公司类型是公司法的基石。从形态表现和规则设计上对于不同类型的公司进行区分，会让公司更具丰富性，产生不同类型公司之间不可替代的效应，进而满足不同投资人的投资需求和相对人的交易预期。公司类型区分可以促使投资者和相对人之间的利益平衡：投资人需要更多的自治空间，减少公司法的强制性规范符合其利益诉求。但过多的任意性规范以及投资人过度运用合约机制，会造成不同类型公司之间的趋同，也在一定程度上损及交易相对人的利益。相对人与公司进行交易时，需要的是公司外在形态与公司内在情形的一致性，这种一致性带来的预期确定可以实现交易安全。因此，在公司类型问题上，公司法要避免公司之间的趋同，实现投资人和相对人的利益平衡。

　　我国于2005年对《公司法》进行重大修改，增加不同类型公司的区分规范，比如针对股份公司增加累积投票制和提案权等规则，针对有限公司增加股权收购请求权等规则。后来的司法解释也延续了这种思路，比如针对有限公司增加除名制度等。虽然现行法对于公司区分性规范的设计有所关注，但并未从体系上解决公司的规范区分问题：首先，有限公司和股份公司两种形态的区分度仍然不够，尤其是股份公司中存在闭锁性公司，难以和有限公司真正进行区别，未来的立法需要对于两种公司形态重新进行整合。其次，不同形态公司之间的共用性规范过多，加上章程等公司合约的扩张适用，使得有限公司和股份公司之间各自的特殊性难以彰显，未来立法应该注重共用性规范的分化与专用性规范的构建，在形式意义上促进公司形态的区分。最后，在司法实践中，解决公司纠纷时多奉行统一化思维，即在适用某一具体规范时，不去关注有限公司和股份公司不同场景下的区别运用，忽视公司形态背后由于投资人的合约设计而产生的公司内部具体的事实和情形，未来应该在司法中贯彻公司类型区分思维，关注不同公司内部的不同情形，在实质意义上促进公司形态的区分。
　　目前，学者的研究已经关注到公司类型问题的第一个层面和第二个层面，即对公司形态改革[1]和规范共用[2]进行反思，尤其公司形态改革得到了更多学者的关注，[3]而对于公司规范与司法裁量之间的关系甚少有人研究。这暴露出目前在公司类型研究上存在的问题：首先，这些改革思路终究不能完全实现公司类型区分的目的，因为公司股东可能会通过合约来改变自己应然的公司结构，或者说有些公司在运行过程中会失掉既有的公司结构，而与应然的结构产生背离。其次，过多关注立法层面上的完善，而忽视了司法层面对于公司类型问题的解决。忽视从司法层面人手解决公司区分问题使得公司类型的体系化出现缺憾，也给解决许多现实问题带来困扰[4]。公司内部治理状况的多变和复杂性往往使得公司法律规范的适用出现盲点，法官对于纠纷处理的个案判断非常重要，所以，从规范适用的角度出发来理解公司类型区分问题是亟待关注的重要问题。
　　一、共用性与专用性规范的功能
　　（一）共用性规范及其改革措施
　　所谓共用性规范，是指可以为有限公司和股份公司共同适用的规范。共用性规范表现为两个方面：一是公司法总论中的规范，这些规范是适用于公司的规范，而并非只是适用于有限公司或股份公司，比如营业执照和股东有限责任制度等；二是不同公司制度之间的准用，比如股份公司准用于有限公司的出资方式等。前者这种“提取公因式”的立法体制存在是必要的，但是后者存在的合理性还有进一步探讨的空间。我国《公司法》将有限公司置于股份公司之前，股份公司制度参照有限公司有关规定。同时发起设立和募集设立的股份公司之间的许多规范也不加区分。这种设计扭曲了股份公司和有限公司的相互关系，造成了在法律解释和适用上的诸多困难。[5]因此，未来立法应该改革公司规范的设计格局，股份公司的相关规范不再参照有限公司规范。如果股份公司不能准用有限公司的相关规定，那么，有限公司是否能够准用股份公司的规定呢？笔者的答案是否定的。日本曾经出现过有限公司准用股份公司规范的情形，为了理解有限公司的问题，先要对股份公司的相关规定进行查阅。而如果以股份公司的公开化、强制性等规定来要求有限公司，就会使得有限公司的闭锁性和自治性难以得到体现。既然有限公司参照股份公司或者股份公司参照有限公司都并非妥当的做法，较好的做法是首先对于两种公司的共用性规范进行梳理和整理，必要时进行修改，以满足不同类型公司的特殊需求。
　　下面举例说明我国《公司法》共用性规范的问题以及改革方向。比如有限公司和股份公司都可以发行公司债（第153条），这一条需要进行检讨。在日本、韩国和我国台湾地区，公司法都规定只能由股份公司发行公司债，有限公司不得发行公司债。这是因为实践中对于发行公司债的公司资信有要求，所以发行公司债是公开公司融资的专利。如果任何公司都可以发行公司债，一方面对于债权人保护不利，另一方面也不利于公司之间的区分。再比如，关于公司机关的设置，我国采强制主义，即有限公司和股份公司都要求设置董事会（第44条第1款和第108条第1款）和监事会（第51条第1款和第117条）。为了缓和这种强制性《公司法》规定，规模较小和人数较少的有限公司可以不用设置董事会和监事会，只设置执行董事和监事即可（第50条第1款和第51条第1款），但是执行董事和监事依然属于执行机构和监督机构。同时，关于何谓规模较小和人数较少，立法也没有规定，使得现实中的做法非常混乱。这一点和别的国家的做法并不相同。许多国家在闭锁公司是否要设置执行机构和监督机构的问题上，采取的是章程规定而非法律规定的方式。比如美国《特拉华州公司法》第351条规定，闭锁公司的章程中可以规定，公司业务可以由股东而非董事会管理。我国这种不区分公司类型而统一相同组织机构的做法值得商榷，对此可以尝试改革为：有限公司只设置董事，除非公司章程规定可以设置董事会；而公开性股份公司作为所有和经营相分离的公司，就应该强制性地设置董事会；闭锁性股份公司可以排除董事会设置。再比如，关于公司内部机构的权限划分，我国采用法定和章程相结合的方式，在法律规定的权限范围划定上，没有区分股份公司和有限公司，而是一体适用（第37条和第99条，第46条和第108条，第49条和第113条）。笔者以为在此问题上应该贯彻区分思维：针对有限公司和股份公司分别实施股东会中心主义和董事会中心主义的权力分配模式，[6]并且在有限公司的权限分配中，给予章程更大的权限。同时，适用股东会中心主义的有限公司，加强股东会会议制度的规范，而在适用董事会中心主义的股份公司，加强对于董事的监督。还比如，关于股东权利区分的设计也存在问题，有限公司股东的权利相对而言，应该更为多样化一些，从而构造股权集中型公司，而股份公司内部股权相对分散，所以，应该在股东权利设计方面相对节制一些。在股东查阅权方面，我国公司法并未进行区分，有限公司和股份公司的股东都可以查阅董事会会议决议和其他公司文件（第33条和第97条）。由于股份公司股东相对疏离，而有泄露公司商业秘密的可能，所以，在股份公司中就应该得到严格限制，即如果股东进行公司信息的查阅，应该配备以程序性规定，同时规定对于不当查阅所造成的损害要求股东进行赔偿。而有限公司在查阅方面的要求似乎应该更为宽松一些。另外，关于公司提取法定公积金（第166条）、出资方式（第27条第1款和第82条）、公司重大交易行为适用特别表决制度（第43条第2款和第103条第2款）都有改革的空间，即在有限公司和股份公司之间进行规范区分。基本的改革思路是：有限公司的法定公积金要么不再提取，要么缩小比例；有限公司的出资方式更加多样化，将劳务等纳入出资范围之列；有限公司的特别表决可以提升至四分之三以上等。
　　（二）专用性规范的功能与改革措施
　　所谓专用性规范，是指专门适用于有限公司或者专门适用于股份公司的规范，前者如公司决议的书面审制度（第37条第2款），后者如股东的提案权制度（第102条第2款）。专用性规范的功能主要表现为两方面：一方面是对有限公司内部紧密结合性的维持，另一方面是对股份公司的融资和规模化的促成。在我国规范体系中，适用于有限公司的专用性规范包括股权对外转让限制条款（第71条），股东优先认购股权条款（第34条），表决权章程修改条款（第42条）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》里的一些制度主要针对有限公司：比如公司股东除名制度（第18条），股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权时受让人连带责任承担（第19条），实际出资和名义股东的关系（第25条），等等。《公司法》中适用于股份公司的专用性规范包括股权转让不得限制（第137条），一股一票（第103条第1款），累积投票制（第105条），股东大会通知程序的法定要求（第100条）等等。
　　我国专用性规范设计存在如下问题：首先，一些专用性规范存在误置，比如累积投票制适用于股份公司董监事选举，而非有限公司的董事选举之中，这种设计存在一定问题。从各国实践中来看，闭锁公司而非公开公司应该强制规定适用累积投票制。[7]因为“就现实运作而言，累积投票制在派系林立之闭锁公司里，可能有相当的重要性。但在大型之公开公司里，累积投票制被认为只是个会增加表决之技术上成本的制度。”[8]其次，还有些专用性规范的区分度较弱，需要进行改善。以股东表决权计算为例，我国目前规定有限公司和股份公司原则上都以出资来计算表决权（第42条、第103条），只是有限公司章程另外规定除外（第42条），难以在两种公司之间进行区分。在股东投票表决权方面，可以尝试改为：有限公司股东一人一票，但章程另有规定的除外，闭锁性股份公司股东按照股东所持股份表决，但章程另外规定的除外。公开性股份公司按照股东所持股份表决。
　　专用性规范也会因为区分的程度不同而不同：有些专用性规范也可以通过章程进行排除、选人和修改，比如股东除名规范也并非为有限公司所独有，股份公司也可以通过章程来对公司的股东除名进行规定；有些专用性规范不能通过章程排除、选人和修改，比如股份公司的一股一票规范。这些规范在公司形态区分方面发挥至关重要的作用，所以应该受到重视。参照世界各国的经验，可以将这些规范归纳如下：那些涉及到股东人数、出资额度、对外公共发行股份、上市资格、投票规则、对外转让股权、所有与经营关系。其中，股东人数和出资额度较具弹性，难以作为有限公司和股份公司之间的区分性规范。对外公共发行股份、上市资格对外转让股权属于绝对性区分规范。而所有和经营关系基本上依靠章程来把握，所以，也具有相当大的弹性。在这些基本制度上进行规范的严格区分，并将这些专用性规范定性为强制性规范，不容当事人通过约定来修改或者废除，就可以发挥其公司区分的功能。
　　二、绝对性区分规范的意义与司法适用
　　（一）绝对性区分规范的意义：形式上的区分功能
　　绝对性区分规范属于专用性规范的范畴，它是不同形态公司得以区分的基础，所以，在司法解释方面应该极其严格。但是司法实践中对此却表现弹性解释的趋势。典型的就有《公司法》第71条第2款关于有限公司股东对外转让需要经过其他股东的“同意”，这个条款在笔者看来属于强制性规范，如果违反规定的话，转让合同无效或者对公司没有效力。我国台湾地区也有类似立法规定，司法实践将未经股东同意的股权转让合同确认为无效[9]在法国，有限公司的股份不能自由向非股东转让，股份转让的条件是：经过股东多数的同意，且这些股东至少持有四分之三的股份，这些条件具有公共秩序的性质，如果不遵守，股份转让行为无效。[10]但是我国理论界[11]和实务界[12]却存在这种绝对性区分规范弱化解释的问题，认为非经其他股东同意的股权转让合同有效，除非受让人明知转让人未经其他股东同意。这种解释的目的是为了交易安全的保护，因为股东是否取得其他股东的同意，章程是否对于公司股权转让有更高的限制，这一切由股权受让人来调查的话，必然提升交易成本。所以，这一规定被解释为只对公司股东具有拘束力，也是其他股东对出让股东要求损害赔偿的依据，完全忽视了该条规范对于闭锁性公司股东结构的维持。受让股权的实质是成为公司的成员。有限公司是一个闭锁性组织，要成为公司的成员，肯定要顾及到公司其他成员的态度，这是一个经济常识，并不能用“善意相对人保护”为借口来加以否认，或者说，这里不存在相对人善意保护的问题。如果忽视这一点，即使受让人成为公司股东，也会受到其他股东的排挤，使得公司治理产生矛盾。所以，忽视公司其他股东同意的股权转让只让转让人一方“金蝉脱壳”，而给受让人和其他股东带来不经济的效果，不符合效益最大化的交易原则。因此，建议针对有限公司的股权转让，相对人应该负担审慎的审查义务，如果未经审查其他股东是否同意即受让股权，该转让协议对于公司不发生效力。当然，针对出让股东，可以设计配套制度：一是由其他股东或者指定第三人以一定的对价取得股权，二是其他股东可以提议减少公司注册资本，由公司回购这些股权。
　　（二）绝对性区分规范适用与股东合意限制
　　和传统公司治理结构比较，现代公司内部的协商机制得以扩张，或者说许多刚性的规范现在可以通过协商来排除或者修改。任意性规范在公司法中数量的增加在一定程度上符合股东的预期，可以提高公司运行的效率，但是股东合意的过度扩张不利于公司类型的区分，也会给公司治理带来较高的协商成本，并给相对人利益的维护和交易安全带来隐患。比如我国《公司法》中大量的“章程另有规定的除外”就属于这种情况。学者们也多将有“章程另有规定的除外”字眼的规范认定为任意性规范。尤其是那些本应属于绝对性区分规范的条文由于有了“章程另有规定的除外”而被解释为任意性规范，在该具体规范适用方面难以表现两种公司的区分。因此，在公司区分性规范的解释方面，对于股东合意的保护要有所节制。比如在有限公司股权对外转让的解释上，有学者认为可以通过章程排除其他股东的“同意”条款，这样的理解就使得有限公司和股份公司的股权转让难以区别。所以，在对《公司法》第71条第4款“章程另有规定除外”的规定解读时，通说仍然认为章程的权限要受到限制，不能任意解释，对“其他股东过半数同意”进行修改时，既不能在章程中规定股权对外转让要经过其他所有股东的同意，也不能规定不经过其他股东同意而自由转让。也就是说，不能过于限制，使得股东的股权难以转让，也不能过于放任，以至难以与股份公司的股权转让进行区分。再比如股份公司股权转让能否通过章程来限制，学者之间存在分歧。[13]在我国，立法中没有“章程不得限制或者禁止”这样的措辞，但是实务中存在对于股份公司股权转让的限制，[14]这种认识也会在一定程度上造成股份公司和有限公司股权转让的趋同。还比如股份公司的“一股一票”制度，有人认为可以通过章程来进行修改，这种解释也使得两种公司的表决之间形成趋同。在股份公司中，如果章程修改《公司法》关于股东表决权的计算按照所持有的股份数来计算的这个规则，章程的修改是无效的。因为，股份公司属于融资性公司，如果修改股东的表决权，则会对融资的积极性造成损害，我们可以假设在极端情况下，每个股东可能只会出资一元，因为出资多寡并不能影响其投票表决权的多少，这就使得股份公司社会性融资的功能难以实现。这样通过司法对于“一股一票”规则的维系以及对于违反“一股一票”规则行为的无效处理就可以实现股份公司与有限公司之间的区分。
　　从各国的发展趋势来看，公司类型越来越趋于模糊化，因为许多国家使用章程而非立法来解决公司类型的问题。对此有学者指出：关于企业组织，“如果我们扩大契约自由的范围，那么许多强制性规范都可视为仅系参考性的任意性规范，在此情况下，商业组织间的相互替代性也愈高，所有企业组织法则也会显得可有可无。”[15]在公司实践和公司法已经非常发达的国家，在公司的运行中加人过多的任意性规范当然也无可厚非，但对于我国这样转型中的经济实体来说，“公司法所要达到的目标是清楚、简易，表现为明线性规则（bright line rule），要容易适用。”[16]章程权限过大看似扩张了公司内部的自治空间，但也产生新的问题：一是给法官的解释带来不便甚至麻烦，二是使得利害相关人的预期产生某种盲点。所以，通过立法明确规定而非章程的弹性使用对于公司类型区分问题的解决可能更为适合。
　　三、相对性区分规范的意义与司法适用
　　（一）相对性区分规范的意义：实质上区分功能
　　公司法对股份公司和有限公司两种公司的定位有所差异：股份公司被设想为大规模的公司，而有限公司被设想为小规模的公司。但是，这种区分设想在现实中可能会出现与预期背离的状况，即应然划分和实然表现之间产生偏离。比如现实中经常出现众多投资人为了规避股份公司较高的出资门槛选择有限公司，虽然法律要求有限公司股东人数不超过50个，但投资人会以隐名投资人的方式出现，这样会出现注册资本金少而股东人数多的情形。相反，有些少数投资人为了公司信用的考虑，可能选择成立股份公司，使得股份公司更为封闭。针对那些形式上属于不同类型公司，但是实质上却雷同的公司，需要通过相对性区分规范来进行区分。
　　相对性区分规范属于共用性规范，同时运用于有限公司和股份公司，但在适用时会由于公司闭锁性和公开性的不同而有所区别，即当投资人通过合约设计使得实践中的公司形态与立法上预设的公司形态之间一致时，需要按照有限公司和股份公司进行区分适用。但是，当出现应然和实然的偏离时，就需要按照公司内部的闭锁性和公开性来认识，而不再以形式上是否为有限公司和股份公司进行区别。可能一个股份公司会被认作闭锁公司而采取更为宽松的司法适用标准，也可能一个有限公司被认作公开公司而采取更为严格的司法适用标准。
　　相对性区分规范在具体适用时应该针对不同种类公司以及相同种类公司的不同状态进行区别对待，以实现个案正义。但是，我国目前的司法实践并未完全贯彻规范区分思维，而只是遵循规范的统一适用，这就偏离了不同公司的既有结构，可能出现个案“不正义”的结果。这里以苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司案[17]为例。在这个案件中，各级法院之所以一致判决“对赌”协议无效，或者对该协议效力不置可否，原因在于没有贯彻区分思维：首先，海富公司“对赌”的对象是一个典型的闭锁公司，唯一的股东是香港迪亚公司，而且股东承担补充责任的担保，说明这个合约设计里没有损害股东的利益。其次，这个案件至始至终没有提及既有债权人，说明该“对赌”的结果并没有外部第三人利益的损害问题。基于上述原因，“对赌”协议应该有效。而如果作为“对赌”对象的是一个公开公司甚至上市公司，“对赌”的结果在造成公司的实质减资的情况下，会损害公司股东甚至职工等利害相关人的利益，这时的“对赌”协议的效力就应该受到质疑。
　　闭锁公司中被认为是合伙式经营，加上没有外部证券市场的监督，股东容易将公司风险转嫁给债权人，所以，人们对于闭锁公司中有限责任的适用存在质疑。[18]法官也会积极地适用揭开公司面纱来保护债权人。[19]虽然原则上揭开公司面纱制度同样适用于闭锁公司和公开公司，在实践中几乎所有被适用揭开面纱的公司都属于闭锁公司。据统计，一人公司被揭开公司面纱的比例占49。 64％，股东如果是2或3人，比例就下降到46.22％，股东人数为3人以上时，就只有34.98％了。于公开公司则为0％。[20]这种现象在我国也同样如此。[21]虽然大多股份公司的治理结构往往更为完善，运作程序更为规范，与合伙那种松散管理模式相去甚远，在适用揭开公司面纱制度时应该更为谨慎一些，但是，也不排除例外情形，即如果出现股份公司运作不规范时，也可以适用揭开公司面纱制度。所以，揭开公司面纱制度的适用，并非完全以有限公司和股份公司为区分标准，还辅助以闭锁公司和公开公司来进行区分。闭锁公司董事注意义务的违反也需要法官进行过问。按照美国《特拉华州公司法》的规定，公开公司建立在所有和经营分离的基础上。在这种公开公司里，董事相对独立化，更容易受到经营判断法则的保护。而在闭锁公司里，股东可以通过章程排除董事会设置，股东同时担任公司董事，因此董事义务违反时会引致司法积极介人。日本也是一样，当董事违反具体法律时，不论公司类型如何，一般都会判决董事败诉。但在关于经营判断的案例里，公开公司的董事总会得到庇护，但非公开公司和金融公司的董事就很少受到该法则的保护。这种裁判中的区分思维在司法解散，董事义务认定，都应该有所表现。比如关于司法解散案件，主要发生在闭锁性的有限公司里，[22]究其原因，闭锁公司成立之时，股东都具有某种期望，而这种期望在某种意义上是建立在股东之间的相互信任基础之上的，如果这种信任被打破，法院就会救济期望落空和受到损害的股东。[23]而解散股份公司尤其是大规模股份公司会对社会经济稳定造成负面影响，所以，相比而言，司法介入公开性公司时必须更加慎重。再比如关于董事义务中的自我交易限制，“判决无效对公开公司比对闭锁公司来说更有意义”。[24]因为对于闭锁公司来说，自我交易或许是件好事，有适当防护措施时，应该得到允许。也就是说，法官在面对自我交易纠纷时，对于闭锁公司而言，应该更加宽容，尽量使其交易有效，而对于公开公司而言，在决定其是否有效时就会更加严格。
　　（二）相对性区分规范适用的反思：以《公司法》第16条违反程序担保为例
　　我国《公司法》第16条公司对外担保属于典型的相对性区分规范，该规范同时适用于股份公司和有限公司，但是在不同公司的适用上应该有所区分，具体如何区分由法官来衡量。在适用《公司法》第16条的担保规定时，关于违反《公司法》要求的对外担保合同效力，法律并没有明确的规定，这就给学界和司法界的认定留下了很大的诠释和适用空间。对于该问题的解释，学界存在较大争议，[25]司法实践的认识也不尽相同。[26]但是，无论是学理上认为合同有效、无效、效力待定还是区别对待的观点，还是实务上有效还是无效的做法，都很少对适用的公司形态进行区分，也未对公司内部的具体情况进行区分，而将第16条统一适用于所有类型的公司和相同形态公司的所有具体公司。
　　笔者认为，目前在公司担保的认识逻辑上和有限公司股权转让的认识逻辑相同：一方面，没有在市场合约与组织合约进行区分，另一方面，没有在公司类型上进行区分。首先，对外担保并非一种市场合同，而是一种组织合约，因此，不能只追求交易安全保护，忽视利害相关人利益的平衡。但是，现在关于公司担保，理论界和实务界多从交易安全保护的交易出发，[27]忽视了公司、股东以及既有债权人的利益。实践中多将公司担保这种公司合约理解为一般意义上的市场合约，并对违反公司决议对外担保行为的效力认定与《合同法》第50条或者第52条挂钩，[28]使得《公司法》第16条规定形同虚设。但是，《合同法》第50条主要针对的是经营性质的越权行为，而不适合在资产配置越权行为中进行适用。但违反决议的对外担保也不能完全适用《合同法》第52条（五）“强制性条款”的规定，因为第16条并非一个确定的强制性规范，它更像是一个指引，需要法官的解释来实现利害相关人的利益平衡。况且第52条（五）“强制性条款”指的是违反国家和社会利益的强制性条款，与公司违法对外担保的意义并不相同。其次，即使对外担保是组织合约，公司担保基于不同形态公司，要求也不尽相同。最后，公司担保有时不能囿于形式上的公司形态，还要考虑公司内部结构等具体情况。关于未经股东会或者董事会决议的有限公司担保的效力，并非决定担保合同是否有效的明确规定，而毋宁是一种法官判断效力的指引，法官要在综合公司股东的人数、亲疏关系，公司资信和亏损状况，股东担任董事和经理等情况基础上，进行具体分析和区别对待，即公司形态不同，相同形态的公司的具体情况也不尽相同，针对个案，从公司内部的不同构造出发进行区分对待：如果公司股权过于集中，而且股东之间的关系更为亲密，比如夫妻公司、兄弟公司等就可以减少对于程序性比如股东会和董事会表决的要求，转而更多保护债权人的利益；如果股权分散的话，就应该照顾到其他股东的利益，加强担保的程序性要求；对于股东的担保和对于外部人的担保，其程序性的要求也不应等同视之；公司资信和负债程度不同，由于涉及到既有债权人利益，也应该进行区别对待。总之，公司担保涉及到股东利益和债权人利益的平衡，如果公司更为闭锁，就更多地考虑债权人的利益，如果公司更为公开，就更多地考虑股东的利益。这里所说的公司是以有限公司和股份公司为基础进行考察，但却不局限于这种静态划分，而是应该依据个案的具体情况来把握，以决定公司内部决议对于对外担保的效力的认定。
　　在公司对外担保问题上，学者认识到了区分思维的重要性。[29]国内审判专家也认可在该条款的适用中应该贯穿区分思维，[30]司法实践中针对个案也会对闭锁和公开公司进行区别对待，比如中国工商银行股份有限公司杭州湖墅支行与程虹、钱琴、淳安千岛湖环球印务有限责任公司破产管理人一案中，法院指出：“对公司未经股东会决议的担保，是否认定无效，应根据不同情形分别判断。如果是公众型的公司（上市公司），……应当认定无效。但封闭型公司则不然。一些封闭性公司，……，该类事项即使未经股东会决议，通常也不违背股东的意志。”[31]另外，也有学者认为是否有效需要审查各种情形，应该从利益平衡的现实，法条的内在逻辑，当事人审查能力及其可能的救济是否存在等多个角度去寻找[32]但是对于该问题的认识并未在司法实践中达到一以贯之的程度，而且现在为了交易安全保护和不恰当的统一思维，使得问题的解决路径出现偏离，这是让人非常遗憾的地方，需要在未来的司法实践中有所改进。
　　结语
　　目前针对公司类型问题，按照形式意义上的形态划分，并不能产生真正的区分效应。而是要从规范设计层面入手，才会有更好的作用。关于法律规范的区分，需要区分两个层面：首先，需要从立法上对于专用性与共用性规范之间进行梳理，真正厘清二者之间的界限。其次，不能停留在形式的法律规范的区分层面，还需要在司法实践中真正发挥区分作用，这就需要对两种规范再区分，并且从司法实践中来实现。专用性规范和共用性规范区分的实质还是一个公司法规范的属性问题，即对于那些发挥公司区分功能的规范，将其解释为强制性规范，不容公司内部通过章程和决议来修改，才会发挥这些规范真正的区分功能。

【注释】 *西北政法大学民商法学院副教授，中国人民大学法学院2012级民商法学专业博士研究生。
[1]有学者认识到股份公司里发起设立公司和有限公司的趋同性问题，建议对二者进行整合。参见王保树：《公司法律形态结构改革的走向》，《中国法学》2012年第1期，第111页。
[2]有学者关注到股份公司准用有限公司规范的问题，认为这样的设计不利于现代性公司的发展。参见叶林、刘向林：《论我国公司立法结构的变革》，《政法论丛》2010年第3期，第12页。
[3]通过中国知网和因特网搜索到有关公司形态方面的论文多达三十多篇，具有代表性的除了上述王保树教授的论文外，还有其他学者的论文。参见刘迎霜：《我国公司类型改革探讨一以非公众股份有限公司为视角》，《广东社会科学》2014年第1期；张辉：《中国公司法制结构性改革之公司类型化思考》，《社会科学》2012年第9期；刘小勇：《论股份有限公司与有限责任公司的统合一日本及其他外国法关于公司类型的变革及启示》，《当代法学》2012年第2期。但是，这些论文都只是从静态的角度讨论对公司形态的划分，却很少从规范适用角度来进行研究。
[4]比如《公司法》第16条的公司担保和第71条有限公司股权对外转让的认定，尤其是违反法律规定的公司担保和股权转让，已经成为中国公司法理论探讨中无人能解的“迷题”。直至今日，在许多关于商法和公司法研讨会上，这两个法条仍然是与会学者讨论的焦点问题。大部分学者是从公司自治域交易安全的关系来进行解读，但是笔者却认为这是一个公司类型区分问题。所以，所谓的“谜题”，究其原因，是对于公司类型区分缺乏足够认识：在前者的适用上贯彻统一思维，没有区分不同的公司形态而区分适用；在后者的适用上，只看到其在公司利益和受让人利益的平衡作用，未能发挥其公司区分功能。
[5]前引[2]，叶林、刘向林文，第12页。
[6]在美国，有极力主张“董事会中心主义”的学者，但其理论前提是，该学说不适用于那些“闭锁性公司、全资子公司以及存在控股股东的公众公司”。参见[美]斯蒂芬·M·贝恩布里奇：《理论与实践中的新公司治理模式》，赵渊译，法律出版社2012年版，第11页。
[7]参见易明秋：《论公司法之累积投票制（下）》，《军法月刊》1993年第1期，第21、23页。
[8]蔡昌宪：《公司契约理论于我国之具体实践—市场契约自由与国家法律干预间之权衡》，《法令月刊》2005年第5期，第60页。
[9]参见83年台上字第1068号、85年台上字第321号。
[10]参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第558页。
[11]在我国学界，关于未经其他股东同意的股权对外转让的合同的效力，有无效说、效力待定说、可撤销说、不生效说和双重效力说等不同的观点。参见王保树、尹田、刘俊海等：《论一股二卖与股东优先权保护》，http：//www。civillaw。com。cn/article/default。 asp？ id＝46392， 2010年5月28日访问。
[12]在魏凤娇与吴笑月、吴纪元股权转让案中，法院判定未经同意的股权转让有效，参见最高人民法院（2002）民二终字第2号民事判决书。关于未经其他股东同意的股权对外转让的合同的效力，陕西省高级人民法院的审判指导意见中指出：“目前审判实践中较为通行的观点认为：该合同既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后果，除非合同约定免除其责任。”参见《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见（2007年）》。
[13]我国台湾地区“公司法”第163条规定：“公司股份之转让，不得以章程禁止或限制之”。但有学者认为，股东之间约定股份对外转让的限制．不受本条的限制，但不得以双方的约定对抗善意第三人。参见王泰铨：《公司法争议问题》，五南图书出版公司1997年版，第119页。
[14]比如常州百x大楼股份有限公司诉常州市信x信息咨询有限公司等一案，参见佚名：《股份有限公司章程能否限制股权转让》，http： //china。 findlaw。 en/info/case/32865。 html， 2012年12月20日访问。江苏省高级人民法院认为公司章程可以限制股权转让，其主要原因可能就在于该公司为闭锁性股份公司。
[15]王文宇：《新公司与企业法》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。
[16]Gainan Avilov， “General Principles Of Company Law For Transition Economies”，p。 8， http： //papers。 ssm。 com/sol3/cfdev/AbsByAuth。 cfm？ per＿id ＝131568，last visited on 5 December 2012。
[17]最高人民法院（2012）民提字第11号判决书。
[18]Lawrence E。 Mitchell， “Close Corporation Reconsidered”，63 TUL。 L。 REV。 1143 （1989）．
[19]Minton v。 Cavaney， 56 Cal。 2d 576， 364 P。 2d 473，15 Cal。 Rptr。 641，1961。 Walkovszky v。 Carlton， 18 N。 Y。 2d 414， 223 N。 E。 2d 6， 276 N。 Y。 S。 2d 585，1966。 Bartle v。 Home Owners Cooperative， Inc。，309 N。 Y。 103，127 N。 E。 2d 832， 1955。
[20]Robert B。 Thompson， “Piercing the Corporate Veil： An Empirical Study”，76 Cornell L。 Rev。 1036， 1056-57（1991）
[21]有学者搜集到99个关于我国法院刺穿公司面纱的案件，全部是针对有限公司的，而且股东人数越少，刺破率越高。参见黄辉：《中国公司法人格否认制度实证研究》，《法学研究》2012年第1期，第7、 8页。
[22]美国学者的实证研究显示，涉及司法解散的大多是闭锁公司。参见J。 A。 C。 Hetherington＆Michael Dooley， “ Illiquidity and Exploitation： A Proposed Statutory Solution to the Remaining Close Corporation Problem”，Virginia Law Review 63（1977）．
[23]参见[英]布莱恩R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏曼译，法律出版社2001年版，第496-497页。
[24][美]罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第134页。
[25]参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页。
[26]在公司对外担保的认定上，大多数法院认为“决议”仅仅是公司的内部程序，对于公司之外的第三人没有约束力，故未经公司“决议”的担保有效，参见浙江省德清县人民法院（2009）湖德商初字第57号民事判决书，或者第16条规定为任意性，而非强制性规范，参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）第6号民事判决书初字。在公司对股东进行担保这一问题上，分歧较大，有的法院认为违反“决议”的担保有效，参见浙江省东阳县人民法院（2009）东初字第938号民事判决书，有的认为无效，参见浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍商初字第195号民事判决书。但是，《北京市高级人民法院审理公司纠纷案件若干问题的指导》第6条却规定：“公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。”
[27]在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案判决书中，法官指出：“……第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。”参见《2011年2月10日最高人民法院公报[2011]》（第2期）。
[28]参见钱玉林：《寻找公司担保的裁判规范》，《法学》2013年第3期，第32、 36页。
[29]2004年出版的《公司法（修改草案建议稿）》的第17条规定，公司对外担保，有限公司须经全体股东同意，……股份公司对外担保，应该经过股东大会特别决议。参见王保树：《中国公司法修改草案建议稿》，社会科学文献出版社2004年版，第104-106页。
[30]最高人民法院商事审判的有关专家认为在担保程序的要求上，闭锁性公司和公开性公司应该进行区别对待。参见宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨—在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录）》，载奚晓明主编：《商事审判指导（2010年第3期）》，法律出版社2011年版，第31页；张勇健：《〈公司法〉司法解释（三）解读》，《商事审判指导（2012。 1，总第29辑）》，人民法院出版社2012年版，第70-71页。
[31]参见浙江省杭州市拱墅区人民法院（2010）杭拱商再字第3号民事判决书。另外，张铨舫与詹右铭、鄢海兰、湖北联创房地产开发有限公司、黄石曼晶酒店管理有限公司股权转让纠纷一案中也持有相同观点，参见浙江省绍兴县人民法院（2011）绍商初字第560号民事判决书。
[32]参见胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第615-617页。