黑格尔说，“存在即为合理”，那何以在公司间借贷行为普遍存在的情况下，相关金融规章却仍对公司间借贷行为加以禁止？其考量依据是什么？在其他规范借款关系的法律未作出禁止性规定的情况下，最高院又为何仅依据相关金融规章的规定作出解释？从而导致全国法院对于公司间借贷行为效力的认定态度基本一致—否定[1]……知其原因，必先对法律进行梳理。为此，文章通过对现有公司间借贷法律的梳理和对司法实践中判案依据的分析，以期获得如此规范的理由，给公司间借贷一个合理的身份。

　　一、现有公司间借贷法律梳理
　　改革开放后，不断发展起来的民营企业，在资金紧缺又无法通过正规金融机构获得贷款的情况下，向具有特定联系的公司借款，解决临时性资金周转是较为普遍的。究竟中国现行法律是如何规范的？
　　（一）规范公司间借贷行为法律法规及规章的梳理
　　1。《公司法》关于公司间借贷的规定。作为公司行为能力之一，现行《公司法》第一百四十九条和第一百一十六条间接规范了公司间借贷行为。根据第一百四十九条的规定，公司将资金借贷给他人，需要有公司章程规定；须由股东会、股东大会或董事会同意。根据第一百一十六条的规定，“他人”应该是公司内部人之外的“人”，包括法人、其他组织、个人。据此可以推断出：只要满足相关程序，公司间借贷至少在《公司法》上是合法的。但为何立法者要将公司间借贷行为放在规范公司董事、监事和高级管理人员行为的第六章中？不在总则中加以规定？或将其直接放入第十六条中？
　　在笔者看来，这不可能是立法者的疏漏，而是故意为之。在现行金融立法和司法实践均对企业间借贷合同效力予以否定的背景下，作为规范公司行为的《公司法》不可能在总则中大张旗鼓地将其规定为合法行为，必须为其设定一套制度，较为隐晦地出现在《公司法》中。不难看出立法时的博弈，立法者并非没有认识到公司间借贷行为的必然性与合理性，只是囿于金融传统而让步。
　　2。《合同法》关于借款合同的规定。1999年《合同法》并没有将借款合同类型化，只是在第一百九十六条中笼统地规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，没有对贷款者身份加以区分，更没有完全限定为金融机构，故公司间借贷符合本条规定，同时最高院也承认了公民与非金融企业之间的借贷[2]。对此，国内部分学者认为，企业间借贷（含公司间借贷）与民间借贷[3]在法理上并无不同，公司作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待[4]。
　　3．金融法律关于公司间借贷的规定。
　　（1）金融法律。1995年5月10日通过并公布的《商业银行法》第十一条第二款规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
　　2004年2月1日施行的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
　　（2）金融行政法规。1986年1月7日国务院发布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》（现已废止）第四条规定禁止非金融机构经营金融业务。
　　1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条、第五条禁止未经批准的资金拆借、贷款等活动[5]。
　　（3）金融部门规章。1996年8月1日中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
　　1998年3月16日中国人民银行复函最高人民法院经济审判庭的《关于对企业间借贷问题的答复》规定：“借贷属于金融业务，非金融机构的企业之间不得相互借贷。”但该答复依据的行政法规[6]已经失效。
　　2003年8月28日证监会发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》对上市公司的关联资金往来作出了规定。
　　综上所述，金融法律无论是基本法还是部门规章都是以借贷属于金融业务为逻辑起点，故作为非金融企业的公司间不能借贷。但如果将公司间偶尔为之的借贷行为视为从事金融业务活动，则银行业金融机构的业务活动的持续性将受到严重质疑。同时会掩盖银行信用借贷、民间信用、消费借贷和企业之间货币财产处分、资金调剂的不同性质的资金关系[7]。如果按照此逻辑进一步推理，公民之间的借贷合同也将成为无效合同。
　　4。税收法律关于公司间借贷的规定。1995年4月17日国家税务总局发布的《关于印发＜营业税问题解答（之一）＞的通知》第十条规定：不论金融机构还是其他单位，只要是将资金贷与他人使用，均应视为发生贷款行为，按“金融保险业”税目征收营业税。
　　2008年1月1日起实施的《企业所得税实施条例》第三十八条第二款规定：“非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，可在税前准予扣除。”
　　如果说税务部门课税的依据是公司实际从事金融活动，即使其行为违反金融法规章，同样可以征收营业税，但在征收企业所得税时，公司间借贷中产生的不超过金融企业同期同类贷款利率的利息支出作为税前准予扣除项目之一，则说明税法认可了公司间的直接借贷行为。
　　综上所述，现行有关规范公司间借贷行为的基本法律中，《公司法》间接规定了公司间借贷行为可以为之，《合同法》没有禁止，金融法律则明确禁止任何单位或个人从事商业银行业务，但并非直接禁止公司间借贷行为。现行有效的行政法规中，只有《取缔办法》直接禁止公司间的资金拆借行为。金融部门规章则明确禁止公司间借贷及变相借贷。税收法规承认公司间借贷行为。故无论是上位法，抑或是下位法，除了金融法律法规及规章，其他法律都是允许其存在的，即公司间借贷行为有一定的合法身份。
　　（二）相关司法解释的梳理
　　根据金融法规的相关规定，最高院对各类企业间借贷基本持否定态度，主要包括以下司法解释。
　　1。 1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“……名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。
　　2。 1996年9月23日《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
　　3.2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　据此可以看出，最高院的态度有所松动，地方法院也有所突破，如2010年5月27日浙江省高级人民法院《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出：“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”这一意见被坊间认为是“破冰之举”，虽然界定“自有资金的临时调剂行为”很难，但无论如何说明企业间借贷向前迈进了一大步。
　　二、司法实践中公司间借贷合同无效依据评析
　　司法实践中确认公司间借贷合同无效依据各有不同，如若是直接借贷合同，一般以其违反国家有关金融法规而无效；如若是变相借贷合同，则有的根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效；有的以《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”为由而无效；有的以《合同法》第五十二条第（三）项“合法形式掩盖非法目的”为由而无效……即目标不变，理由视具体案件而有所不同，给予法官自由发挥的空间。
　　上述不同的判决依据，究竟有无合理性？
　　（一）“有关金融法规”，根据前文分析，主要是指1996年通过的《贷款通则》、1998年中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》以及1998年国务院下发的《取缔办法》。
　　但对《贷款通则》第六十一条中“业务”的理解存有疑虑，根据史际春教授的观点，如果“专事或主要从事资金融通活动”，其宗旨和经营范围将发生实质性改变，则其借贷行为就成为一项“业务”，也不再是偶尔地缓解资金压力的行为[8]。所以，将多数公司为了缓解资金压力进行的临时调剂行为确定为一贯为之、具有持续性的“业务”是不合理的；且借款对象不具有广泛性和不特定性，借贷资金一般也是合法收入的自有资金，不是吸收他人资金转手放贷。因此，违反有关金融法规欠缺说服力。
　　（二）社会公共利益
　　由于公司间借贷游离于国家金融体系之外，利率偏高，缺少法律约束，缺乏有效监管，有可能影响国家宏观调控效果，对社会经济生活产生一定的负面效应，故某些法院将公司间借贷可能产生的负面效应理解为损害了社会公共利益，以此判决公司间借贷合同无效。但对于社会公共利益无论是国际上，抑或是中国都没有一个确定的概念与范畴，社会公共利益原则的使用容易产生更大的自由裁量权，所以应尽量少用、慎用。
　　（三）“违反法律、行政法规的强制性规定”
　　根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。通过前文的梳理可知，并没有相关法律直接禁止公司间借贷，至于“行政法规”，应该就只有《取缔办法》，但其中并没有明确指出企业间借贷是非法金融业务，那又怎能推定出公司间借贷合同是无效合同？所以，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定确定公司间借贷合同无效是没有说服力的。
　　（四）以“合法形式掩盖非法目的”为由判决合同无效
　　这是针对变相借贷合同的判决依据，显然判决的逻辑起点是公司间借贷合同是无效的、不合法的，故变相成合法形式，其目的也是不合法的，对此同样受到质疑。
　　综上所述，司法实践多以《贷款通则》第六十一条和《合同法》第五十二条的规定判决公司间借贷合同无效，虽欠缺理论基础，受到多重质疑，然这种现象延续至今。要知其原因，需对其影响因素进行考量。
　　三、影响公司间借贷行为效力的因素考量
　　对于金融部门规章为何会对非金融企业间的借贷加以禁止，司法实践缘何据此裁定公司间借贷合同无效？通过前文初步分析可以窥知一二。
　　（一）金融秩序稳定的考虑
　　由于公司间借贷游离于国家监管体制之外，高额利率的诱惑和缺乏严格的审查程序都增加了其风险性，又缺乏合理的风险规避机制，所以从金融秩序稳定的角度考虑，20世纪90年代中国人民银行作出“禁止企业间借贷及变相借贷”的规定也不无道理。
　　（二）信贷资金安全考量
　　20世纪90年代的国有企业多数是靠信贷资金在周转，如果让企业间借贷合法，意味着有些企业会套取信贷资金然后高利转贷，为此在市场经济实行初期，利率还未市场化改革前，对其进行严格禁止是有一定合理性的。
　　（三）公司治理结构的考虑
　　公司作为一系列长期契约的结合体，承载着股东、债权人等多方利益，牵一发而动全身，随意发生借贷行为，会增加公司经营风险。正如莎士比亚戏剧中，Polonius建议他的儿子：“不要做借款者也不要做贷款者”，理由是：“贷款者常常既收不回钱又失去了朋友；而且借款会使人失去节俭的美德”。[9]这一古训对于公司间借贷同样适用：公司间借贷对于贷款公司而言，往往既收不回钱又损害了股东和债权人的利益；而借款公司则可能失去其商业信誉，最终损及股东利益。要放开公司间借贷行为必须有完善的公司治理机制相配套。然而改革开放初期，大量民营企业缺乏完善的公司治理机制，当初的国有企业也并非完全意义上的现代公司，如若放开，风险极大。
　　（四）公司间借贷不同于一般的民事借贷
　　考虑到公司间借贷行为是商事行为，涉及多方利益，商事风险大于普通民事借贷风险，故我国现行法律承认个人之间、个人与企业组织之间的借贷行为，不承认公司间借贷行为效力。
　　所以，20世纪90年代金融法规禁止公司间借贷是与当时国情分不开的，具有一定合理性，司法实践同样是考虑到如此国情选择了金融法规作为判案依据，但时至今日如果仍怀抱当初想法，岂不是一叶障目。
　　四、公司间借贷行为的解禁
　　（一）公司间借贷的正当性与解禁的必然性
　　通过前文梳理，对于公司间借贷的正当性与解禁有了进一步的理解。
　　1．经济学意义上的正当性分析。
　　第一，就供需关系而言，公司间借贷为中国民营经济、中小企业的蓬勃发展提供了资金支持，相反后者为公司间借贷行为的存在提供了广阔的市场。
　　中国长期的金融抑制政策造就了金融行业垄断，尤其是国有银行垄断，这种国有垄断金融体系使得金融服务供给存在严重的偏向性，为保证国有企业的资金需求，将资金的90％提供给了国有企业，这对于改革开放后兴起的民营经济的发展非常不利。大量中小企业在无法获取银行信贷资金的情况下，转而投向同行企业、亲友，甚至是地下钱庄，为公司间借贷行为提供了广阔市场。
　　第二，就成本收益而言，规范的公司间借贷收益大于成本。
　　公司间借贷作为一种自发形成的借贷方式，一定程度上缓解了资金供需矛盾，起到了拾遗补阙、资源合理配置的作用，对中小企业的发展功不可没，对中国民营经济的发展也起到了一定推动作用，所产生的收益可见一斑。
　　同时，由于资金缺口比较大，出于利益的诱惑，公司间借贷利率不免走向高位，这正是制度经济学上的诱致性制度变迁的表现。对于实行严格利率管制的中国而言，其负面效应是可想而知的。加上，改革开放后产生的大量民营企业良莠不齐，缺乏有效的风险规避机制，公司内部治理机制不完善，公司间借贷纠纷频频发生。就金融监管而言，这是对国家金融秩序的破坏，故公司间借贷行为产生的社会成本也是客观存在的。
　　如今的中国企业经历了改革开放的洗礼，逐步走向成熟，抗风险能力增强，当时当日提到的影响金融秩序稳定的风险性因素大大减少。从经济学角度而言，此时放开公司间借贷，只要配套制度跟上，产生的收益必然会大于成本。
　　2．解禁公司间借贷行为的必然性。
　　第一，就金融监管而言，“欲禁而不止”。
　　金融部门规章欲禁止非金融企业间的借贷行为，然而公司间借贷行为却遍地开花，可谓是“欲禁而不止”，同时造就了大量变相借贷方式，最高院也疲于对新型的变相借贷行为进行解释当中。央行同时也注意到“禁令”的弊端，采取了“委托贷款”、“信托贷款”等变通方式来实现公司间的资金融通。
　　司法实践对于公司间借贷处理一般是收缴利息所得，对借入方课以罚款，这对于遏制公司间借贷行为没有实际意义，甚至产生更多的变相借贷行为。与其如此，不如放开，法律引导、市场调节。
　　第二，消弭现有公司间借贷法律法规之间的冲突是完善社会主义市场经济法律体系的必然要求，更是放开公司间借贷行为的必备条件。
　　现有规范公司间借贷行为的法律法规之间冲突处处可见：上位法与下位法的规定不一致；规范金融行为的《商业银行法》与规范公司行为的《公司法》不一致；金融法规章与税收法规章不一致；最高院的司法解释与规范借款合同关系的《合同法》不一致；法院依据下位法，即部门规章来判决，且具体判决依据又不尽相同。在社会主义市场经济法律体系已基本形成的背景下，消弭这种法律冲突是必然的，也是放开公司间借贷行为的必备条件。
　　第三，金融体制的进一步深化改革为公司间借贷的松绑提供了契机。
　　近年来，金融产品和金融组织不断创新，出现了各类投资公司、财务公司、基金公司、信托公司等新型金融组织，多层次资本市场逐步形成，如创业板市场、期货市场的建立运行，国际板也即将推出。随着利率市场化改革[10]的进行，通过市场竞争机制可以解决公司间借贷行为的高利率现象。
　　第四，市场主体的变化使公司间借贷行为的松绑成为可能。
　　三十几年的改革开放孕育了大量的民营企业，其资金主要为自有资金，以信贷资金进行转贷的行为基本消失。在市场主体多样化的背景下再继续严格禁止企业间借贷，实际上是侵犯了企业应有的合法权益[11]。
　　因此，公司间借贷在金融法上的松绑已是必然，相信新的《贷款通则》即将出炉。
　　（二）解禁公司间借贷的法律制度设想
　　1．金融监管制度。首先，转变金融法上非金融企业间借贷即为非法从事金融业务的理念，修改《商业银行法》第十一条第二款和《银行业监督管理法》第十九条内容，随着小额贷款公司等非吸收存款类放贷人的出现，这两条内容需要加以适当变动。《贷款通则》第六十一条中的“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”的规定也应该删除，对此修订稿已有所体现。国务院1998年《取缔办法》中第四条和第五条的相关内容也需要删除。此外，《放贷人条例》是解禁公司间借贷的必要法律制度。
　　其次，放开公司间借贷之后，可以通过登记达到事前监管的目的。对借贷数额设定一个初步标准，比如不能超过公司自有资金的40％，以维持公司资本的充足性。有人提出对于非金融企业间借贷交易实行强制性的免费登记备案制度[12]，通过发放“贷款卡”来实现对非金融企业间借贷行为的监管，但是考虑到公司间借贷行为的私法性质，采取强制性登记恐有用公法手段处置私法行为之嫌。同时，免费可能会降低相关登记部门具体操作人员的积极性，反而影响公司间借贷行为的正常发展，可以试行收取少量费用。
　　最后，加强关联交易监管。过度的关联贷款是内部滥用的一种表现形式，这也是当年亚洲金融危机发生的原因之一。目前我国已有上市公司的关联交易规章制度，但仍需要健全非上市公司的关联交易制度。
　　2．公司法。立法者在设计公司借贷规则时，应该在开放资金融通管道与防范规避金融市场资金管制之间谋求平衡[13]，为公司资金的灵活通畅提供便利，可以考虑借鉴台湾公司法的做法：台湾地区现行“公司法”（2001年11月12日修正通过）第十五条删除了公司经营登记范围以外业务的限制，并就贷与资金一事，作了如下规定：“公司之资金，除有左列各款情形外，不得贷与股东或任何他人：一、公司间或行号间有业务往来者。二、公司间或行号间有短期融通资金之必要者。融资金额不得超过贷与企业净值的40％。公司负责人违反前项规定时，应与借用人连带负返还责任；如公司受有损害者，亦应由其负损害赔偿责任。”[14]但需要注意防范关联交易行为，对其效力条件做出特别规定，如在股东大会表决之际，关联方股东应当回避，不得参加表决。
　　此外，不断健全公司内部治理机制是放开公司间借贷的必然要求，严格依照《公司法》第一百四十九条的规定进行。通过初始章程对公司间借贷数额、期限、程序以及董事会能否行使该权利及如何行使等问题作出明确规定，加强董事、经理在资金使用中的法律责任；加强公司信息披露。
　　可以说，公司间借贷不仅是金融监管层面的解禁，公司法也要在现有法律制度基础上配合这一制度的放开，否则公司法与金融法之间仍是“两张皮”，正如公司法学者施天涛教授所说的：从金融法律政策层面上讲，公司是不能从事贷款业务的，但这已是一个金融管制的问题，而不是一个公司法的问题[15]。如何将二者结合起来，才是公司间借贷松绑需要思考的问题。
　　3．证券法。金融资本市场的快速发展，为企业融资提供了新的途径，但《证券法》有关直接融资条件的规定将许多中小型公司拒之门外，基于多方面因素的考虑，中小型公司仍会采取公司间借贷来实现短期融资。为此，“放开”对于中小型公司意义重大，但不代表完全解决了中小型公司的融资瓶颈，要想使公司的融资问题得以解决就必须放宽直接融资条件，即放宽《证券法》第十条内容，同时设计一套严格的反欺诈制度，对证券的公开发行采取实质性审核，且对发行人在获得资金后的持续经营进行监管，限制发行人资金运用的范围等。
　　4．刑法。金融法一旦解禁公司间借贷，可能会产生滥用现象，为了规范过度滥用行为，可以考虑从刑法上对其加以规制，正确对待正常的公司间借贷行为与非法集资行为，严格掌握集资诈骗、非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪，否则公司间借贷行为不可能真正放开。
　　此外，配合《证券法》内容修改《刑法》第一百七十九条，以拓宽企业融资途径。
　　综上所述，“合理终将实现”，公司间借贷的松绑已是大势所趋，但需多方制度配套，摒弃部门法之间的隔阂，将金融法与公司法相结合，证券法作为辅助，拓宽公司融资渠道，刑法、税法制度相配合，形成公司间借贷行为规范化运作的良好法制空间。

【注释】
[1]但在民间金融发达的浙江省有所突破，如2010年5月27日浙江省高院《关于中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出，“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”这被坊间称为企业借贷的“破冰之举”。
[2]1999年1月26日《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》指出：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
[3]根据最高人民法院的司法解释，国家予以承认的民间借贷是指公民之间、公民与非金融企业之间的借贷。
[4]龙翼飞、杨建文：《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》，2008 （2）。
[5]第四条：“非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第五条：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”
[6]1986年1月7日发布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》已废止。
[7]李有星：《公司间借贷关系立法结构性调整：禁止、许可抑或其他》，载《法治研究》，2011 （2）。
[8]林家亨：《关联企业间的公司资金借贷问题探讨》，载《商业时代》，2008 （5）。
[9][美]约翰·B．考埃特、爱德华·I．爱特曼、保罗·纳拉亚南著，石晓军、张振霞译：《演进着的信用风险管理—金融领域面临的巨大挑战》，3页，机械工业出版社，2001。
[10]《国民经济与社会发展十二五规划》第四十八章第三节明确指出：“稳步推进利率市场化改革，加强金融市场基准利率体系建设”。
[11]沈四宝：《西方国家公司法原理》，119～120页，法律出版社，2006。
[12]徐远刚：《非金融企业间借贷的正当性及规制途径》，载《学理论》，2009 （4）。
[13]傅穹：《重思公司资本制原理》，221页，法律出版社，2004。
[14]何佳梅：《浅论我国台湾地区公司法的资金贷与行为》，载《金融法苑》，2003（2）。
[15]施天涛：《公司法论》，139页，法律出版社，2006。