《公司法》第16条第1款规定了公司非关联性商事担保的行为规则与程序规则，但未明确规定违反该规则后的法律结果，由此导致理论界和实务界多年来对于违反该规定的公司商事担保行为效力的认定，聚讼纷纭，莫衷一是。为此，需要回顾我国公司担保制度的变迁历程，在对《公司法》第16条第1款规范分析和价值分析的基础上，来回答此问题。

　　一、我国公司非关联商事担保制度变迁：回顾与总结

　　公司非关联性商事担保，是指公司为股东和实际控制人之外的其他人债务提供担保的行为。公司对外提供的担保包括为自己债务提供的担保与为他人债务提供的担保，关于前者，并无任何需要特别探讨的必要，公司法作为商事组织法也无需为之规定特殊的规则，关于后者，公司法作为商事组织法，从公司作为复杂的诸利害关系人利益综合体特殊性的角度进行考量，有必要在普通担保法规范之外提供特殊的行为规范，比如《公司法》第122条规定的上市公司担保的特殊规范。公司为他人债务提供的担保，又可以分为《公司法》第16条第1款规定的非关联性商事担保和第2、 3款规定的关联性商事担保，本文只考察前者的基本规范。但在某些方面仍需要整体性全面考察第16条规范的内容，全面探究公司商事担保规范产生、发展的变迁过程，这样方能更好的理解公司非关联性商事担保制度。

　　1993年《公司法》关于公司对外担保的规范仅有一个条款，其第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。“相比其他国家和地区的公司立法例，像第60条第3款那样从董事、经理的义务和责任的角度来限制公司对外担保的立法模式，无疑是我国公司法的特色。”[1]但该款被普遍认为“规范结构混乱、法理未明的缺陷”，导致学说上和审判实践中对该规范的解释与适用一直存在颇多争议。但司法实践中，对公司担保的焦虑却主要来自于上市公司为其控股股东提供的严重侵害上市公司及其少数股东利益的不公平关联担保，作为一个普遍的证券市场和金融行为现象，这在上世纪末本世纪初发展到了令监管机构与社会公众严重关切的地步。据国家权威机构2001年统计，当时的1000多家上市公司中约超过40％为控股股东提供担保，涉及金额数千亿元，有些地区的数家、数十家上市公司形成了层层叠叠的“担保圈”，有的甚至已经酿成了区域性的金融危机。[2]面对关联商事担保的严峻形势和引发的证券市场的严重危机，当时的监管者、学界多有呼吁应当“修改公司法，明确规定公司不能以其资产为大股东担保。”[3]为此，在这期间国务院、证监会颁布了一系列规范性文件，意在规范上市公司对外担保行为的内部程序，限制上市公司的某些关联商事担保行为，禁止上市公司的某些关联商事担保行为，明显体现出“乱世用重典”的立法思路。[4]其后不久启动的公司法修订，立法者关注的焦点也放在了上市公司的担保行为规范上，即2005年修订《公司法》第122条的规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”2005年公司法修订草案一稿曾删除了原《公司法》第60条第3款、并未规定现行《公司法》第16条。在后来的审议中，“经初次审议后，‘有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以规范。’全国人大法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究，才在修订草案第二稿中建议增加规定第16条。”[5]但就公司为他人提供某单商事担保而言，可谓“有害无益”来形容，因为这可能增加公司负债，损害公司及股东利益。正如有学者所言，“需要强调的是，第16条所欲保护的利益限于‘公司财产安全和股东利益’，这种利益本质上属于私人利益而非公共利益。”[6]股东利益表现形态因是否为关联担保而各不相同，若为非关联性担保，则全体股东利益具有一致性；若为非关联性商事担保，则存在大小股东利益冲突问题，此处股东利益是指关联股东（实际上就是控股股东）之外的其他股东（实际上就是指少数股东）利益。因本文旨在探讨非关联性商事担保，对于关联性商事担保中的股东利益冲突不予讨论。要之，简要回顾我国公司法上的公司非关联商事担保规范的变迁历程，“公司财产安全和股东利益”乃《公司法》第16条第1款价值所在。那么，公司法如何在不禁止公司提供非关联商事担保的前提下实现“公司财产安全和股东利益”的保护呢？

　　二、决议与协议之间的关联：《公司法》第16条第1款的规范分析

　　《公司法》第16条第1款规定，公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会（以下统称“股东会”）或者董事会决议。公司章程对担保总额或者单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定限额。本款的规定的玄秘之处就在于，隐含有引致的意思—“任何关于公司法的理论，都必须考虑到它的强制性和赋权性共存的特征，本款就是一个鲜活例证。本款中的‘依照’隐含不得更改之意，凸显强制性意图；‘由’隐含‘应由’之意，亦具有强制性规范指示色彩，唯‘公司章程的规定’以及设定决议机关之‘备选范围’，则具有赋权性的指示色彩，故若尊重引导词‘由’和‘依照’的文法原意，将二者分别对待，则本条为强制性与赋权性规范的结合。”[7]参照前文关于第16条第1款的价值分析，“第16条所欲保护的法益系公司财产安全和股东利益，所以第16条的引入并不具有特殊的公共政策目的，应当尊重私法自治的基本理念。”[8]该款的赋权性体现为：公司通过公司自治性规范—公司章程—在法定备选范围内决定具体担保决议机关—股东会或者董事会，二必选其一；公司章程还可以就担保总额或者单项担保数额作出限制性规定；章程还可以就公司对外担保的其他环节作出规定，比如决议程序、保证行为类型、担保决议的多数决规则等。该款强制性体现为：首先，通说认为公司章程对公司外第三人不具有效力，但如果第三人明知或者应当知道章程规定，则章程规定对第三人具有约束力。特定情形下的法律条款或者合同条款对公司章程的明确援引，可以构成“明知”或“应当知道”的原因。“虽然公司章程不能为交易相对人设定义务，章程的内部规定对合同向对方没有约束力，但《公司法》第16条第1款的规定却使得在公司对外担保问题上，公司担保人应根据章程规定的机关作出决议并受章程规定担保总额及单项担保的数额限额约束成为法律要求。由于法律本身具有极强的公示性，公司法条文明确指出公司对外担保应按照公司章程的规定，不仅公司应遵守，其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守此规定。因此当事人在订立担保合同时，就应审查公司章程对担保问题的规定，这是法律为当事人设定的义务。”[9]法律规定此提示条款的目的，在于将债权人“指引”向公司决议，从而为对决议的审查提供了依据。具体包括：其一，公司章程是否规定有公司担保决议机关，规定机关是否符合法定范围；其二，公司章程对担保总额或者单项担保额是否有限额规定；其三，章程是否对公司担保行为作出其他限制性规定。其次，法律隐含地强行要求公司章程必须明确对外担保的决议机关，且公司章程对担保决议机关的规定是一种‘非此即彼’的封闭性选择，这属于强制性规定，从而明确排除了授权某个董事或高管个人的可能性。众所周知，依据法人理论，公司法人无法如自然人般思维和表达意思，其意思的形成与表达透过公司机关或代理人完成。第16条第1款规定公司担保事项必须由董事会或股东会决议，其实质是规定了公司担保意思的内部形成方式—由股东或董事通过会议体的公司机关以决议方式来形成公司意思。“当董事会或者股东会作出决议时，由于遵从了团体法的规则，采取了多数决原则，从而使由股东或者董事通过表决机制而形成的意思演变成公司团体的意思，比起个别董事或经理代表公司作出意思决定更加符合公司的真意，也能防止董事或经理滥用职权侵害公司或股东的利益。“这也就是增订16条的立法理由所称的公司为他人提供担保或向其他企业投资‘需要慎重’的真正内涵。”[10]反言之，传统的公司法理论也认为，“董事、高级管理人员在公司内外皆无权擅自决定公司对外担保事项，否则，该行为绝对无效。债权人不得主张适用表见代表或者表见代理，因为这是法律对于董事、高级管理人员的权力限制，而不是来自于公司章程的限制，”[11]也就不存在善意第三人的保护问题。“从公司代表权角度分析，法定代表人虽然享有普遍的代表权，但《公司法》第16条的规定已经限制了他们就担保事项的代表权，只有经董事会或者股东会决议通过，公司代表人的代表权才能恢复到完满状态。法定限制推定相对人知晓，相对人未审查决议推定其知晓代表权瑕疵，故该情形下担保行为无效。”[12]

　　公司为他人之债务与债权人签订的担保合同，是双方法律行为。双方法律行为的意思表示所存在的问题，包括意思表示瑕疵问题和意思表示一致性问题，前者是指表意人内部意思与外部表示是否一致，即表意人意思表示是否真实；后者指双方法律行为中两方主体意思表示是否一致，即存在合意与否。公司作为组织体自身无法为意思表示，需要通过意思机关在内部构造公司的意思，并通过公司代表人、代理人将之对外表示。公司代表人以公司名义与第三人所为的行为，在法律上就是公司的行为。代表行为的构成要件包括：具有代表人身份；以公司名义；在代表权限范围内，即排除法律、行政法规、公司章程以及董事会、股东会决议的权限限制。[13]一般而言，公司代表人签章或者公司印章就可以推定为公司的意思表示，除非有相反的证据推翻该推定。股东会作为公司的意思机关，股东会的决议就是公司的意思；法定代表人作为公司代表机关，其对外作出的意思表示也是公司意思表示。股东会和法定代表人作为公司机关都不具有独立主体的法律地位，都是实现公司目的的技术构造，与公司乃一体关系，因此，股东大的决议和法定表人的意思表示都是公司的意思表示。合同效力的影响因素必然出自合同内部，因此似乎不必要判定股东大会决议、法定代表人的意思表示何者为公司的意思表示，而是需要判断相对于合同相对人何者构成了合同中公司方的意思表示。如果相对于合同相对人，决议构成在合同中公司方的意思表示，那么该决议的效力必然会影响到合同的效力，正如双方法律行为中任何一方的意思表示瑕疵对影响该法律行为的效力一样。因此，如果公司决议的相关内容直接构成了合同中公司方的意思表示，那么决议的效力瑕疵势必会影响合同的效力。进言之，如果公司作出的对外担保决议存在效力瑕疵，那么必然会影响到担保合同的效力。至于如何影响，那是需要进一步探讨的问题，但这里要明确的框架下问题是，在此情形下，公司决议可以影响到公司与相对人之间的协议效力。反之，若决议仅仅构成法定代表人对外为意思表示的内部意思基础，即在合同中并没有外显，那么决议的效力瑕疵对于保证合同的效力并不必然产生影响。此时，就难免出现代表人、代理人所表示的公司意思和公司决议所体现的公司意思不一致的情形。

　　综上，《公司法》第16条第1款的主要价值，在于明确了公司内部关于对外担保事项的公司意思的形成方式。公司法律关系分为内部法律关系和外部法律关系，一般认为“决议主要调整该组织内部的关系，如为组织的成员制定行为标准，给根据章程规定执行决议的人颁布指示等”，“决议不调整团体（即全体成员）或法人与第三人之间的关系。要调整这种关系，必须以全体成员的名义或以法人本身的名义，同第三人订立法律行为”。[14]但事情并非如此绝对的二分，至少实践的经验是如此的。组织法中的内部法律关系与外部法律关系也存在剪不断理还乱的关系。譬如，《合伙企业法》第25条规定，“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任”。组织体的内部决议可以直接影响外部第三人的权利义务关系，由此可见一斑。在某些法定的特殊情形下，内外部法律关系非但不可被绝对切割，二者之间的行为效力还可以相互紧密地影响。言归正传，基于《公司法》第16条第1款这一强制性规范因素的介入，公司机关的决议乃公司对外担保意思的唯一表现方式，并直接构成担保合同中的公司方的意思，公司不能与债权人约定将该强制性因素—决议排除在担保合同之外。相应的，《合同法》第49、50条规定的表见代理、表见代表于此场合也就无适用之余地。因为代理权、代表权越权行为反映的是股东对公司代理人、代表人权利的内敛化规制，而在公司的对外担保行为中，法律直接以法定规制方式将股东内敛化规制方式替换。但公司决议意思的外部表示还是需要依赖于自然人的具体行为，即通过具体的公司代理人或代表人的行为“出现在”担保合同中成为公司方意思进而为债权人知晓。因此，在公司对外担保的意思形成与作出的过程中，公司内部决议直接成为担保合同中的公司方意思，公司机关的集体决议也就成为公司担保行为的效力要件之

　　三、利益平衡之器具：《公司法》第16条第1款的价值分析

　　为实现公司财产安全和股东利益保护，《公司法》第16条第1款，作为整部公司法典的唯一破例，将章程关于担保的内部规定和公司机关关于对外担保的决议扩张到与相对人之间的担保合同中，直接构成公司方的意思（的一部分）。债权人要想实现担保合同中双方的意思表示一致，需要保证自己一方的意思与公司决议的意思一致，而不仅仅是与公司代表人在签约当时的意思表示的一致。《公司法》为何如此出格地处理公司对外担保行为，作出这么一个唯一的特殊性规定？规范背后的价值分析或许能够为此提供答案。

　　就公司对外作出的某一非关联商事担保行为而言，涉及的利益相关者主要有公司（内含不同股东之间共同的、不同的利益诉求）、主债务人、主债权人、公司的一般债权人等。主债务人本身即为此项担保行为的受益者，自不待言，也自无设计特殊规范予以特殊保护之必要。对于公司的一般债权人，公司一旦承担担保责任且向主债务人追偿不遂，的确会导致公司责任财产的减少进而对债权的实现产生不利影响。但即便如此，也不能因此得出保护一般债权人利益是公司法特殊规范公司对外担保效力的立法目的之所在。首先，根据现有的担保法规定，即使公司对外担保无效，公司也可能承担连带赔偿责任，在这种情况下，公司一般债权人的利益依然有可能受到侵害。在此意义上，《公司法》第16条第1款出面干预公司对外担保行为的效力，并无法达至保护公司一般债权人的目的。其次，公司担保是否具体承担担保责任具有不确定性，即使公司承担了担保责任，由于其对债务人享有事后的追偿权，公司责任财产总体上也可以保持不变。更何况公司的资产结构因公司的各种经营活动一直处于变动不定之中，自无仅为抽象的债权人利益也即债权实现的风险系数而去径行限制、禁止公司对外担保之必要。再次，为防止公司责任财产事后的不当减少，公司一般债权人当初在与公司订立债权契约时可以特别约定公司事后不得为他人提供担保；但即使如此，若公司事后提供了担保，基于合同相对性，该契约约定对担保债权人并无约束力，仅发生公司对一般债权人的违约责任而已。最后，在2005年的公司法修订草案第二稿中引入第16条有关公司担保的基本规范，是出于“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司带来较大风险，需要慎重。实际生活中在这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以规范。”[15]可见，“公司财产安全和股东利益”是公司担保制度的立法目的所在，而非公司一般债权人的利益保护催生了该条款。

　　担保行为虽不属于商事公司的常规经营行为，但市场“没有免费的午餐”，某公司愿意为他人担保（商业银行出具保函业务、专业担保公司对外提供有偿担保除外），但也往往基于此获得远期或者间接的各种商业利益（违规的关联担保不在此列）。随着“越权无效”原则的废除，立法对公司能力的限制转化为股东对董事经营权限的限制；相应地，对公司超越范围经营行为的规制，从否定公司与第三人的行为效力，转移到对代表人行为的约束，从强调国家强制到尊重公司自治，实现了规制重点从外化到内敛的转移。[16]因此，公司是否从事担保行为以及如何避免担保风险应交由公司依据商业规则自主判断。此为现代公司法上的一般规则。那么，又为何《公司法》强制性规定了集体决议制度和内部决议效力外部化呢？对于这一发问，可以从三个角度来回答。首先，公司对外商事担保不仅仅是商事行为法—合同法和担保法的问题，也是商事组织法—公司法的问题。法人人格的重要特征就是集中决策，而这种决策机制必然会影响对外决策的效力，因此忽视组织法而仅用合同法和担保法来认定合同效力，是忽视了公司担保制度的经济性质所致。质言之，债权人在与公司签订担保合同时，公司不仅仅是担保合同中的担保人，其还是具有企业组织性的担保人。其次，通常情况下，公司和银行作为担保合同中的担保人和债权人，双方共存于同一法律关系，休戚与共，为亲密的利益相关体。基于诚实信用原则，一方应该适当关注对方的利益，而不仅仅是自己的利益。但第三人提供的担保合同自身乃单务、无偿合同，旨在保护债权人利益，担保人和债权人双方在该合同中的利益分配和风险承担是不对等的。担保人在承保过程中面临着代为履行或承担连带责任，其担保风险往往得不到补偿，自身在合同中又没有直接的利益。而债权人享受被担保的利益却无需支付对价，甚至面对债务人规避法律将风险转嫁给担保人的行为，消极待之。更甚者，债权人与债务人串通损害担保人利益。另外，从商业实践来看，公司商事担保中的负外部性现象非常严重，公司担保圈、掏空公司资产现象严重，亟需法律规制。虽然“第16条对于担保债权人而言，也许是恶法恶条，但它的的确确是公司股东特别是上市公司中小股东的守护神。在这种业务中，安全二号程序的价值远高于所谓效率的价值。”[17]公司利益实质上是股东利益，因此，法律规定公司从事对外担保须由股东会或董事会集体决策，由股东或董事通过表决机制形成公司意思。团体决议机制比董事个人决定机制更能反应公司和股东真实意思，有利防止董事借此侵害公司利益。“股东的意思表示就是公司决议的效力来源。股东通过决议形成公司意思来保障公司以股东利益为行为准则，可见决议是股东实现私法自治的基本手段。股东大会决议虽然在形式上表现为公司的意思表示，但实质上却是股东意思表示的一种转化物，是以股东的意思表示为基础并通过多数决原则而形成的公司的意思表示。”[18]股东的意思表示构成公司决议效力的私法来源，究其实质还是股东对公司重要事项的私法自治。基于股东会与董事会的关系，即使是董事会出面作为公司担保决议机关，其本身亦是股东对公司重要事项自治的体现。

　　公司决议的法定化、内部决议效力的外部化使得公司担保行为能真实的反映股东意思，提示债权人不能只为自己交易的达成而不顾可能的越权行为对公司财产安全和股东利益的影响。但是，债权人和担保人双方共存于同一担保合同中，实质上是休戚与共的关系，为对立又统一的亲密利益相关体。逻辑上讲，担保合同具有从属性，但现实却是债权人恰因信赖担保合同而同意与债务人签订债务合同或同意债务人延期偿还债务，即担保合同构成债权人签署主债务合同的信赖基础。担保制度的确立使得债权人的债权受偿超出了债务人的财产范围，为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础，真正强化了债务人的履约信用。[19]正如学者所言，“如果说信贷是现代商业发展的发动机，那么，担保就是这台发动机正常运转的润滑剂。”[20]如果忽视担保合同的风险分散功能，主债权实现不能的风险转由债权人承担，势必导致信贷萎缩，影响商业发展。因此，担保制度必须考虑如何更好的为“发动机”提供“润滑剂”，即担保制度的设置须维护债权人对担保合同有效的合理信赖。从合同法角度讲，为保护债权人而采取强制规范，似已成为天经地义的“自然规则”。但对于自愿债权人来说，他们是可以充分借助订约自主权，在订立合同时，主动防御以避免所谓的外部性。因此，对这类债权人保护主要依托“自我谨慎”来实现。强制性规范只在其“无法自我谨慎”或者“自我谨慎被打败”时，才有适用（设定）可能。对于非自愿的债权人来说，由于其缺乏类似于自愿性债权人那种自我防御的机会，基于公平原因，对其实施强制性法律保护的可能性更大。所以，在“可合同”情形下，债权人的保护问题主要不通过强制性规范进行，而是由具体的商业谈判提供；在“无合同”或者“不可合同”的情形，债权人的保护问题才需借助强制性规范的援助，这时商业谈判可能不能提供公平帮助。[21]担保合同中双方意思表示的一致并非完全基于一般双方法律行为中的“同意规则”，而是夹杂着同意规则和法律的强制性规定。担保债权人作为担保合同自愿债权人，可以充分借助订约自主权，在订立合同时，主动防御以避免所谓的外部性。但是，基于保护公司股东利益的目的，法律强制实现公司内部决议效力的外部化。债权人并不参与决议内部形成过程，无法全然知悉决议。对此，担保权人当属非自愿债权人，缺乏类似于自愿性债权人那种自我防御的机会，需借助法律规范的帮助。从商事组织法的角度讲，为维护公司股东利益，法律为此特别规定了担保决议的法定化及内部决议效力的外部化。公司对外担保合同以股东会或者董事会决议为要件，决议瑕疵就是担保合同中公司方意思表示瑕疵。如果公司担保决议被撤销必然影响到担保合同效力，正如双方法律行为中任何一方的意思表示瑕疵会影响到该法律行为的效力一样。但是当履行被撤销之“决议”而发生的其他法律关系，涉及公司、公司内部诸利益主体之外的第三人利益时，在回答决议被撤销之判决对于以该决议为成立要件或生效要件的涉外法律关系有何效力时，首先应该肯定的价值选择是维护交易安全，稳定交易秩序，保护善意第三人利益。在此前提下，决议被撤销之判决是否具有溯及力应当是围绕是否存在善意第三人而展开。[22]因为公司决议具有团体法上的行为性质，判决的对世效力须谋求公司组织法律关系的整体性、稳定性，公司决议撤销的判决之溯及力不能简单的适用民法法律行为被判决撤销、无效具有绝对溯及既往的效力。因为以公司决议为基础的公司行为如被溯及无效，将产生公司组织法律关系的混乱，损害第三人利益。同时如果交易的履行已经产生一定的后果，此时客观上不可能因决议的撤销而溯及恢复原状，如新股发行事项，否则严重危及交易安全。因此，公司法在处理瑕疵决议被撤销后的溯及力问题上，而应视具体情形尊重既成事实，注意保护善意第三人。[23]此处第三人的“善意”的含义，是指不知道且不应知道股东会、董事会的决议有瑕疵。具体而言：针对非以股东会、董事会决议为法定有效要件的行为，应概括的推定第三人为善意；对于需以股东会、董事会决议为成立要件或生效要件的公司行为，例如公司法明确规定的公司合并等须经股东会决议的行为，善意指第三人通过形式审查并不足以发现有导致决议可撤销事由者。[24]公司担保行为需以公司决议为效力要件，原则上，担保决议因效力瑕疵被撤销溯及公司对外的担保行为，但债权人可以举证证明自己已对公司章程和决议进行形式审查但仍未能发现决议瑕疵的事由。如此，则债权人构成善意第三人，被撤销决议的溯及力被切断，公司的对外担保行为继续有效。

　　四、“善意”如何认定：担保债权人的审查对象范围的界定

　　不少学者都认同，债权人对于公司章程和决议的审查限于形式审查，但是对于形式审查的定义和标准，却各有不同看法。“从债权人注意义务的范围来看，债权人注意义务界定得过严，会增加公司内部集体利用这种极大的抗辩权进行作弊，损及担保的本质；将债权人注意义务界定的过宽，则达不到其对公司治理的配合，损及公司治理的本质。因此这种合理性的把握，宽严之间已经体现了不同的立法倾向甚或政策取向。”[25]另外，还需要考虑第三人的注意能力的合理范围，只有第三人可能注意到的事物，对属于该范围内的事物审查义务尽到与否的界定，对于该第三人才有意义，第三人方有可能据此切断瑕疵决议的溯及力。

　　（一）章程

　　《公司法》第16条第1款将公司章程以法律特别规定这一引人瞩目的形式提升到债权人注意的层面，并将债权人的注意力指引向章程与决议。债权人对章程审查的关注点，是核实公司章程对公司决议机关的选择、是否有限额规定以及是否有关于决议程序、决议比例等其他担保事项的规定。债权人通过对章程浏览确认，确定章程有无关于公司对外担保事项的规定；如果有，明确以上几个关注点的内容是什么，以为决议的合章性审查提供依据。此处章程具有双重作用：一者，为董事会或股东会决议提供效力裁判依据；二者，将外部第三人指引向公司内部决议，同时亦为内部决议效力的外部化提供了正当性基础。

　　如果章程对担保决议机关、决议程序和担保限额等事项作出了相应的明确规定，债权人对相关规定予以审查，合同签订并顺利履行，则万事大吉，亦无争议发生。如果决议内容违反了公司章程的规定，则依照《公司法》第22条第2款的规定属于可撤销的公司决议。如果决议瑕疵事由属于债权人的审查范围，债权人并未尽到注意义务的，则被撤销决议效力溯及担保合同；否则，切断溯及力，担保合同继续有效。问题的棘手之处在于，如果公司章程没有对决议机关、决议程序、担保限额等事项作出规定或者仅将《公司法》第16条第1款原文引用，又如何认定担保债权人是否尽到形式审查义务呢？这一问题的实质，即为在公司章程对决议机关未作明确选择时，公司担保决议机关如何确定？对此问题的回答，要考虑到公司法之所以隐含性的强制要求公司章程出面明确以上事项，是为有利于促进交易，最大限度维护担保合同的效力，如公司章程未规定担保决议机关等事项，属于内部公司治理机制不完善，由此导致的风险自应由公司自己负担，而不能移转到交易相对人头上。对此问题的便捷解决方案，有学者主张，不妨解释为“股东会和董事会均可以作为公司对外担保决议机关”[26]不无道理。理由包括：其一，该条款的明确意思是股东会与董事会都是有权作出担保决议的机关，退一步说，董事会至少也是有权为担保意思的“备选机关”，立法解释应该立足于提供最低限度、最便捷的解决方案，且也应符合一般人阅读该条款的理解预期。其二，本条第2款规定的关联商事担保也即为股东这一特殊对象提供的担保，仅设定股东会为决议机关，按照举重以明轻的规则，非关联商事担保的程序应宽松于前者，如此也能体现法律的实质平等原则之“不同情况区别对待”。其三，基于成本的现实考虑，公众公司以及股东人数较多的封闭公司召开股东会都是一件不易之事，将担保事项一律定为股东会决定有损效率，董事会则可以降低决议的成本。在明确了决议机关的前提下，接下来对于决议程序、担保限额等两个重要事项的解释，也应该遵循提供最低限度、最便捷解决方案的原则，分别解释为：决议程序适用普通决议的多数决程序；担保数额并无特别的限制。

　　（二）决议

　　相对于公司章程的“浏览确认”，公司决议审查范围的界定要复杂的多，理论争议也更多。但无论学界还是实务界有一项共识性的意见，绝大多数人都赞成确认形式审查标准。纵观形式审查标准的赞成理由，包括以下几个方面：其一，适当履行原则因素；其二，交易成本因素；其三，信息不对称因素。但在形式审查标准的共识下，对形式审查的内涵理解仍存严重的分歧。[27]有学者认为，“形式审查不是不审查，更不能只审查担保决议中的公司章程或法定代表人个人名章之真伪，而要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。审查对象不仅包括决议内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况（如赞同、否决、弃权），还包括股东或者董事签名的真实性等方面。”[28]有学者认为，对于公开公司公告的董事姓名等有审查义务，对于签名真实性则是无从知道，但对于董事的“人头”则是属于审查范围，一般需要书面决议文件作为证明文件，若有其他佐证，也可由法官自由裁量。[29]有实务界人士认为，“担保权人在对有关决议文件进行审查时，仅需负形式审查义务，即只要审查有关决议文件是否符合法律规定，即尽到了合理注意义务。决议上的签名是否为董事亲笔所签，属于实质审查的范畴，担保权人对此并无法定义务。”[30]还有学者认为，“作为形式审查标准的基本要求，银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可，但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、主意和技能。”[31]以上不同的主张，虽有共同点，但差异点不容抹杀，差异主要集中在：判断公司章程、决议文件的形式真实性，还是包括决议程序的违法抑或签章的实际真伪？

　　从动态视角，决议体现为公司作出决议的一系列环节，如股东大会会议的召集、主持、辩论、表决等行为；从静态视角，决议仅仅为呈现在债权人面前的一份书面文本。股东会、董事会决议的作出包括的公司机关、股东、董事的一系列动态的行为，完全属于公司内部程序，债权人无法参与也无从观察，因此也无从审查决议作出的全过程所涉及的动态因素。正如在绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案中，最高人民法院在裁判摘要中所言：“出处于保护善意第三人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。”[32]因此，债权人对决议的非记载的形成程序事项无须审查。但是对于静态的决议文本，债权人完全可以要求担保人公司方提供并对其予以审查。审查范围仅限于决议文本所载的字面内容，主要是文义性审查及简单的逻辑审查，并不对决议内容进行真实性审查。文义性审查所包含的内容，首先是决议机关是否为章程规定机关。此处一个值得探讨的问题是，公司章程规定股东会为决议机关、却由董事会作出的，或者反之的，如何处理？股东会与董事会是平行的委托—代理关系而不存在类似隶属的上下级关系，在既定的法律框架下，既然公司章程规定了股东会、董事会的各自担保决议权限，其目的即为规范公司治理机制，股东会或者董事会作为公司机关应该遵守公司章程规定，不得干预对方行使权力也不得僭越对方的权力。债权人通过审查既然对此明知，亦应负有配合义务。因此，在公司内部，股东会或董事会决议仍然因为违反公司章程的规定而构成可撤销的公司决议。在该决议被撤销之前，该担保行为应该被认定为有效。其次，决议担保数额是否符合章程规定数额限制如何判断？如果章程有单项担保限额规定，那么担保合同中超过的部分无效，自无疑义；如果章程仅是对公司担保总额予以规定，因《公司法》对于非上市公司对外担保总额并无限制性规范，公司在一定期间内提供过几笔担保、每笔担保的数额是多少、还款期限如何等都属于公司内部的财务信息，涉及公司的商业秘密，公司之外的第三人是难以知悉的。因此，若非该单笔担保超过公司担保总限额，则应该认为决议不存在效力瑕疵；即使担保总额超过了公司章程规定限额，依据《公司法》第22条第2款之规定，该担保决议也属于可撤销决议，其被撤销并不当然影响担保行为的效力。再次，决议文本上所载股东及其股份数额是否符合有效决议要件，如何判断？这主要根据决议文书上股东签章及所载股东持股比例来确认，并不对签字的真实性予以审查。如果章程对决议比例有特殊规定要符合章定比例。这不仅涉及文义审查，还需要借助于简单的逻辑审查即可明了。

　　结论

　　为保护公司财产安全和股东利益，《公司法》第16条第1款规定了担保行为中公司意思的形成方式—集体决议，以及肯认了公司内部决议效力的外部化。一般意义上讲，公司内部的决议存在效力瑕疵的，会相应的影响公司对外的担保行为效力。担保合同双方当事人的意思表示的一致夹杂有意定性和法定性，担保债权人对于担保合同的效力需要担负最低限度上的审查注意义务。公司法作为商事组织法的价值立场在于，首先要维护作为担保人的公司财产安全及其股东利益，但同时也注意保护善意债权人的利益，但反对无原则的保护存在恶意或者有过错（未尽到最低限度的审查义务的）债权人。善恶意以及过错的判断标准，与债权人作为相对人的审查对象范围息息相关。合理界定债权人对公司章程和决议的审查范围，以为债权人的“善意”与否提供裁判标准，成为建构裁判规则的一个重要环节。如果债权人被判断为善意，即使公司决议确实存在效力上的瑕疵，也应切断被撤销、被宣告无效的决议的溯及力，以确保担保合同继续有效，保护善意债权人的权益。

　　【注释】 

　　[1]钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，《法学研究》2011年第6期，第129页。

　　[2]参见曹士兵：《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》，《人民司法》2008年第1期，第22页；李建伟：《公司关联担保规制的制度变迁与政策选择》，王保树主编《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年版，第112页以下。

　　[3]社评：《进展与展望》，《法制日报》2001年4月25日第4版。

　　[4]主要有，《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外提供担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）、《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发[2004]3号等）。

　　[5]前引[1]，钱玉林文，第130页。

　　[6]前引[1]，钱玉林文，第131页。

　　[7]蒋大兴、王首杰：《论公司内部行为之外部约束力—以〈公司法〉第16条为标的之解释（初稿）》，“第一届公司法司法适用高端论坛”会议论文，2010，北京。

　　[8]前引[1]，钱玉林文，第133页。

　　[9]宁金成：《公司违反章程规定对外担保的效力研究—以〈公司法〉第16条第1款的适用为分析背景》，《郑州大学学报》（哲社版）2011年第4期，第43页。

　　[10]前引[1]，钱玉林文，第132页。

　　[11]李建伟：《公司法学》，人民大学出版社2011年第2版，第88页。

　　[12]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年第2版，第201页。

　　[13]前引[11]，李建伟书，第90-91页。

　　[14][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀拭等译，法律出版社2002年版，第433页。

　　[15]2005年8月23日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉修改情况的汇报》。

　　[16]参见孙英：《公司目的范围外经营规制：从外化到内敛—兼论双重性民事权利能力对公司越权的适用》，《法学论坛》2010年第1期，第140页。

　　[17]甘培忠：《公司法第十六条的法义情景解析》，《法制日报》2008年2月17日第6版。

　　[18]石纪虎：《关于股东大会决议效力的探讨》，《政治与法律》2009年第5期，第110页。

　　[19]参见田土成：《担保制度的成因及其发展趋势—兼论我国担保立法的健全与完善》，《郑州大学学报》（哲社版）2001年第4期，第19页。

　　[20]曾荣鑫：《论商事担保的近现代发展趋势》，中国商法学研究会2012年年会论文，第1414页。

　　[21]参见蒋大兴：《公司法的观念与解释Ⅱ：裁判思维＆解释伦理》，法律出版社2009年版，第61-62页。

　　[22]参见李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第160页。

　　[23]前引[22]，李建伟书，第211-212页。

　　[24]前引[22]，李建伟书，第160-161页。

　　[25]前引[7]，蒋大兴、王首杰文。

　　[26]前引[7]，蒋大兴、王首杰文。

　　[27]参见华德波：《论〈公司法〉第16条的理解与适用—以公司担保债权人的审查义务为中心》，《法律适用》2011年第3期，第35页。

　　[28]刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第107页。

　　[29]前引[7]，蒋大兴、王首杰文。

　　[30]潘勇锋：《公司对外担保效力的认定一中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案》，奚晓明主编：《民商事审判指导》（2008年第2辑），人民法院出版社2008年版，第170页以下。

　　[31]徐海燕：《公司法定代表人越权签署的担保合同的效力》，《法学》2007年第9期，第92页。

　　[32]绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案，《最高人民法院公报》2011年第3期，第34页。