近年来随着典当行业的兴起和发展，与典当有关的民事纠纷日益增多。由于立法的相对滞后，目前审理典当纠纷案件尚无可依据的法律、法规，仅有公安部、商务部2005年2月9日颁布的《典当管理办法》。目前各地法院在审理典当纠纷案件中存在认识和做法不一的问题，典当不论从法律制度还是法律渊源均有其特有的理论考量价值，因此有必要对当前典当行业的发展现状以及立法状况、典当案件审理中存在的难点问题以及相应的对策进行探索和思考，从而规范典当纠纷案件的审理思路和裁判尺度，保证执法的统一性。

　　一、典当概述
　　（一）典当的概念及特征
　　《典当管理办法》第3条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”归纳上述法律规定，典当是指当户以其自有财物向典当行作押进行限期有偿借贷的特殊融资行为。就其特征而言，第一，典当被界定为一种融资行为，是一种附担保条件的资金借贷活动，说明典当业务是一种金融业务。第二，典当的融资活动是以物为担保前提的。即先有物的担保行为，后才有资金的借贷行为。这是区别于银行借贷的不同之处，银行是先有借贷，后有担保；并且典当行是资金的供应者，当户是资金的需求者，两者之间是一种特殊的债权债务关系。第三，当物是对典当行债权的担保，当物的种类既可以是动产、财产权利也可以是房地产，或者是这三类财产的组合。第四，明确了典当融资的基本流程即当户提供当物、交付费用、取得当金、到期还本付息、赎回当物，实质上描述了一个具体的典当行为过程。第四，典当定义中，没有包含传统意义上的“典权”。典权制度的基本特征是承典人对典物行使占有、使用、收益权，出典人让渡房地产，获取资金，约期归还，不付利息。因“典权”属于物权范畴，应当由民事基本法律来规定，故《典当管理办法》所规定的“典当”仅指“当”。
　　从定义可以看出，典当是一种有偿借贷合同，是附期限和附质押或抵押条件的民事法律行为。根据《牛津法律大辞典》对质押的定义，质押是由一个人向另一个人转移某项财产的占有权，并由后者掌握该项财产，以作为前者履行某项支付金钱或履约责任的担保。由此可见，事实上，典当与质押并无严格的区分。在典当交易中，当户负有归还典当行借款本息并支付相关费用的义务，典当行负有妥善保管当物，在当户回赎时返还当物的义务。当户向典当行提供物的担保是为了取得借款来实现短期的融资需求，典当行收取当物则是为了利用当物的交换价值从而为自己的放贷资金提供保障，因此从本质上来说，典当则是一种担保物权，是依附借贷法律关系而存在的。同时由于典当行向当户发放当金的前提是已经取得了对当物的占有或其他形式的担保，并具有对方第三人的效力，因此典当合同是质押借款合同。即当户需求资金时，将自己具有一定价值的财产交付典当机构实际占有作为债权担保，从而换取一定数额的贷款使用。
　　（二）中国典当行业的历史由来及发展现状
　　中国的典当业可谓源远流长，其历史轨迹可简略概括为：“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”。[1]。自1986年成都华茂典当行率先营业，中国中断了30多年的典当业重新进入经济生活领域，先后有数千家典当行在全国各地开设，形成了一支不可忽视的融资力量。据统计到2007年，全国典当行数量已达2931家，典当分支机构达到185个，注册资本金总计约300亿元。从业人员2.1万人，，2007年全国典当累计放款总额超过1000亿元的规模。
　　（三）中国典当立法现状
　　目前整个典当行业没有一部完整的法律来予以规制，只有一部部门规章。部门规章在效力层级上明显低于法律法规。因此当《典当管理办法》与法律法规如《担保法》发生冲突时，从法律效力上来说，《担保法》为法律，法律效力高于办法；但是办法为特别法，特别法优于一般法。因此在适用法律上难免会出现无所适从的情况。典当是一种担保物权，《物权法》应当对此有所规定。可惜可能由于典当太过于复杂，以至于《物权法》对此丝毫没有提及。鉴于目前典当行业的兴起以及出现的越来越多的纠纷，如此立法现状，既不适应当前市场经济条件下中小民营企业融资难的具体情况，又导致司法实践中不能有效处理典当纠纷和促进典当行业的健康有序发展，亟需一部具有较高法律效力的典当法出台。
　　二、典当纠纷案件审理中存在的问题
　　（一）案由确定不一
　　从各地法院报送的案件材料看，对涉及典当行的借款纠纷案件，有的法院将案由定为典当合同纠纷，有的法院将案由定为借款合同纠纷，还有的法院将案由定为民间借贷，甚至还有法院将案由定为典当合同纠纷，实际处理确是按照借款或民间借贷。此类案件案由如何确定将直接导致对案件的定性以及法律适用问题。案由确定为借款或民间借贷将涉及典当行的出借行为是否合法的审查问题，但各地法院在案件审理中均未进行合法性审查，而是基本上都确认典当行与借款人之间的借款合同合法有效，实际上这种认定违反了《商业银行法》以及《典当管理办法》等禁止非金融机构对外贷款的有关规定。
　　（二）合同效力认定不一
　　各地法院报送的案件材料反映出典当行业在办理典当业务中存在大量的违法、违规行为。由于《物权法》等基本法律对于典当未作出规定，典当行作为特殊的工商企业，《典当管理办法》只规定典当行可以从事动产质押和不动产抵押贷款等业务，典当行不得办理信用贷款，不得办理动产抵押贷款。但典当行在实际操作中，既有办理信用贷款的，也有办理动产抵押贷款的，还有办理不动产抵押贷款但不登记的。上述典当行的违法、违规行为将影响案件审理中对合同效力的认定，有的法院认定典当行办理信用贷款的行为有效；有的法院将典当行办理信用贷款的行为认定为民间借贷；有的法院将典当行办理动产抵押贷款以及办理不动产抵押贷款但不登记的行为认为不具备典当的法律特征，比照民间借贷处理。所有上述问题都涉及典当行与借款人之间的借款合同效力问题。对于该类案件中的合同效力是一律严格按照有关金融法律、法规规定认定无效，还是有所放宽需要探讨。
　　（三）利息及综合费用计算不一
　　通过分析各地法院报送的案件材料，对于与典当有关的纠纷案件，在实体处理上最为混乱和争议最大的就是有关利息及综合费用的计算问题。1．综合费用能否提前扣收。《典当管理办法》规定利息不得提前扣收，但对综合费用能否提前扣收未明确。综合费用主要是指当物的评估费、保管费、保养费等服务和管理费用。典当行在实际操作中通行的做法是给借款人支付当金时将本当期的综合费用从当金中扣收，借款人仍按原先的当金数额出借借据。各地法院在审判实践中基本上以不违反法律、法规的禁止性规定，属当事人意识自治为由认定可以提前扣收。但典当行在合同签订时实际上还未支出管理和服务费用即预扣整个当期内的综合费用是有问题的。2．动产未质押或不动产未抵押登记，综合费用能否收取。当物没有质押或抵押登记，典当行毋须对当物进行保管和保养，综合费用是否还应当收取。3．绝当后能否收取利息和综合费用。根据《典当管理办法》的规定，典当行在绝当后有权处置当物以收回其贷款及相关费用。但实践中典当行大多数都不这样做，而是有意地造成借款人长期不归还借款的事实，并据此起诉要求借款人按照典当合同承担高额的利息、罚息及综合费用。有的借款人因长期不归还借款，典当行最后计收的利息、罚息以及综合费用竟然超出当金几倍。上述费用也存在能否收取的问题。
　　（四）当事人的诉讼权利问题
　　《典当管理办法》第40条规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”第43条规定：“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。（二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。”根据上述规定，典当行绝当后应当采取措施，通过处置当物追回当金及相关费用。如其怠于行使处置权，其后又向人民法院起诉追讨绝当后的利息、罚息及综合费用，人民法院对其诉讼主张是否予以支持是一个问题。
　　（五）法律适用不一
　　由于没有出台典当法，加之典当行业存在违法、违规行为等多种原因，各地法院在司法实践中倍感法律依据匮乏。有的法院认为典当未被纳入《物权法》规定的物权体系并作为物权受到法律的承认，对《物权法》实施后签订的典当合同可作为一种无名合同予以认可，但不应承认其物权效力，实体处理按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》以借款合同或比照民间借贷予以判处。有的法院在审理典当纠纷案件时仅依据《合同法》、《物权法》以及《担保法》来审查典当合同的效力，其实质是将典当行按照金融机构来对待，《典当管理办法》由于其属部门规章往往被忽视或由于法律位阶低而不被适用，从而导致对与典当有关的纠纷案件的定性和处理出现偏差。
　　三、典当纠纷案件审理的规范性思考
　　（一）典当纠纷案件的诉讼主体资格
　　根据《典当管理办法》第3条的规定：“本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。”因此，典当行首先是依照《公司法》成立的企业法人，这也表明典当行不是金融机构；其次典当行属特许经营行业，应当具备《典当经营许可证》和《特种行业许可证》。
　　（二）典当纠纷案件的受理与管辖
　　典当是当户以其自有财物向典当行作押进行限期有偿借贷行为。该类纠纷应当参照借款合同纠纷案件管辖的一般原则，由被告住所地或者合同履行地法院管辖，但当事人另有约定的除外。被告下落不明的，由被告原住所地或者其财产所在地法院管辖。
　　（三）典当纠纷案件的案由确定
　　凡典当行与借款人签订的合同，合同名称包含“典当”的，不论其内容如何约定，以典当合同纠纷确定案由；合同名称为借款合同的，如内容涉及典当的以典当合同纠纷确定案由，如内容不涉及典当的以借款合同纠纷确定案由。需要明确的是典当行不是公民，其对外贷款与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的民间借贷无关，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的民间借贷是指以公民为出借主体而发生的借贷行为。因此，不宜对典当行向外借款的行为认定为民间借贷。
　　（四）典当纠纷案件中合同的效力
　　典当合同有效的条件：1．典当行必须是经批准从事典当业务的法人；2．典当标的物必须符合法律规定；3．动产必须转移占有，财产权利、不动产必须依法登记。
　　对于合同效力的认定，《合同法》及其解释规定，合同无效必须是违反法律、法规中效力性强制规范。而《典当管理办法》法律位阶低，属部门规章，不属于法律、法规，故无法援引。对案由确定为典当合同纠纷的案件，如典当行不按合同约定办理动产质押或者不动产抵押，其实质是违法发放贷款，因《典当管理办法》明确禁止典当行办理信用贷款，故此类合同效力应当依据《合同法》第52条第3项规定，即以合法形式掩盖非法目的的合同应确认无效。对于案由确定为借款合同纠纷的案件，因典当行不属金融机构，其对外办理除典当以外的贷款业务违反国务院行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条的规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”故此类借款合同应当认定无效。无效的法律后果原则上要返还并处罚。
　　（五）典当的综合费用、利息及罚息
　　实践中存在的首要问题是典当的利息及综合费用能否预扣？《典当管理办法》明确规定，利息不能预扣，但对综合费用能否预扣未明确，典当行在实际操作中的惯常做法都是提前预扣。因法律、法规对此未加禁止，基于合同自由原则，审判实践中不宜完全予以否定。典当的利息及综合费用视具体情形可分为：1．典当合同有效且办理了动产质押或不动产抵押登记的，可以预扣综合费用；2。典当合同无效的，不得收取综合费用；3．当物绝卖后，除非当户要求赎回当物的可以收取综合费用、利息及罚息等，否则，典当行违反《典当管理办法》，怠于行使处置权，就扩大的损失部分不得要求收取综合费用、利息及罚息等。
　　（六）典当纠纷案件审理中的法律适用
　　排除《典当管理办法》的法律位阶低以及管理因素外，我们应当视《典当管理办法》为《物权法》的特别法。在当前没有出台统一的典当法律制度之前，审理典当纠纷案件首先要适用《典当管理办法》，其次，结合《合同法》、《物权法》等以及国家有关金融监管的法律、法规，综合分析判断典当纠纷案件中合同的效力并作出合理的处理。

【注释】
[1]曲彦斌主编：《中国典当学》，河北人民出版社2002年版，第34页。