在二手房买卖中，由于信息的不对称性、买卖过程的繁琐性，很多人倾向于选择房地产中介机构的参与，以支付中介居间费用的代价来换取交易的安全与效率，随之而来的是房地产买卖居间纠纷数量也在逐渐增多。“而在我国的合同法体系中，居间合同地位卑微，合同法仅用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则”。[1]房地产居间人的义务界限不清晰，范畴不明确，对于其应负有如实陈述之义务已明确，而对于其是否应当负有调查核实之义务，法律尚无明确规定，各地法院在处理此类案件时裁判标准亦不统一，既损害了法律的严肃性，也增加了纠纷解决的困难。

　　一、房地产居间人调查核实义务存在的争议
　　房地产居间合同是居间合同的一种，是指房地产经纪机构按照委托人的要求，在房地产领域向其报告订立合同的机会或者为其提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。其中房地产经纪机构称为居间人，支付报酬的一方为委托人。按照居间人的主体特征，又可分为营业性居间与非营业性居间。非营业性居间人不以居间为业，甚至不以盈利为目的，而房地产中介机构则为营业性居间，两者相较，营业性居间人的义务应当更重。本文讨论的范围也限于房地产营业性居间人。根据我国合同法第四百二十五条规定：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。此规定明确了房地产居间人的如实报告义务，而其如实报告的信息是否仅限于从委托人处了解得来的信息，还是其自身还应当负有调查核实之义务，在我国司法实践中存在争议。
　　一种观点认为，根据合同法第四百二十五条的规定，房地产居间人只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任，其只需将自己知晓的情况报告委托人即可，不负有调查核实的义务。审判实践中已有法院采此观点。
　　持此观点的人认为，依照我国现行法律规定，在我国合同法中仅规定了居间人具有如实陈述之义务，并无调查审核义务之规定，故法院作为适用法律之机构，不能创设法律；且“实践中看，房地产居间人多为中介机构，中介机构注册资本低、经营规模小，若让其承担调查审核义务，加重了其运营成本和风险，不符合市场经济的要求，也不符合权利义务相对称的法理”。[2]
　　另一种观点认为，房地产居间人不但要将自己所明知的情况报告委托人，还应当尽到必要的调查、核实义务，以保证相关信息的真实性。审判实践中亦有法院采纳此观点。
　　持此观点的人认为，因为居间人是“从事房地产居间活动的专业人士，委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的，委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力，其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径，故居间商应对信息的真实性负责”。[3]
　　关于房地产居间人的调查核实义务在学术上做何称谓，暂无统一说法，有学者称为调查核实义务，有学者称为谨慎审查义务，还有的称为积极调查义务。根据台湾地区“民法典”第五百六十七条第（二）项规定：“以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查之义务”。笔者认为，其中“谨慎审查义务”的说法偏于消极，“审查”一词无法体现出积极作为的一面，故不周延。而“积极调查义务”的说法略显重复，调查之行为本身就是积极的，故此说法亦有不妥之处。而“调查义务”的说法出自台湾地区，简洁明了，但对于居间人来说，其除了调查之外，对于委托人提供的信息还负有核实的义务，故笔者认为，以“调查核实”的说法最为全面客观，故本文采用“调查核实义务”这一表述。
　　二、房地产居间人应当承担调查审核义务的依据
　　笔者认为，房地产居间人不仅有如实报告义务，而且负有一定程度的调查核实义务。从法理上看，这是合同法中自身的要求，是实质正义、诚实信用原则的体现。从实务中看，全国各地通过各种行政法规、司法文件，实际上已经确认了房地产居间人的调查核实义务。
　　（一）房地产居间人调查核实义务的法理依据
　　1。这是合同法本身的要求。我国合同法中关于居间人义务的表述仅仅一条，即第四百二十五条之规定。仅仅依据该条规定，很多人理解认为，法律应当严格解释，在该条规定中仅说明居间人有如实报告之义务，但并未提及调查核实义务一说，故居间人不负有调查核实义务。笔者以为，依合同法自身逻辑来解释，居间人是应当负有调查核实义务的。具体理由如下：
　　（1）合同中附随义务的要求。居间合同的规定在合同法中是放在分则部分第二十三章，对该条款的理解应当结合总则部分才符合逻辑顺序。根据合同法第四章第六十条规定，当事人应当按约全面履行义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
　　房屋价值巨大及房屋产品消费的长期性，使得普通民事主体对属于耐用消费品的房屋，无法以重复购买而获得经验，一旦交易失败将会遭受巨大损失。对于如此重大的交易，当事人选择营业性居间人，就是因为信任其专业性。而居间人对于交易标的不进行调查，对委托人提供的信息不核实，如此交易岂非太草率？权利与义务明显不对等，也不符合同的性质、订立的目的。故依据合同法自身的逻辑顺序来理解，房地产居间人的调查核实义务应当作为附随义务来履行。
　　（2）诚实信用原则的要求。合同法第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，第六条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。正如卡尔·拉伦茨所说：“如果诚实原则根据交易观点要求一方说话，而另一方根据现实业务往来的原则，可以期待对方作出说明，一方即负有说明的义务”。[4]在房地产居间合同中，当事人正是出于对居间人专业优势的信任，才以支付高额对价的方式来换取其交易的安全与效率。而对于房地产居间人来说，就应当遵守诚实信用原则，尽力为委托人服务，这也是信赖利益保护的要求。
　　2。交易效率的要求。市场交易除了安全需要之外，效率在一定程度上也至关重要。在房地产交易中，买方与卖方存在着严重的信息不对称现象，这种状况的形成“除了由于技术条件与认知能力的限制外，还因为部分信息的收集成本过高，成为获取信息的阻碍”。[5]“由于信息不对称，可能造成市场参与者之间利益失衡，影响社会公平、公正原则以及市场配置资源的效率。”[6]如果房屋买卖居间人恶意利用专业优势，不如实告知与缔约相关的事项，势必加剧交易风险。因此，居间人除应当履行如实告知义务，还应当以其专业知识和丰富的经验履行调查核实义务，为委托人提供全面真实的信息，可以加快交易速度，提高流转的效率，也符合合同法的要求。
　　3。实质正义的要求。“在信息社会，信息是具有巨大经济价值的资源，具有平等交易地位的民事主体，掌握的信息却不一定是平等的。影响缔约意思形成的不平等缔约力，除了经济力的不对等，还有信息上的不对等。”[7]交易双方面对不对称的信息，很可能无法作出客观的判断，出现意思表示的瑕疵，导致契约的实质不公平，故而基于经验的争议与秩序的平衡的法律会促使人们依据该理念审视并月。修正现行法律制度。在房屋买卖居间法律关系中，居间人在缔约信息的获取方面有着行业资源和专业优势，要求居间人对与缔约相关的事项履行调查核实义务，才能保证委托人获得真实的信息，作出正确的意思表示，这是契约实质公平正义原则的必然要求。
　　（二）房地产居间人调查审核义务的实践依据
　　尽管法律上还未对房地产居间人调查核实义务作出清晰明确的规定，但是在各种法规、地方性法规、规章中已经出现关于此的明确规定，通过各种形式明确了房地产居间人的调查核实义务。
　　2001年实施的《城市房地产中介服务管理规定》第21条规定，房地产中介服务人员执行业务，可以根据需要查阅委托人的有关资料和文件，查看现场。委托人应当协助。其中对于居间人的调查核实之义务用的是“可以根据需要”而非“应当”，说明在当时并未明确规定调查核实之义务。
　　而2011年实行的《房地产经纪管理办法》第22条规定：房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同，应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书，委托人的身份证明等有关资料，并应当编制房屋状况说明书。在该规定中所用的就是“应当查看……”，即说明对于居间人的调查核实义务已经以法规的形式予以确认。
　　2013年《北京市房地产经纪管理办法》征求意见稿第30条也规定：房地产经纪机构承接房地产经纪业务时，应当按照有关规定查看委托人身份证明及其他相关资料，其中属于存量房出售、房屋出租经纪业务的，还应当查看委托出售或出租的房屋、房屋权属证书、权利人的身份证明、代理出售或出租房屋的公证委托书等有关资料。
　　三、房地产居间人调查核实义务的标准界定
　　房地产居间人调查核实义务的范围应当包括哪些？综合《城市房地产中介服务管理规定》、《房地产经纪管理办法》等法规中关于调查核实的范围，笔者以为，应当包括以下三点：
　　（一）房屋权利信息
　　1．房屋所有权信息。包括房屋所有权证书信息，意在明确房屋的所有权发证机关以及证书编号，若房屋属共有财产，应当在房屋买卖居间合同中附共有权人同意房屋转让的书面证明。包括房屋所有权性质信息，房屋所有权的性质决定了房屋是否能够上市交易。
　　2．房屋的权利负担信息。具体地说：有无抵押权负担，若交易房屋有抵押权负担，房屋的出卖人需要取得抵押权人同意转让的书面证明；有无租赁权负担，若交易房屋被承租人占有使用，是否有承租人放弃优先购买权的书面声明；房屋是否被依法限制和查封等。
　　（二）房屋实况信息
　　1．房屋的基本情况。房屋的面积、建筑结构、材质、楼层、户型、房龄、装修情况、设计用途、质量信息；房屋的按揭贷款缴纳情况；物业及其他相关费用信息，包括房屋的物业管理费、水费、煤气费、暖气费、有线电视费、互联网费以及固定电话费的缴纳情形。
　　2．房屋的配套信息。房屋的通行设施；供水、供电设施；车位信息；附近的交通设施、自然景观和绿化情况、生活基础设施、是否存在污染情况等等。
　　3．当事人的基本情况，如当事人的真实身份、信用情况；买受人的身份信息和购买资格。
　　（三）房屋是否存在其他影响交易的情形
　　比如该房屋的学区情况、可落户籍情况，是否为凶宅，是否有其他违反公序良俗原则的情形，或者存在其他会严重影响交易价格的情形等。
　　四、房地产居间人未履行调查核实义务应承担的责任
　　房地产居间人若未履行调查核实义务，由此导致委托方或者受托方受到损害，那么应当承担何种责任呢？理论界与司法界目前尚未达成一致意见，有认为构成违约责任，有认为系侵权责任，也有认为构成违约责任与侵权责任的竞合。对此，笔者同意第三种观点，认同该责任构成违约责任与侵权责任的竞合。
　　（一）违约责任
　　把调查核实义务认定为主合同的附随义务，作为诚实信用原则的体现，那么因居间人未履行该义务，就应当构成违约责任。这一点没有争议，也不用赘述。违约责任所产生的救济方式可以为违约金、赔偿损失等。
　　（二）侵权责任
　　因居间人未履行调查核实义务，致受托人或者委托人财产受到损害，也同时符合侵权责任的构成要件。“根据责任成立与责任分担的理论，责任成立旨在证成行为人应承担责任；责任分担是在认定数个行为人都应承担责任后，解决如何分担责任的问题。”[8]在认定房地产居间人不履行调查核实义务构成侵权责任以后，那么接下来就应当思考责任分担的问题。
　　以笔者承办的一起房屋买卖案件为例。卖方委托人出售的房屋已经被法院冻结，但卖方故意未将该信息告知买方和居间人，后居间人在促成该房屋买卖的过程中，也未对该房屋的所有权信息进行调查核实。合同签订后，买方支付给卖方100万元首付款，后发现无法进行房屋所有权变更登记，买方遂诉至法院，要求卖方返还100万元购房款，同时要求居间人对该100万元购房款承担连带清偿责任。
　　结合该案件进行思考，在该案件中卖方可能涉及诈骗问题。这里且不谈卖方责任，仅就居间人所应承担的责任进行分析。首先，因居间人的过失，造成了买方的损失，且这两者存在因果关系，故居间人构成侵权责任。但对于责任分担应当如何认定呢？是连带责任、按份责任，还是补充责任？
　　若是连带责任，则应当支持原告诉请，居间人承担100万元的连带清偿责任；若是按份责任，则根据居间人的过错，法院裁量份额，由居间人承担具体数额，如居间人承担30％，卖方承担70％；若是补充责任，那么是在全部范围内承担补充责任，还是部分范围内承担补充责任？
　　“可以从两方面进行考量：一是外部受偿与内部分担问题：责任分担对外关涉对被侵权人的救济，对内关涉各侵权人的终局责任分担，应综合加以考量；二是矫正正义与分配正义的问题：责任成立重在贯彻矫正正义，而责任分担不仅应贯彻矫正正义，还需斟酌在责任人之间、责任人与被侵权人之间合理分配清偿不能风险的问题。”[9]
　　首先，对于连带责任。适用连带责任的前提是数人实施了共同侵权行为，若居间人与卖方均知道该房屋已被查封而故意欺骗买方，那么就构成了共同侵权，应当承担连带责任。而本案中，居间人未履行调查核实义务，是一种消极的不作为行为，其与卖方并无共同侵权之故意，故不应承担连带责任。
　　其次，对于按份责任。适用按份责任的前提是数人无意思联络共同造成损害且能确定各自原因力大小，居间人与卖方确属无意思联络共同造成损害，但对于各自原因力大小难以确定，故适用按份责任亦不妥。而且若适用按份责任，从逻辑上来说亦不妥。若卖方没有通过居间人，而是自行出售其房屋，未告知买方其已被查封的事实，接受了100万元首付款，那么其应当承担100万元的清偿责任。而其通过居间人来进行同样的事情，其就只需要承担部分清偿责任了。如此一来，明显有违责任成立的原理。
　　再次，对于补充责任。综合考量最为适当。至于该种补充责任应当是全部范围内的补充，还是部分范围内的补充，可以结合案件事实由法官自由裁量。如在本案中，可以认定卖方应当返还购房款100万元，居间人就其30％的范围内即30万元内承担补充清偿责任。如此认定，一是确认了卖方作为终局责任人的全部责任，符合责任成立原理。直接侵权行为是导致损害发生的直接、全部原因力，直接侵权人应承担全部赔偿责任；房地产居间人过失不作为间接导致损害，应承担与过错及原因力相当的赔偿责任。二是明确了居间人就其过失不作为的行为所应承担的责任，责任与义务程度相当，符合责任分担原理。
　　在与此相关的司法解释中，也有类似规定，可以佐证。例如最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条规定：申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第5条规定，注册会计师事务所若故意不实陈述，承担连带责任，若过失未尽审查义务，承担补充责任。
　　结合以上分析，可以得出结论：房地产居间人未履行或者未完全履行调查核实义务，构成违约责任和侵权责任的竞合，在侵权责任中应当承担的是补充责任。对于当事人而言，可以选择违约之诉或者侵权之诉来维护自身的利益。对于房地产居间人而言，不仅要尽到如实陈述义务，还要在此基础上利用专业优势，充分发挥主观能动性，履行对交易房产的调查核实义务，否则其将承担不利后果。

【注释】 [1]税兵：“居间合同中的双边道德风险—以‘跳单’现象为例”，载《法学》2011年第11期。
[2]刘学生：如实告知义务研究，载《合同法评论》2004年第1辑。
[3]孙良国：“不动产交易信息披露义务研究—基础框架的设定”，载《当代法学》2008年第1期。
[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第540页。
[5][美]科斯：《企业、市场和法律》，盛洪、陈郁等译，上海三联书店1999年版，第91页。
[6]刘月：“房地产经纪市场信息不对称与政府监管”，载《房地产中介》2007年第3期。
[7]梁彗星：“合同法的成功与不足”，载《中外法学》1999年第6期。
[8]杨立新：“论侵权责任的补充责任”，载《法律适用》2003年第6期。
[9]徐银波：“侵权补充责任之理性审思与解释适用”，载《西南政法大学学报》2013年第5期。