，等到商法在中国发展50年以后再去研究商法思维。我想表达的意思是，民法学者已经很早就意识到这个问题了，而且已经做了很多使民法学科变得更加成熟的东西。那么商法的学者，包括在座的研究各个学科的同学，也许也应该开始做一些这种不太讨好的，可能很多年都出不了什么东西的这种奠基的工作。
　　四、商事思维的定义
　　为什么要研究商事思维，我想我基本上说清楚了。第一，可能是实践中有这个需要；第二，它也是一个学科走向成熟的一个条件或者说是一个标志。既然商事思维重要，能给它下一个定义吗？
　　每一个学问或者每一个部门法，或者可以叫做科学的一些东西，都是有方法的，如果真要给一个学科的思维方法或者说方法论下一个定义的话，我觉得这个定义应该包括以下三个方面：第一是这个学科要解决的问题到底是什么？第二个是你用什么样的方法去解决这个问题？第三是作为判断或选择依据的价值。
　　我的同事金锦萍老师说过几句话，我印象挺深刻的。她说文章都有套路。如果是比较法的，第一步是提出问题，就是问题是什么，然后从比较法的角度提出可能的选项，假设是A、B、C吧。最后提出选A或者选一半A加上一半的C。从某种程度上来讲我觉得她说的是对的。但是当我们选A或一半A加一半C时，我们的标准是什么呢？
　　所谓的标准，实际上就是价值（观）。我们想解决某个问题的时候，逻辑上会有很多的路可以走。但是，你是直着走、横着走，还是斜着走，跟你的判断标准有关系。研究法律的人就是特别喜欢做这种选择题的一群人。
　　我前几天在网上看了一个段子，很长。大概的意思是说两个朋友出去散步，其中一个人掉到坡下面了，很多人围观，出了很多主意。最后来了一个人说，你有三种方法可以上去：一种是先迈左脚，然后用右手抓住路的边缘一用力就上来了；还有一种是先迈右脚，用左手抓着这个路的边缘就上来了；或者你干脆两手两脚一起用力。刚说到这儿，这个人就爬上来了，爬上来以后，最后说话的人很气愤，一脚把他踹下去了，说我还没有告诉你最科学的方法是两手两脚一起用力上来。段子的作者说这个人一定是教法律的，只有教法律的人会注重过程，注重程序，当然我们也注重结果。
　　所以，商法的思维也好，民法的思维也好，刑法的思维也好，或者说行政法的思维也好，真正称之为思维的或者说最核心的这个东西应该是它背后的价值。对于法律来讲，价值判断可能比功能判断更重要，因为有用性或者有效性的判断在法律上很多时候是不能够产生效果的。想想那些古典的命题，几个人在一条船上，必须有一个人下去，几个人在洞穴里面必须吃掉一个人才能生存，这些问题如果用功能判断的话是要出事的。就是说这里面必须有价值判断，你才能够真正解决这个问题。
　　还有一个例子，死刑要不要取消？如果用功能判断死刑要不要取消，你要研究的可能就是有死刑的国家和没有死刑的国家犯罪率到底有无不同。你不断地取得数据，想用这些数据来验证这个问题，是得不出答案的，甚至可能觉得取消和不取消差不多。但是如果加上价值判断，也许你的思路就会清楚一点。
　　很多年前，法学院的一个学生写了一篇文章《论法经济学在中国的应用及其局限》。最基本的一个观点就是西方可以做法经济学的研究，是因为它已经有了最基本的价值，而这些价值是不会变的，但是在一个缺乏这些基本价值观念的地方做法经济学研究，会得出一些很荒唐的结论。所以，很多时候商法的判断，我觉得可能也需要价值判断，当然我们也不能忽略功能判断。
　　我后面要跟大家讲两个例子。在第一个例子中，价值判断决定制度设计A也可以，B也可以，但是按交易的需要B会更好，所以最后立法者选择了 B， 效果也很好。当然在第二个例子中，价值判断说我们应该这样，应该允许当事人做约定，但是立法者显然没有考虑到这样规定是否符合法理。我说的价值判断不一定是那些很崇高的，比如天赋人权，有的可能就是一些很基本的法律逻辑，或者说几千年来形成的法律上固有的一些概念。
　　教材里面关于商法的特殊思维的论述，大致可概括为以下几点：（1）关注商人 和商事交易的特殊性；（2）尊重商人自治；（3）促进交易，方便交易；（4）外观主义，即保护善意第三人的利益；（5）企业的促成与企业的维持。我觉得其实最核心的应该是促进交易、方便交易和保护善意第三人的利益，因为这两点才是商法特有的。而其他的，或者等于没说（第一点），或者是许多法律部门共同的任务（如私法自治和企业的促进）。但法律的共同价值也可以成为商法的价值。
　　商法之所以叫商法，是因为当时出了一个商人阶层，所以叫商法。这一点并不重要，为什么法律一定要去保护商人的利益？是因为商人对社会有用？因为商人很强大？因为商人有话语权？这样论证你会进入死胡同。商法真正要保护的是交易，是商业活动，是商业的繁荣，而不是商人。谈到价值判断，我觉得这两个应该是商法特有的价值，当然这个需要更多的论证，而且我觉得这个任务也不是法学家能够完成的。我说得最好的一句英文是，这个问题我是不知道的，我仅懂点法律（I was trained as a lawyer）。很多经济学、社会学的文献其实已经在反复证明这两个价值的重要性了。
　　五、商事思维在立法和司法中的体现
　　（一）立法论上的商事思维
　　根据国务院新闻办公室2011年10月27日发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书，“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。商法调整商事主体之间的商事关系，遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则”。这段话和我们前面讨论的结论大致一致，即民法和商法还是不一样的，商事关系虽然要遵循民法的基本原则，但更要遵循交易自由、等价有偿的原则，隐含了商法保护和促进交易的意思。我个人认为这正是商法思维在立法论上的表述。事实上，这也正是《美国统一商法典》的立法目的。
　　讲到《美国统一商法典》，我极力给大家推荐孙新强老师翻译的两卷本的《美国〈统一商法典〉及其正式评述》，人民大学出版社出版的。孙老师不仅翻译了《美国统一商法典》的条文，而且还把官方正式评述都翻译过来了，翻译是很辛苦的，是一件功德无量的事。
　　那本书前面有一个序，介绍了美国为什么要制定统一商法典。大概讲了两个意思：第一，是要解决商事活动中产生的问题；第二，要统一当时各州相互矛盾、彼此冲突的普通商法。这两点都有保护和促进交易的意思。试想，如果商事活动中的纠纷不能得到及时解决，如果美国各州的商法不能达到基本的统一，商事交易还能不能 顺利进行？
　　（二）司法实践中的商事思维
　　学者概括现在形成的审判体制是大民事审判格局，当年把经济庭取消以后，分成民一、民二、民三、民四，即大民事审判格局。但是法院内部还是区分的，看一下近年来的法院工作报告，基本上各级人民法院每年的报告里面有一段写民事审判工作，有一段写商事审判工作。另外法院内部会做一些分工，当然各个省市的法院内部分工不太一样。例如，浙江省高级人民法院就发布过《关于民事和商事案件主管划分的意见》，北京市也发布过类似的文件。法院把一些案件作为民事案件审理，把一些案件作为商事案件审理，当然有区分对待这两类案件的目的，但可能也有平衡各庭工作负担的意图。我曾经研究了一段时间的征收，发现对于征收补偿协议的管辖，法院有一个反复：最早的规定是签了征收补偿协议以后，如果被拆迁人对征收补偿协议不满可以告到民庭；第二个司法解释说不一定告到民庭，如果被拆迁人对政府决定的征收补偿标准不满，提起行政复议了，不服行政复议结果，就走行政庭，如果没提起过行政复议直接诉讼就到民庭；到第三个司法解释的时候，规定这些案件都要走行政复议，都到行政庭不到民庭。
　　我当时写了一篇文章，说人民法院终于认识到拆迁是一种行政行为，拆迁补偿应该作为行政行为提起行政诉讼而不是民事诉讼，我写了很多道理。后来碰到最高人民法院的人，说楼老师我就参与起草了那个解释，看了你的文章我很佩服，我们当年都没想到。当时那么分只有一个特别简单的理由，民庭案子太多了，行政庭的案子太少了，我们想鼓励行政诉讼，所以就分到行政庭去了。现在我看了你的文章觉得你写的还是很有道理的，我觉得我们这么分实际上符合了法理，但当时真的就是这么一个情况，没有别的考虑。
　　要判断是否存在司法中的商事思维，除考察法院内部各庭的分工外，还应考察法官在审理商事案件和民事案件时，是否有不同的思维模式。感谢北京市朝阳区法院的彭春、孙国荣两位法官，他们最近发表了一篇文章，披露了他们的实证研究结果。[3]两位作者组织了一次对北京地区法官的问卷调查，共调查民事法官和商事法官各30人，包括3名从西部偏远地区法院来京交流的法官。调查的问题包括：（1）民事审判理念和商事审判理念是否相同。（2）审判理念是否影响审判思维和裁判方式。（3）民事案件和商事案件在特征上是否有区别。（4）现在的审判业务在专业性要求上有何变化。（5）是否有必要以案由分类为基础重新确定民商事管辖分 工，理由是什么？（6）商事审判理念包括哪些内容。（7）是否在审判活动中实践过商事审判理念。并发现：（1）法官对审判理念的认知与法官所处区域的经济发达程度相关联。（2）法官对商事审判理念尚未形成明确和统一的认知。对调查问卷中列出的12项商事审判理念选项，认可度较高（80%以上）的不超过两项，且答案分散化。（3）法官在商事审判活动中对商事审判理念的实践性不高。在审判活动中实践过商事审判理念的人数仅约为总调查人数的30%。（4）法官在主观上对提炼商事审判理念的素材关注不够。民事法官和商事法官均有70%以上的人不同意以案由划分为基础重新确定民商事管辖分工，理由多是害怕工作量增加或对新案件不适应。（5）法官在商事审判理念上的缺失与审判业务专业性的递增的要求不相适应。
　　我觉得他们做了一个特别有意义的工作。
　　调查问卷中的问题，关键的有三个：第一，法官们认为民事审判理念和商事审判理念是不是一样？第二，法官在判案的时候会不会受审判理念的影响？第三，法官对民事案件和商事案件有没有明确的认识，应该走民事的审判理念还是走商事的审判理念？后面还有一些技术性的，就是最高人民法院有没有必要对民商事进行案由分类，案由里面是没有商事的。
　　我个人认为，他们的发现中最有意义的应该是以下方面：第一个是被调查的60位法官都认同有商事审判，但都说不出来什么是商事审判。第二个是他们在审判中基本上不会去用商事思维，审判中该用票据法的用票据法，该用保险法的就用保险法，该用公司法的用公司法，其实这是间接地回应了商法学界提出的民法总则性规定和商事特别法中间的空白需要商事理念去填补。法官没有这么做，他们主观上对提炼商事审判理念也不太关心。
　　我自己的感觉是，在中国这样一个成文法国家，法官在判决案件的时候只能根据法律而不太可能依据商事思维来判决。如果是这样的话，两位作者的发现就一点也不奇怪了。对法官来讲他要找的不是审判理念，他要找的是法律规定。从这一角度讲，立法论上的商事思维就十分重要了。
　　用了将近两个小时的时间，我不知道最终有没有把大家说服，可能在我们国家商事思维或者商事理念应该更多的是在立法中加以体现。试图让法官在具体案件审理中适用商事理念，这个可能是不现实的。你可以想想，如果你看到一个判决书说基于便利交易的原则怎么怎么样，你们肯定不会同意，一定要引用法律条文，其实法律上有很多关于便利交易的条文。最典型的就是《合同法》第36条有部分履行的条文，根据该条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
　　我们下面要考察的两个例子都是从立法的角度谈的。
　　六、划拨建设用地使用权转让——制度设计的一个成功范例
　　（一）划拨建设用地使用权和出让建设用地使用权的区别
　　划拨建设用地使用权和出让建设用地使用权相比，有以下区别：
　　1。用途方面
　　从用途方面来讲，出让的建设用地使用权用途会宽泛一些，划拨土地的用途会限制得很死。以住宅用地为例，政府出让住宅建设用地使用权时，对开发商建成住宅后，是出租还是出售。出租或出售给谁一般不会加以限制。但是划拨用地就不一样了，比如说北大的肖家河住宅用地，我正好是学校肖家河职工住宅工作小组的成员，那块地下来的时候只能给北大盖职工住宅，都是住宅用地，在用途的限定上划拨会比出让用地更死。就是说可以把划拨的建设用地使用权跟身份、跟特定的人联系在一起，给北大的地只能北大用。
　　另外，如果你要改变出让的建设用地使用权的用途，你的申请有可能被批准也有可能不被批准，总而言之，法律上允许你改变它，该多交钱就多交钱。但划拨的建设用地使用权基本上不能改变用途，比如说政府给了北大一块地让盖教学楼，如果北大不用这块地盖教学楼了，政府就可以把这块地收回。
　　2。能否自由转让
　　出让的建设用地使用权只要符合法定的条件，就可以转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，取得出让的建设用地使用权以后，只要交清土地出让的价款，取得土地证，并完成25%的开发，就可以转让，基本上没有其他条件的限制。但是划拨的建设用地使用权，原则上不能转让。如果真要转让必须经过政府批准。对于转让，我用了一个比较宽泛的概念，它实际上包括转让、出租和抵押。
　　3。期限
　　出让是有固定期限的，比如说70年、40年、50年。划拨不是没有期限，是没有固定的期限。在座的各位如果将来买了一套单位的房子不要卖，不要改变房屋的性质，最有说服力的理由就是这套房子只要你想住，是不会受70年限制的。商品房虽然说可以自动续期，但是到70年的时候你还是会觉得麻烦。
　　4。交钱多少
　　划拨不是必然无偿的，这在立法上能看到有一个变化。比如90年代初的立法规定划拨是无偿取得的；90年代中期的立法规定有的是有偿的，有的是无偿的；现在划拨是有偿的。不要以为划拨是不用交钱的，划拨是要交钱的，而且划拨和出让的土地都做成无形资产，没有划拨土地的价值是零的，所有的划拨地几乎都是交过钱 的。但划拨交的钱肯定比出让要少。
　　（二）划拨建设用地使用权的转让
　　法律规定划拨的建设用地使用权可以转让，但原则上转让以后划拨的建设用地使用权就要变成出让的建设用地使用权（“转性”）。当然还有特殊情况，在一些很特殊的情况下可以把划拨的建设用地使用权转让出去，但是不需要“转性”。最典型的情况实际上就是北京的四合院，其土地是划拨的土地使用权。
　　我们国家在1982年以前，私有房屋下面的土地是属于房屋所有人的，1982年《宪法》规定城市土地归国家所有。当时最高人民法院专门请示了国务院法制办，国务院法制办又请示全国人大常委会，最后的答复是这些人没有土地所有权。后来又明确了他们的土地使用权是划拨的土地使用权。但是四合院在第一次交易的时候，法律上开了一个口子就是不用“转性”，不用向政府交地价款。但是在大多数情况下，如果把划拨的建设用地转让出去的话，要把建设用地使用权变成出让的建设用地使用权。
　　要完成转让和“转性”，从逻辑上来讲至少有两条路可以走：第一条路是转让人向政府交土地出让金，就是在他自己手里先把划拨的建设用地使用权变成出让的建设用地使用权，再转让给受让人，逻辑上是通的，不会有问题。第二条路是先转让，把划拨的建设用地使用权转让给受让人，由受让人去交土地出让金，办“转性”手续。
　　1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实际上没有明确究竟走哪条路，只是要求签订土地使用权出让合同，要补交土地使用权出让金，但并没有明确是出让人去交还是转让人去交，或是受让人去交。
　　假设我们大家都是立法的人，我们现在需要做一个选择题，在座的有多少会选择第一条路呢？大家都承认逻辑上这两条路都是可行的吧？
　　学生：他是公益性质的单位还是国家机关，是一个商事主体还是其他的主体，可能是不一样的。
　　楼老师：如果受让人是一个企业呢？
　　学生：如果受让人是一个企业的话，我觉得应该是先“转性”。
　　楼老师：其他同学呢？咱们就讨论，不要有压力。我把问题难度降低一点，假设法律上没有障碍，你就是一个商人，你要去受让一块土地，你会选择哪一条路呢？
　　学生：第二条。
　　楼老师：为什么？
　　学生：因为便宜。先转让的话，第二个转化的过程当中其实要承担很大的成本风险，如果政府要价特别高的话，这样可以把成本转化给受让人承担。
　　楼老师：你现在是受让人。
　　学生：假如我是受让人，比如我以100万元的价款买到了这块划拨土地，但是如果政府要求我交的转让款特别高的话，在中国的体制下很有可能会成为更大的成本风险。
　　楼老师：政府完全没有问题，价格也说好了，你要补交的土地出让金就是1000万元，不管你转让前交还是转让后交。
　　学生：从受让人角度讲，我会选择一个附条件生效的转让合同，我们可以先签好一个附条件生效的转让合同，前提是你必须获得批文，否则这个合同就不生效。如果我是一个中立方，我会建议第二条路，因为对于转让方来讲很大程度上他是没有现金流的，他没有那么多钱去交出让金，所以说从可行性角度我觉得第二条路更方便。
　　楼老师：如果受让人要求分期付款，先给你1000万元，你“转性”了以后再转让给他。
　　学生：我是从台湾地区来的学生，对大陆的情况不太了解。
　　楼老师：如果台湾也是这么一种情况。
　　学生：我肯定希望先转让，因为转让以后是我的东西，如果先“转性”的话有一个考虑，会不会有一物二卖的问题，有拿不到标的物的风险。
　　楼老师：至少如果先“转性”就比较值钱。怎么女同学都没有说？应该有一些做过律师的女同学。
　　学生：如果让我说的话，我觉得按照现在的惯例，一般是先“转性”后转让，如果考虑经济关系的话，不同利益的人站的角度不一样，观念也可能不一样。前面的同学说先转让后“转性”的利益关系又不一样。
　　楼老师：你是站在政府的角度吧？因为你是研究经济法的，要宏观调控。
　　学生：站在政府的角度来说还是先“转性”后再转让的情况好一些。
　　学生：我觉得还是先转让后“转性”比较好。
　　楼老师：《中华人民共和国城市房地产管理法》是1994年制定的，最终的选择是由受让方办理土地使用权手续。这有很多的考虑，比如，出让的建设用地使用权如果要转让的话，要完成一定的开发才能转让。如果是由转让人先去办“转性”手续，就等于他拿到了出让的建设用地使用权，他必须进行一些投资活动才能往外转，但是这个规定不是不能豁免的。尤其是对立法者来说，给予这种豁免并不是一个很难的事情。
　　（三）建设用地使用权转让规定背后的理由
　　大多数情况下，转让方把自己的地往外卖的时候，我们可以想象他的经济状况一定不好，其实大多数是改制的国有企业为解决职工问题才转让的。还有一些比如 说一个工厂想搬到郊区去，现在的政策是，如果你要搬到郊区，不只在郊区给你一块地，转让出去的钱你也可以用。转让方没有钱，你让他去交，理论上是行得通的。比如说我们刚才说的让受让方预付一部分钱，这个是可以的。但是如果受让方先预付了1000万元，他可能要考虑两个问题。
　　对于受让方来讲，第一个问题是万一出现“窗口破产”情况。窗口破产是指在交易过程中，交易需要10天或者20天才能完成，在10天或者20天时间里一方当事人进入破产清算程序，如果说我给了你100万元，你去办“转性”手续，假设说要15天时间，这15天里面你破产了，我这100万元只能作为普通债权受偿，当然，我们可以约定担保，但担保也是有成本的。第二个是税收问题。财税专业的学生，不用说具体的税，你觉得税收上要考量哪几个方面？
　　学生：在台湾地区的话，首先会有一个土地增值税，它其实有一种所得税的性质，就是在交易土地的时候所得部分。如果转让方是一个企业的话，可能会有营业税，这边叫做增值税，大概就这两种税。
　　楼老师：不管怎么说，100万元算到价款里面和不算到价款里面，当事人的税收负担是不一样的。
　　学生：以所得税来讲，100万元作为交易成本，可以把它列入成本扣除，对于转让人来说所得税的负担会比较低。
　　楼老师：大陆的情况可能有一点不一样，我们要交企业所得税，在土地方面交的是增值税，还有契税、印花税。因为先转化的话，这100万元肯定会算到价款里面去，至少契税、印花税的成本是绝对会增加的。增值税不好说，如果是划拨转过去，那原来的成本就是价款减去成本的差额，如果先出让再转也是一个差额，但是这100万元算到价款和不算到价款里面是不一样的。从税收管理上来讲，一定会更复杂一点，我觉得这100万元至少不会成为转让人的所得税的税基。
　　所以，不是说税负会绝对的增加或者减少，即使是从政府管理的角度来讲，我觉得第二种交易方式会简化很多东西，就是说至少这100万元不能算到里面去。如果你跟做交易的律师谈，大多数律师都会告诉你一定要先转让。其实跟刚才好多同学讲的那个道理是一样的，我又要给他那个钱，又要担心那个钱，本来就是一个国有企业，不知道会怎么样，我可能还要安排担保等其他事项。
　　针对这个选择，我完全同意刚才大家的观点。从管理的角度来讲，甚至从法律的逻辑来讲是先“转性”，你想划拨用地转来转去多不好。但是如果这么规定的话，当事人去设计这个交易的成本会增加很多，所以我们走的是先转让后“转性”这条路。如果你去看立法说明，你会看到说这个比较有利于国有企业盘活它的土地资产，所以我觉得立法者当时实际上有意无意地考虑了两个价值因素，一个是 交易，一个是促进企业的存在和发展，这真的是非常重要的，这是我们举的第一个例子。
　　七、抵押权实现的约定：对交易实践的罔顾及问题
　　第二个例子比较新，《物权法》规定在两种情况下可以实现抵押权：第一种是债务人不履行到期债务，这个是抵押权的应有之意，不会有问题；第二个是当事人约定的实现抵押权的情形发生时。当事人约定的实现抵押权的情形是个新规定，因为《担保法》里是没有这个规定的，《担保法》第33条只规定债务人不履行债务的时候，债权人有权行使他的抵押权。很多国外的立法例，基本都不会在规定抵押权的时候规定当事人另有约定的其他情形。
　　（一）英美法上面的抵押
　　关于英美法上的抵押多讲一点。讲两个方面吧：一是英美法上的抵押的特点；二是英美法上的抵押权实现的条件。
　　关于英美法上的抵押，从英国讲起吧。英国原来没有土地登记制度，土地登记制度是1925年发展起来的。没有登记制度的时候抵押怎么做呢？抵押就是抵押人把土地的权属转移给抵押权人，因为没有一个地方可以登记抵押权人有抵押权。抵押权人取得土地权属后，再把土地租赁给抵押人，抵押人到期有一个赎回权。赎回权里面会规定各种各样的条件，是允许约定的。美国比英国还要复杂一点，美国大概50个州有三种处理方法：一种是权属转移；一种是担保利益转移；还有一种是混合的。
　　实现抵押权的情形是根据约定的条款，就是说不一定是债务到清偿期，可以是其他原因。但是为什么在英美法系国家不是一个问题，在我们这儿却是一个问题？因为我们区分物权与债权，我们有物权法定、物权公示，比如说《物权法》通过以后，在国内的外国银行，专门请了包括我在内的一批专家去给他们讲《物权法》对银行有什么影响。他们看到这个条款以后提了两个问题：第一个是这个约定是在抵押权协议里约定，还是可以在债权合同里约定？第二个是这个约定要不要公示？也就是说，登记抵押权的时候，是否要登记当事人关于实现抵押权的约定。
　　（二）我国《物权法》所作的规定
　　《物权法》为什么会作这么一个规定呢？全国人大常委会法工委编写的《物权法》条文说明相关规定对这一条有两段说明。一段说实践中有这种情形，债务没有到清偿期，但是债务人改变了比如说贷款的用途，在这种情况下如果双方有约定，银行就应该可以行使抵押权。而且他说了这个就是《物权法》新加的内容，我就是要解 决这个问题。另一段说了加这一条的原因。有人提出来说，其实主要是很多中资银行。我去给中资银行讲课的时候，他们说我们很得意，《物权法》里面加了很多保护我们的条款。然后就举了《物权法》关于抵押权实现的规定，然后我问他们说你知道加速条款吗？他说我不知道，我说这个问题不用在《物权法》里面解决，完全可以通过债权合同的约定来解决。
　　加速条款是无比重要的条款。为什么很重要呢？我给你们举一个假设的案例，甲向银行借了1000万元买房子，每个月他要还6万元，他有3个月没有还，银行就把他的房子给卖了，当然经过了复杂、正当的程序。房子卖了800万元，这时候购房人说800万元你只能先拿走18万元，剩下的钱先给我，我一个月一个月还。你可以说他是无赖。但是法律上如果没有适当的机制，你就没有办法对付这种无赖。法律上面解决这个问题的办法是什么呢？
　　如果你们学过金融法你们就知道了，贷款合同中最重要的一个条款就是违约事件。这个条款里面违约事件包括实际违约、非货币条款违约、逾期违约，都是可以约定的。最重要的是违约后果是加速偿还，加速偿还你可以不去记，你可以把他记成约定的解除，就是说出现这些情况的时候银行有权解除合同。
　　解除合同以后会发生两个后果：第一个是银行还没有借给违约的借款人的钱，不借了；第二个是银行已经借出的钱没有到期也视为到期。贷款合同里面必须有这个条款，银行行使抵押权的时候才不会碰到我们刚才说的问题。
　　实际上在国内最近几年签订的贷款合同中，是有类似条款的，就是出现法定或约定情形之一的，银行可以解除合同。
　　那么《物权法》这么规定有没有理由呢？有理由，要去更好地保护贷款人的利益，只有更好地保护贷款人的利益，贷款人才愿意往外借钱。这个逻辑如果你们感兴趣可以登录民商法网看一下我在人大做过的一个讲座。我讲的是偏袒承租人的租赁法，究竟对承租人是否有利。我的结论是这样可能反而会增加承租人的租房成本，因为出租人为保护自己，往往要求预付。居住租赁一般在各国都是偏袒承租人的。现在出租人主要是防火、防盗、防承租人，一下要交半年或者3个月的租金要干什么？实际上这背后有很多原因，比如说租赁市场是卖方市场，但很重要的一个原因是法律规定太偏袒承租人。贷款也是，就是说这条规定是合理的。因为这么规定会导致很多可能本来得不到贷款或者很困难得到贷款的人也有可能得到贷款，这个是对的。但问题在于，你是把它作为物权合同的一部分去约定呢？还是把这个算到债权合同里面去？你们会看到，《物权法》的立法者在解释这个的时候，实际上回到了债权合同约定里，用的词是债权人与债务人的约定，而没有说抵押人与抵押权人的约定。但是《物权法》规定的当事人从文义解释上绝对是抵押人和抵押权人，这个 约定绝对是在抵押合同或者抵押条款里面，如果是在抵押合同和抵押条款里面约定的话，我们是回避不了《物权法》关于物权法定的规定的。
　　八、总结
　　商事思维肯定是有的，我觉得所谓的商事思维还是我们刚才讲的这两种，要去便利交易而不是阻碍交易，如果再加上一个的话，我们可以把企业的存在和发展加到里面去。注意我在这里偷换了一个概念，好多文献里面说商法的思维、商事思维是要保护商人的自主性，保护商人的利益。我不想这么说，我觉得所谓的交易都应该去保护，就是说不管是商人之间的交易还是消费者之间的交易，你应该去促进这个交易而不是去阻碍这个交易。当然你该保护当事人的利益则要保护，其实当梅因说从身份到契约的时候，我觉得商人法实际上已经不存在了，我们只能说商法不能说商人法。
　　另外，要满足商事交易的需要，这是对的，但是不能违背法律逻辑。实际上有的时候我们经常说没有两全其美的办法。比如说法官审理案件，律师为一个案件辩护的时候，他有时候会碰到这个问题，因为立法是给定的，你不能去改变。
　　关于《物权法》那一条，后来我跟很多参与立法的老师都讲了这个问题，我说这一条不用这么写，因为真正的逻辑应该是贷款合同或者其他债权合同里面约定，出现这些情况解除合同，解除合同以后债务就到履行期，如果你不履行我就行使我的权利。
　　我们不说别的，不说其他国家怎么样，我们就想一个问题，这个约定要不要公示呢？如果不公示的话，对第三人是不是公平？如果要公示的话，对公示系统又是个多么大的负担。
　　最后，大家都是要成为法律圈里面的中流砥柱的，我给大家一个忠告。你要去理解商事交易，我甚至会劝有精力的同学去关注某一种特别的交易，房地产也好，土地也好，汽车也好，大飞机的交易也好。无论是从私法还是公法角度都可以，因为你写文章的时候总要用到各种素材，对一个领域特别熟的时候，才会在你研究各种各样的法律问题的时候，找出例子，否则你就只能用别人用过的。而且从将来混饭吃的角度来讲，你还多了一项技能，比如说我对期货交易很了解，我对证券市场很了解，你一点也不吃亏，这个并不影响你在思维和哲学方面的精进。你对这些东西了解的话，你再去思考那些更抽象、更高深的东西，你会有更多的想法。谢谢大家！
　　

【注释】 *楼建波，男，浙江省宁波人。北京大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。
　　[1] 《土地改革提速绕不开土地财政》，载《中国青年报》2012年11月30日。
　　[2]王保树：《尊重商法的特殊思维》，载《扬州大学学报》（人文社会科学版）2011年第2期。
　　[3]参见彭春、孙国荣：《大民事审判格局下商事审判理念的反思与实践》，载《法律适用》2012年第12期。