根据国务院批转国家计委、国家经贸委、国家体改委《关于深化大型企业集团试点工作的通知》(国发1997]15号）的精神，国家工商行政管理局制订实施了《企业集团登记管理暂行规定》，至今一大批企业集团相继成立。企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团本身不具有企业法人资格。其中第14条规定,经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。然而司法实践中经常出现以企业集团名义订立借贷、担保、买卖等民事活动的企业集团纠纷案件，法律适用呈现尴尬，司法裁判大相径庭，困惑表现在：企业集团是否具备诉讼主体资格？是不是民事诉讼法第49条规定的其他组织？企业集团成立的组织法依据是什么？承担法律责任的民事主体是谁？判决核心企业一某某（集团）有限责任公司或股份有限公司承担法律责任的法律依据何在？案件该不该立，谁来承担法律责任，若让交易相对方承担败诉法律后果，民事权利得不到保障，表明以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动只享有权利，不承担责任，这样的结果既不公平也非正义。还有，关联企业合并会计报表的编制究竟是谁的商行为，该行为的法律规范对象缺失应当如何补救？
　　“企业集团”纠纷裁判的尴尬凸显了商事通则立法的必要性以及完善商主体理论与制度的紧迫性。总揽当今关于商主体的理论文章鲜有对商主体立体构成的逻辑阐述，本文试图从‘‘企业集团”视角，从商主体的交易性与组织性的双重特征出发，探讨商主体的组织法基础及商主体立体构成的实然性与应然性，商主体内外关系在法律规范上的逻辑框架；提出商主体的立体层级结构体系及规范价值。
　　一、商主体的基础理论
　　(一）商主体学术用语的界定一企业
　　历史地看，当今商主体是从商自然人开始适应社会经济需要不断创新完善并丰富着他的类型和性质。“商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引入商人的定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用。”1尽管在理论上也有学者将商事主体的范围划分为商自然人和商法人两大部分2,但我们认为现代商法作为商人身份法，与传统商人法不同，它是建立在现代民法的具体人格的基础上的，体现了对社会妥当性的追求，亦即作为现代商人的资本营业对安全、效率、秩序的价值追求和对与企业交易的弱势群体保护的要求3。若还是用民事主体的原理与规则在商主体上运用就显得困难和重复，传统民法关于主体划分是平面的两元划分一自然人、法人，或三元划分一自然人、法人、合伙，这种划分的基础是民法调整平等民事主体的财产关系和人身关系，民事主体被抽象成同质、平等的人，以财产独立和责任独立作为认定标准。之所以如此，民法的出发点是降低整个社会的交易成本,而不是着眼某一具体的个体的成本，追求的是整个社会的利益最大化。具体到商主体就不是这样，商主体的法律确认必须服务商人需求和商行为目的，着眼个体的成本，服务于个体利益最大化，在商主体内部,市场力量悬殊，不同商主体人格不平等表现突出，比如母子公司关系，商主体内部的权力表现普遍，因此，法律规制的基础也应当从民法的一般人格转向商法下商主体的特殊身份，商人企业成为现代商主体的主导形式。
　　本文无意研究商主体的平面结构，鉴于商主体的持续交易与组织性特征，暂且把商主体作狭义界定，即指商事交易自发组织的需要商法赋予该组织法律人格，并通过依法登记确认下来的能够以独立名义进行民商事活动的各类企业形式。平面结构的商个人，商合伙、商事公司只是一种商主体的结构视角；这里着重研究商主体立体结构特征与结构价值，我们发现现代企业在发展过程中呈现向上向下延伸的立体结构趋势，向上延伸表现为设立企业集团或商会，通过集团进行广告宣传能够降低单个企业的对外交易成本，通过集团对资金集中管理服务集团成员产品的开发与销售，提高成员企业资金使用效率并降低财务费用；向下延伸表现为投资设立子公司、分公司（分店、分厂）、合伙等以扩大经营范围或营销领域以提高企业规模效益。
　　(二）商主体确立的法经济学基础
　　古典经济学的企业理论认为，企业是把生产要素（如资本、劳动）结合起来生产产品和劳务的经济组织。该理论揭示了企业实然的外观和功能，企业首先是_种客观存在的、以营利为目的的社会自发需要或形成的_种经济组织,它的基本功能在于把生产要素协作与转化，最终通过_定产出实现企业存在的盈利目的。在古典企业理论中，企业是一定“生产函数的实现者和载体”。在这个生产过程中，作为生产的组织者的企业家遵循“成本一收益”的基本逻辑，通过确定最优的生产要素组合和最佳的生产规模来达到利润的最大化。古典企业理论从生产功能的角度来解释企业，能够告诉人们该企业生产如何组织，但是无法解释为什么要选择企业来进行生产、企业生产是如何实现的问题。当然，古典经济理论已经论证了企业作为组织存在的基本事实。在此意义上，商主体本身具有组织性的特征。
　　制度经济学的代表人物科斯在《企业的性质》一文中围绕交易和交易费用来阐释企业性质和企业产生原因，认为企业与市场都是一种独立存在的交易机制，且交易是有成本的。如果没有企业而使所有的交易都在市场中完成，那么某些交易的成本就会很高。企业的功能就在于,把各种生产要素的所有者通过内部契约集合起来，组成一个集中代表各种要素所有者利益的独立主体，然后以企业自身的名义而不是各个要素所有者的名义进行市场交易。在他看来，不同的交易方式或交易组织方式（市场还是企业）就是不同的资源配置方式，或者说是不同的资源配置框架。企业理论的核心或前提是企业内交易产权的交易费用低于市场配置费用，但是企业内交易的边际费用也是递增的，企业规模的扩张最终会停止在企业内交易的边际费用等于市场交易的边际费用那一点上。由此很容易推断，把整个社会当作一个大工厂的计划经济,会因为交易费用过高而效率低下。
　　科斯在“社会成本问题文中提出另一个重要逻辑，在交易费用为正的情况下种制度安排与另一种制度安排的资源配置效率是不同的。诺斯教授更为简洁地概括为，当交易费用为正时，制度是重要的。我国有学者质疑科斯理论，认为交易费用不是制度安排与企业规模的唯一决定因素，生产费用、资本额、资源的绝对量、产业结构的变化、技术进步等影响技术进步对企业规模变动的影响是巨大而又复杂的。既可能导致规模扩大，也可能起相反的作用；既可能直接影响企业规模,又可能通过影响产业结构、生产费用、交易费用等间接影响企业规模。这需要对技术进步的不同性质、不同层次做具体分析4。现实中一些企业兼并形成大公司、大大小小的公司联合成集团，_些大公司走上分化和小型化等现象,尽管原因众多，但是无论是企业‘‘内化”市场功能，还是企业分解或缩小,都是商主体自身适应市场与技术发展等变迁,作为理性经济人所做出的正常伸缩与调节。爱森伯格也认为，公司具有合同与科层的双重性质。对前者，的确应当从契约观点来理解;对后者，必须注意官僚组织和内部管理规则存在的必要0。这样_来，企业为追求盈利最大化成本最小化,会尽可能减少对内对外的所有合同安排的领域而扩大科层管理的效能以减少交易费用。
　　(三）商主体确立的价值链理论
　　“价值链”这一概念是美国哈佛大学教授迈克尔•波特提出的，他认为“价值链”是由一系列诸如设计、生产、营销、服务等基本活动及各种辅助活动联合构成的价值流程系统。价值链起始于原材料供应，终结于产品或服务到达最终用户。价值链是判定竞争优势并创造、维持竞争优势的有力工具。价值链可以分为内部价值链和外部价值链。内部价值链是由企业内部各业务单元之间构成的价值链。根据波特的观点，企业内部的价值活动分为两大类:基本活动和支持活动。基本活动包括内部后勤、外部后勤、生产经营、营销、服务，支持活动包括采购、技术开发、人力资源管理和企业基本职能活动。外部价值链包括供应商、制造商、销售商和最终用户，它们形成了价值联盟，称为外部价值链。这两类价值链之间相互联系、相互作用构成一个有机的整体。在价值链系统中，价值是企业一切活动的核心，企业的价值活动不是_些孤立的活动，它们相互依存，通过价值链各环节使不同的经济活动单元相互协作，使企业的整体价值最大化6。价值链理论说明企业是通过价值链的分解与整合形成企业的核心竞争力赢得竞争优势的。基于价值链的公司集团强调_种集成的管理思想和方法，通过对组织机构重构，配合业务流程、资金流程等方面的再造，企业之间实现资源共享，呈现规模效应、互补效应，提高价值链整体运作效率和资金管理效率，从而提高企业的竞争力。
　　从价值链角度研究公司集团商主体需求的基本思路是:分别沿纵横两个维度重构组织管理框架。在横向维度上，把原来的以单一企业形式存在的商主体扩展为以价值链联盟存在的多个商主体;在纵向维度上由横向单一企业作为成员组成松散的合作社式公司集团。
　　二、商主体立体构成的应然性分析
　　商主体的独立价值更多体现在建立社会经济的微观主体性基础，是法律对商事组织的明确确认与支持，立法理念首先是服务商事组织生存与发展需求，其次是规制与救济。商事组织在哪些方面需要商法的确认与支持呢？
　　面对这些复杂多样的现实生活中的“商人”们，基于平均类型或经常状况，法和法律要先行归纳和抽象。在这个归纳抽象的过程中，须维持类型的构成要素之间的结合状态，从而在抽象过程中显现其具体直观性。这样，商主体类型及其之间不仅具有了整体性，还有了个别性和个别之间的系列过渡性7。商主体的类型及类型要素之间是有弹性和可变的，使得某个具体的主体对商主体的若干特征和因素的表现可以较弱，甚至可以欠缺。因此,对某种商主体，特别是具有普遍性的合伙和法人，仍可以进一步建构其类型。比如设立中的公司完全可以视为合伙，有合伙协议就允许进行登记公示，公司成功设立再改换成公司的登记公示。
　　1. 盈利性决定商主体横向广泛性
　　商主体类型既来源于经济生活，又来源于法律规定。近现代商法所遵循的商主体形态法定主义就体现了法和法律的规范性，同时这些规范的商主体形态也是现实经济生活的反映。
　　商行为是以营利为目的的持续的职业性经营行为。商行为的实施、记录与经济核算等需要以商主体自己的名义进行,在商主体确立问题上，一方面，不能再将商事主体定位并局限于民事主体的特殊部分;另一方面，商主体是从事交易活动的独立个体，商主体立法的必要性是通过法律明确商主体与非商主体之间的区别，承认商主体独立的客观性和必要性，承认商主体自由性的价值与意义。从经济学意义上看商主体实质是各种生产要素整合交易寻求交易成本相对最低盈利相对最高的平台或载体，商主体是交易与组织的混合机制8。商主体基于盈利的商本质，追求交易的持续性和稳定性，强调组织的多元化和灵活性，这些变种的类型或以此种方式,或以彼种方式，或同时以此种和彼种方式，反映着该商主体的类型但是商主体的专业性和技术性强势地位影响国家、社会公共利益及交易相对人的利益，商法的立法目标是保护与规范并重。商法的公法化，在正当性上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预。即设定商主体必须遵循的强行法制度，以限制商主体的意思自治和加重商主体的法律责任；商法的公法化并不倡导国家公权力对商事活动的积极干预。
　　2.交易性决定商主体纵向集中性
　　由于交易费用、资本额与技术进步等决定商主体制度安排与规模，进而影响商主体的竞争力，在横向维度上原来的以单_企业形式存在的商主体扩展为以价值链联盟存在的多个商主体方面适应专业化分工提高经济效益;另一方面通过扩大经营的空间领域提高规模效益。但是商主体制度适应经济需求到此并没有到位，还必须服务企业集团的组建，为使这些以资本为纽带设置的分散商主体组织起来协调分工和资源与技术一定意义上的共享，组建企业集团成为必要，投资者追求的不再是单—企业的利益最大化，而是最终意义上企业集团的价值最大化。企业集团的三种形式：
　　首先，股权联结应成为企业集团化主要的方式。其优势有三点:有利于规范集团内各成员的经营活动；使商主体的扩张减少对资本量的依赖，通过资本市场获得增量资产；通过企业集团章程与曰常监管‘‘内化商法公法化”，_定程度上能够减少政府监管成本。要形成这种模式的集团企业必须满足_定的条件，即核心企业必须有相当的资本规模而且要有比较完善的管理体制，事实上他扮演投资者和决策者的角色。
　　其次，契约联结式。契约联结式是指以产品、资源、技术、销售等为内容，通过契约形式联结而成的集团模式。该模式无论从联盟企业的法律地位、组织形式还是从利益分配等方面来看都是通过合同等契约的形式来维持的，故称为契约联结型集团模式。
　　再次，战略联盟。战略联盟是指两个以上的企业出于共同的利益和目标相互合作，共担风险，形成一种优势互补分工协作的联合,实质是企业之间的长期协定。联盟双方是长期的合作关系，它超出了正常的市场交易但又未达到合并的程度，联盟的各企业是独立的，保持自己的经营自主权。
　　现代社会经济的发展使得经济交往的合作化程度不断提高，组建企业集团从宏观上看，通过关联交易使得企业的经济力量更为集中，顺应市场竞争环境下资本集中和扩张的需要，强化企业间的综合支配力，加强企业间的结合关系，有利于企业发展规模，进行合理扩张，从而取得规模经济效益，在1定程度上优化社会资源配置,提高资源利用率和生产效率，促进整个社会经济发展。从微观上来讲，关联交易发生在关联人之间，交易双方由于彼此了解和信任，可以节省许多搜寻交易伙伴、谈判、签约、履约等方面成本，交易高效、有序，确定性程度高。关联交易使得企业可以优化资本结构，提高资产盈利能力，增加交易机会，降低投资机会成本,及时筹措资金，提高营运资金效率，保证企业生产经营快速发展，有利于实现企业集团利润的最大化，提高企业集团的市场竞争能力，是企业整体战略目标实现的组织方式之一。
　　三、商主体立体构成的实然性启示
　　企业集团根据国务院批转国家计委、国家经贸委、国家体改委《关于深化大型企业集团试点工作的通知》（国发1997]15号）及国家工商行政管理局制订实施的《企业集团登记管理暂行规定》自1998年开始工商登记，领取企业集团工商登记证明书而不是营业执照正副本《企业集团登记管理暂行规定》定义的企业集团是以资本为主要联结纽带的母子公司为主体,以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。
　　概括考察企业集团的实然性有以下特征：
　　第有自己独立名称，独立印章，以自己的名义从事对内对外的民商事活动。《企业集团登记管理暂行规定》第14条规定,经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。常见以企业集团名义进行的商事活动是广告、宣传、对外捐赠、编制集团合并报表等合法行为，个别时候也会出现以企业集团名义订立借贷、担保、买卖等无效民事活动。
　　第二，有集团规范的组织章程和内部控制制度，收取集团成员的管理费作为组织运营的财产保障，组织机构齐全，具有战略控制、计划与管理职能。企业集团的行为目的是本集团整体的持续性营利。同一般商主体一样对资本增值的要求强烈和渴望,从业人员具有典型的职业性特征。
　　第三,追求经营成本最低化，比如按照国家税务总局《关于出口货物退（免）税若干问题的通知》(国税发2003]139号）规定，生产型企业集团公司（或总厂）代理成员企业（或分厂）出口货物后，企业集团（或总厂）可向主管税务机关申请开具《代理出口证明》，由成员企业（或分厂）实行“免、抵、退”税办法。据此企业集团可以降低税收成本。各金融机构也都开展针对大型企业集团有关结算及融资的集中优惠方案，使企业集团实现资金集中、业务集中和信息集中，降低企业经营成本，提高资金运行效率，以达到加强集团内部的集约化经营和风险控制的目的。企业集团一般的组织方式如下图：
　　企业集团本身不具有法人资格，但是否具有商主体资格，梳理司法实践中的企业集团纠纷案件，有肯定说和否定说两种意见:肯定说认为，企业集团的设立有行政法规依据和商事登记公示，虽无注册资本但有实际支配的财产，具有商主体地位,也应当可以成为诉讼当事人，产生对外交易的法律责任不能独立承担的部分由母公司承担;否定说认为企业集团设立的行政法规属于经济政策范畴，没有达到商主体法定的法律级次，企业集团设立的商事登记不是真正意义上的登记,只是具有企业集团名称核准与备案功能，企业集团没有取得营业执照也没有营业功能,仅仅是核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用。
　　我们支持肯定说“商主体严格法定原则”的初衷在于限制商人的投资自由，保障交易对方及第三人的安全。“商主体严格法定原则”法律价值具有两面性，前提是不能限制商人在投资上必要的组织需求，否则是违反商事规律而没有商事效率的规范,商人在盈利驱动下会结成商事习惯冲破这样的禁锢。由于企业集团的法律地位不明确，缺乏相应的行为规制和监管，关联人受利益驱动，滥用交易双方存在的控制或影响关系，违背平等、公平、诚信、竞争、合法的商业交易准则，损害利害关系人的合法权益，扰乱正常的市场交易秩序，不但没有很好地规范保护投资人利益，而且还致交易效率低下，不正当关联交易横行。实践证明，传统的“商主体严格法定原则”已不合时宜，要求我们更新观念进行商主体理论的变革，促进市场交易组织制度的创新。商主体的创新不是目的而是手段，商主体的营利性目标最终要求调整它的行为规范具有促进交易的功能，如交易迅捷原则、交易简便原则以及外观主义原则等都是为了适应资本尽快地增值的需要9。
　　结语
　　法谚云：救济先于权利。搁置商行为范围大小的争议，企业集团的商行为能力是客观存在的，商行为的法律后果及法律救济是空白也是不争的事实。我们认为，企业集团有_定的组织机构和财产，又有工商登记公示，应当具有非法人商事主体的资格。《商事通则》的制订以及《公司法》修订在组织法方面要满足商主体的立体构成的客观需要，_方面应当为其提供诸如分公司似的合法成立的组织法依据；另一方面，完善企业集团的行为规范和监管责任，确认企业集团必要的商行为范围，定期编制集团合并会计报表，披露集团重大关联交易，公司涉诉首先以集团拥有的财产承担法律责任，不足部分由核心企业一（集团）有限责任公司或（集团）股份有限公司承担，强化核心企业的法律责任和监督作用。这样以来《商事通则》或《公司法》既能在组织法方面满足企业的多元立体投资需求，又能在行为法方面保护交易第三人及社会公共利益,还能有效规范集团成员的关联交易，使关联交易兴利除弊,投资效益最大化同时还不损害国家税收利益和社会公共利益。
　　传统的“商主体法定原则”具有相对性，商事登记，不是商法公法的表现而是政府服务性私法确认与公示行为，登记为商主体的存在提供了一个合理的基础，即商主体的存在首先是一个事实，法律与登记只不过“确认并公示”了这种状况。商主体确认的必要性在于最大发挥独立商号作用，最便利成本核算、经营效率和现金流量等评价的需要。商事登记不再成为国家管理的最大必要性，若将这种必要性超过了其应有的“必要性”，就会不可避免地导致实践中僵化、为管而管的现象。法律是通过‘‘确认”促进并保护投资进而保护第三人和社会公共利益“确认”价值功能是双向保护促进而不是保护第三人和社会公共利益就必然限制投资方式。商主体立法不能囿于是否具有法人资格、是否具有诉讼主体资格、是否具有市场交易资格等民法问题。民事主体的认定主要以其能否独立承担法律上的权利和义务为标准，而企业集团则在母公司的统_领导下从事生产经营活动，在集团范围内控制经营成本、财务收支和现金流量，形成不同于成员企业的客观的立体商行为与会计行为格局，其商主体确认的正当性必要又充分。商主体理论最重要、最复杂的在于商主体内部各交易主体之间的层级立体关系与平面并列关系。马克思主义认识论认为，实践决定理论，理论反作用于实践，符合实践的理论能促进实践的发展，不符合实践的理论则会阻碍实践的发展，商主体立法必须从商事实践出发，而不能脱离商事实践，否则就会阻碍商事实践的发展。

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