引言

　　小商贩，在各国城市都存在，我国也不例外。{1}但在我国许多城市，小商贩急跑逃窜早已成为街头一景，在许多时候引人同情、关注。他们为何不容于法律？城管、工商执法依据什么驱逐他们？的确，他们的营业存在环境污染、假冒伪劣、影响市容交通等问题，但这些问题的解决是否一定通过取缔、没收等“毁灭性”方式进行？{2}这看起来是一个行政法制问题，行政法规、规章的相关规定是否合宪合理？执法机构是否遵循了“法律优位”、“法律保留”原则？但站在私法的立场，小商贩的主体地位成为问题的核心：他们是否有权利营业？亦即可否获得合法的法律身份，行政执法人员的驱逐、没收经营财产的行为侵犯了其哪些权利？这些权利是否得到了立法、执法的尊重？

　　从私法的视角看，小商贩具有商主体身份，固定的营业行为属于商行为，归商法规范。然而首要的问题是，自然人是否有权从事商行为？如果是的话，是否还要满足相应条件、履行相关程序？这涉及到民事主体的营业权。只有营业权问题解决了，小商贩的营业行为才能获得商法的保护。由此，关于小商贩走向合法化路径的讨论，需要从营业权及其行使开始。

　　一、小商贩的合法化及其法理基础

　　（一）小商贩的私法界定

　　小商贩是指未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营者。从私法角度看，小商贩未经商事登记，不属于法定的商事主体。小商贩是以自然人个人或家庭从事营业并以此为业的商事主体。{3}小商贩作为自然人，如偶尔签订合同处分自己的财产而不以其为业，属于由民法规范的民事行为，然则其以商业交易为业、以交易营利所得营生时，这种营利性活动就再不是单纯的民事行为而是营业行为，在此场合下，其身份由民法上的自然人转为商法上的商个人，具有区别于民法上自然人的民事能力的商事能力，并藉此实现商的本质—营利。这种营业能力，就是指为一定的营业目的、运用组织财产进行有计划的反复的营业活动的能力。在此，商个人可被定义为以营利为目的、以自己名义从事营业并以此为业的自然人。{4}

　　从私法角度来描述小商贩的生存状态，即“无照营业”。小商贩的另一称呼是“无证商贩”，缘于其没有营业执照，甚至也无固定的经营场地与商品。“无照”，也是各级政府沿习严格限制传统发布法规、规章及其他规范性文件予以打击、取缔的最常见理由，{5}按照这些法规，未经工商登记取得营业执照的小商贩处于事实上的违法地位。

　　迫于个人、家庭的生存需要，城市失业人口、农村转移劳动力等弱势群体{6}从事小商贩经营成为第一选择，{7}究其原因，小商贩市场进入壁垒低，成为最适合他们的就业选择。{8}某种意义上，成为小商贩是这些群体的“霍布森选择”。{9}一方面：小商贩营业通常在人口流动大、人群聚集之地，客观上影响城市的交通秩序、市容市貌；另一方面，小商贩的商品、服务价格低廉，满足了相当一部分市民尤其低收入人群的生活需要，同时亦是弱势群体就业、社会稳定等社会问题的“消化器”。{10}而且，小商贩的营业正成为城市经济和市民生活的重要一环，其营造的特殊街头文化丰富了城市文化层次，正所谓“欧洲有露天吧台，亚洲有街道摊贩”。利弊权衡之下，不能不承认小商贩合法化存在的合要性、必然性。一味禁止的法律立场，不仅会剥夺其中相当一部分人谋生的权利，也不能解决存在的问题，只会迫使其转入地下经济活动，使其消极的一面在制度的夹缝中更会凸显。{11}立法必须顺应社会生活，否则无法得到应有的尊重。游走于法律边缘的小商贩的合法化，实为当务之急。

　　（二）小商贩的营业权

　　1．营业权的概念

　　营业权，是指民事主体基于平等的营业机会和独立的投资主体、营业主体资格，可自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。营业权的基本内涵包括营业机会的平等享有、营业资格的自由取得、营业领域的自愿选择、营业事项的自主设定、营业方式的自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权请求的救济等。{12}营业权作为一种民事权利具有典型的私权性质，是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张，是一种与就业权具等值意义的个体经济发展权。营业权的逻辑依据在于人性的内在需求、市场经济的发展要求、民主宪政的制度支撑和特定商业文化的外在表现，是一项颇具现代性的民事权利。近代以来，多数国家把营业权或营业自由载人宪法，营业权作为公民享有的应然的、私法属性的基础性权利不容置疑。{13}我国已加入的联合国《经济、社会、文化权利公约》明确规定“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”，即公民有从事经营和选择职业的自由。

　　2．小商贩营业权的行使

　　营业权作为公民享有的基本民事权利之一，其行使也自有边界，不得损害公序良俗。营业行为的外部性决定了其客观后果会影响社会公共利益，所以并非任何民事主体在任何时间、地点得从事任何营业活动。听任营业权的任意行使，会导致营业的无序如部分营业主体不适格；优势营业主体营业权之滥用；营业机会被少数人垄断等。因而，法律有必要对营业权的行使从主体身份和营业领域等两方面进行限制，以维护社会公平和公共利益。主体身份的限制，表现在部分民事主体由于身份、职务和经历的关系不适宜成为私人经营主体，如现代法基本禁绝公务员涉足私人商事活动以免妨碍社会公平。对营业领域的限制，主要表现在对营业领域与公序良俗有关的营业事项、行为设置行政许可，设定一定的门槛。当然，随着社会经济管制的放松，行政许可的事项应该逐步减少。

　　小商贩的营业领域不过是日常生活、消费用品，规模不过满足个人、家庭生活所需，难谓危害公序良俗。对于这类营业，只要其经营主体不存在损害社会公平的现象，准许自由从事小规模营业活动不仅是对民事主体营业权的尊重，也是有助解决社会问题的明智之举。

　　3．我国关于营业权的规定

　　1956年社会主义改造完成后的较长一段时间内，营业本身的合法性、正当性不存，勿提自然人的营业权。允许自然人个体进入营业领域始自30年前的改革开放。{14}需要指出，改革开放以来的立法开始逐步还经营权与企业，但由于价值定位的偏离，立法者长期忽视“营业自由”价值的真正内涵，没有充分认识到“营业自由”作为民事主体之应然资格和基本权利的内在本质，从而导致立法对自然人的营业权的长期回避甚至否定。时至今日，宪法对“营业权”规定的阙如印证了这一点。营业权作为公民的基本民事权利之一，不仅在《宪法》中缺失，在其他诸如《民法通则》等基本民事立法也是空白。宪法、法律对自然人的营业权规定的缺位，直接导致营业权在下位阶的行政法规、地方性法规、行政规章等立法文件对自然人的营业权的严厉限制乃至否定，公民自身对该项基本权利也毫无意识。

　　事实上，小商贩从事小规模商业活动谋生乃其基本的生存权体现，对这一权利的限制或剥夺，几乎可以类同于对自然人生命权的剥夺。依据《立法法》关于立法权配置的基本精神，没有足够效力位阶的法律依据，行政法规、地方性法规、行政规章无权限制、剥夺自然人的营业权阻塞他们成为商事主体从事小规模营业之路。{15}

　　（三）比较与借鉴：国外法的经验

　　国外立法对自然人从事小规模营业多持支持的态度，普遍承认其营业权，鲜有实体、程序性限制。多数政府不仅允许小商贩存在，还尽力为他们提供低成本的营业环境。

　　1．法国

　　法国在依法管理小商贩的同时，注重为其提供公共服务。巴黎“早市”文化由来已久且经久不衰。每个早市上的摊位和每周营业的时间是固定的，拥有专门营业执照的流动商贩要在早市上拥有固定摊位，须向早市所在市政府提交申请等待批复。巴黎市有关市政、市场的法律条款有很多，关于小商贩经营证照的办理及相关行政手续公开透明，本人直接办理、邮寄或者网上投寄都行。符合法定条件的经营者还可以依据相同的渠道申请补助、贷款和减免税。在执法管理上，法国没有城管部门，城市管理由警察和宪警负责。针对无证的非法小商贩，只要商贩在规定的地点摆摊不影响交通的，警察也只是采取教育的方法，告诫“下不为例”，甚至睁只眼闭只眼。{16}即使对于无照又无身份证的外国偷渡客乱摆摊的，一般情况将人带走，但不没收财物。

　　2．美国

　　在美国，任何人都可以按其意愿从事营业并获取收益，经商营业是公民的天赋权利，无需政府部门再以商事登记的形式加以确认或限制。公民以个人为单位独立从事营业的，自然成为美国市场主体中的独资企业，可以是常年的也可以是季节性的，想做就做，不想做就不做。{17}小商贩被称为“自雇业者”，每年前4个月要主动向政府报所得税。税务部门依据摆摊次数与经销的货品，大概估算应交税额。在公司、企业、商店上班的员工，也有人在周末上街摆摊，把正规工作的收入与业余挣钱的收入加在一起报税。在纽约，“专职”小商贩或在职雇员、农民周末要上曼哈顿的街头集市摆摊，先向街头集市组织公司出示身份证与报税卡填表申请，价格因摊位大小、位置、季节而各异，大约10天左右申请人会收到该公司的批准信与摊位编号等，持批准信到纽约消费品局领取临时（限3天）摆摊许可证。任何人、任何组织、任何行业都可以向政府申请在街头集市经商。申请者不用投资，组织公司仅把摊位费的20％交给政府，政府用于补贴加班维护秩序的警察。{18}

　　3．澳大利亚和新西兰

　　商贩属于地方事务，由州和地方政府管辖，两国中央政府没有关于商贩的法律，也不对其进行商事登记。这两国的商贩数量较少，经营的行业较窄，多限于绘画、手工艺品等特色产品，主要是流动商贩（主要指上门直销商）、书报摊、节假日市场以及跳蚤市场中的个体摊商等。这些摊商由地方市政厅（局）负责管理。商贩一般只向市场主办者交纳摊位费，进行税务登记后就可营业，国家对商贩管理就是征税。经营需要特殊许可商品的，也与其他商事主体一样要经许可后方可经营。对于商贩的日常营业，市政部门不主动监管，只有在接到消费者投诉后才出面进行调查和处理。{19}

　　（四）小商贩合法化路径的提出

　　从域外法关于小商贩的管理可看出，承认自然人民事主体自由从事小规模营业活动、不对其附加额外的进入限制是各国、地区的一般做法。政府如对从事小规模营业活动附加过多准人限制、抑制自然人的营业权，非但不能解决小规模经营可能带来的社会问题，且会人为提高小规模营业的门槛，造成社会不公平以及地下经济的泛滥。毕竟，营利与否以及如何营利是民事主体的自由选择，只要其营业活动没有危害到社会公共利益，立法、行政应当最大限度地承认和保障民事主体的营业权，准许自由营业，甚至在某种程度上对这些营业活动予以鼓励和扶持。

　　在商品经济发展以及市场经济的形成和发展过程中，商人以其营利为目的的行为去追求自身的利益，在为自己创造财富的同时，也使社会的财富总量得以增加。{20}堵不如疏，一味地抑制营利活动不能解决它所带来的问题，相反却制造出许多新的问题。法律应当谦虚地充当裁判者，只在出现市场不能自我解决的问题时才予以干涉。反观我国有关法规，对小规模商业活动的管制远多于鼓励，抑制远大于扶持，总希望在制度层面限制商事活动的“营利”，于是法律对从事营业活动的商事主体以及营业活动本身设定相当多的限制措施。由此很大程度上构成了对自然人的营业权的否定，民事主体从事营业活动的自由受到压制，只有满足法定条件、经过工商注册登记、领取营业执照后才能营业。这一法律环境决定了无证照经营小商贩的违法性，随时遭到城管执法人员驱逐的命运不可避免。为让他们在阳光下合法营业，我们试图从商事主体建构的视角提出两条合法化路径。

　　1．小商贩作为无名商主体

　　无名商主体，是指在法定的商主体形态之外，拥有营业权从事营业活动的民事主体。无名商主体区别于个人独资企业、合伙企业、公司、合作社等商事主体，有关他们的营业行为由将来制定的《商法总则》{21}规范。在普遍承认民事主体营业权的前提下，除由于因身份、职务等不宜从事商事活动外，任何民事主体都得从事营业活动，无需经过许可登记程序，只要登记备案程序即可营业。已有的单行商事法明文规定的商主体如合伙企业、公司等，是为有名商主体，有名商主体不仅遵守商法总则有关商行为的规范，同时遵守单行商事法关于其具体主体形态的组织、行为的规定；商法总则从商行为的角度规范无名商主体的营业活动。循此合法化路径，首先要肯认民事主体的营业权，明确商事登记的性质，以及确认由商法规范民事主体营业活动的必要性。

　　2．小商贩作为有名商主体

　　根据我国小商贩的生存现实，适合于他们的最可能的有名商主体形态是个体工商户、个人独资企业。但由于这两种商主体形态在获得营业执照上的种种条件限制，以及在经营过程中的登记、验照、税费等沉重负担，大大提高选择他们作为商主体形态的成本，足让小商贩望而却步。如此，小商贩要选择这两种商主体形态，须对个体工商户、个人独资企业进行相当幅度的改革。由此生出的问题是，这两种商主体形态的营业准入要件被简化后，其与一般民事主体还存在什么区别？进而，我们是否还需要这两种商主体形态？

　　下文对这两种路径的可行性及面临的问题展开分析。

　　二、小商贩合法化路径之一：无名商主体

　　（一）商法调整小商贩及其必要性

　　大陆各国商法典的调整范围皆从商主体（商人）或者商行为的角度确定。审视这些商法典关于商人的经典定义，{22}离不开“商行为”的概念，“从事商行为”是界定商人的核心要素，但在界定商行为时这些法典又使用“商人”的概念。{23}脱离商人的概念也难以单独界定商行为。需要指出，纠缠于“从事了商行为就是商主体”抑或“商主体实施的行为就是商行为”只会陷入逻辑上的怪圈。界定商主体、商行为的目的是要明确商法的调整范围，由于这两个概念的交叉，单纯从商主体或者商行为的角度是无法明晰的。依现代商法观念，只要实施营业行为即被视为具有商人身份，其营业行为受商法的调整。否则，商法的调整范围就是不周延和不全面的。{24}

　　准此，一个人自然人偶尔从事一些交易活动如处分自身财产、签订合同，属于民事行为，归民法调整。然则小商贩以此为业，这些常业性的营业—营业行为属于商事行为，应由商法调整，小商贩在主体性质上也不再仅是普通的民事主体自然人，而是还受商法规范的商主体。商法与民法在调整目的、价值追求上存在差别。民法对社会生活的调整注重主体间的公平，对“营利”至少是不鼓励的。{25}商法对商事活动的调整着眼于频繁的经常性的交易活动，强调交易安全、注重交易效率，明确鼓励营利。{26}小商贩通过持续的营业获利来保障个人、家庭生活所需，营利是其追求的目标。近现代民法的一个假设是，每个人是自由平等、能为自己的利益考虑的“强而智”的理性经济人，但普通自然人与以交易活动为常业的商人交易时面临着程度不等的信息不对称，其为自己利益理性思考的能力大打折扣，不再“强而智”，变得“弱而愚”。{27}商人在交易中的信息、经验等优势不容否认，易于产生道德风险。{28}所以，以平等为基调的民法调整这些交易活动显得力不从心，商法以商人这一优势群体为对象来规范商事活动，从民法上抽象意义的公平转化为实质意义上的公平。为保证实质意义上的公平，商法从商行为的角度为商主体附加特殊的严格义务，如商事登记、商事公示、商事账簿等方面的规定。

　　要之，小商贩的营业活动更符合商法的价值追求，由商法调整小商贩的营业既保障交易的公平，更维护小商贩的营利。当然，小商贩由于经营规模少，资本单薄，技术程度低，相对于普通民事主体他们的信息优势虽然存在但不突出。因此，不少国家商法典规范小商贩的同时，也在相当程度上豁免其许多义务。

　　（二）小商贩营业资格的确认

　　1．商事登记的功能

　　商事登记包括主体登记与营业登记，二者的效力、性质各不相同，相应的登记机关也有所不同。最初，中世纪的商人进行商事登记目的是为确认商人身份和公开其经营信息。后随着商人特权身份的逐步取消，凡自然人都享有自由经商的权利，商人身份不再依赖商事登记取得，商事登记只是对自然人营业资格的一种确认，作用主要在于向公众公示其经营信息。因此，对自然人商人的登记仅仅是一种营业登记。{29}再后来，团体商人的地位日益重要，法律通过相应程序赋予满足一定条件的团体以类似于自然人的民事主体资格，这就是公司等商主体的法人人格。与自然人商人不同，公司这类商法人的法律人格的获得得益于法律的拟制，也即法人只有在满足“民事主体法”要求的设立条件与登记程序后才算成立，获得法律人格。这种确认法人资格的登记就是主体登记。

　　对于商个人而言，由于自然人的法律身份乃是“天赋”，不须登记，所以没有相应的主体登记程序。又由于自然人的营业权乃是宪法赋予的基本的民事（商事）权利之一，那么，商个人的商事登记的意义就在于是对其营业资格的确认，作用在于排除由于身份等原因不得从事营业活动的人，向公众公示其经营信息，为社会公众提供最低限度的保护，也不存在“赋权”的效力。{30}

　　法人的主体登记完成后，能否现时开展营业则取决于不同的商事登记模式，即主体登记之外是否还需要独立的营业登记确认营业资格，由此形成了分离模式和统一模式的分化。其中的统一模式，是立法为简化登记程序，提高办事效率，将两种登记行为合二为一由同一登记机构负责，登记事项记载于同一登记簿上或颁发同一执照。必须指出，此处的统一模式只适用于商法人，商法人以外的商主体只须营业登记。如在德国，从事农业、林业的自由商人以及小规模经营的经营者可以自主选择是否登记；但是，除法律另有规定外，任何商主体均应营业登记。又如根据台湾地区“商业登记法”，商业登记适用于商业领域“各种业务之独资或合伙之营利事业”，即商业登记是针对非法人的个人独资企业、合伙企业而制定，其实质是营业登记。在美国，法人设立登记也实行主体登记与营业登记合一，公司营业执照身兼法人资格与营业资格证明，但对于非法人企业只实行营业登记。我国的设立登记一贯采取统一模式，主体登记与营业登记不分，统一颁发企业法人营业执照或者营业执照，确认其主体资格与营业资格。{31}但是，我国的统一模式却也适用于非法人商主体，即登记主管机关对从事营业、又不具备法人条件的经营单位进行实质审查并颁发《营业执照》，确认其经营权。如此一来，任何人想从事营业都必须选择一种法律明文规定的商事主体形态，如公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，并在满足这些主体形态的成立要件后向工商机关申请营业执照。对于商个人而言，这样的登记实质上兼带有“主体”登记与营业登记的性质，设立成本被制度性加大，且自然人的营业权受到实质性限制，这对于小商贩等商个人的发展构成了难以逾越的法律障碍（唯一的例外是农村承包经营户，按照现行法其不须经过登记就取得营业资格）{32}。不难看出，我国的商事登记制度亟需分类改革以适应不同层次的商主体发展的需求。

　　2．小商贩的营业资格

　　小商贩无非是自然人个人或者家庭，其营业资格实质上是自然人民事主体的营业资格。由于我国不存在单一性质的确认民事主体营业权的登记程序，即便从事小规模营业活动，民事主体也须满足个体工商户、个人独资企业等设立要求后才能向工商机关申请登记获得营业执照。前已指出，营业登记不具赋权功能，只须形式审查以排除不适格主体，公示申请人的信息，确认申请人的营业资格。但在我国，行政机关对营业资格的确认不限于从消极方面排除不适格主体，更多从积极方面确认民事主体具备从事营业的资本、住所、机构等条件与否，以此判断申请人是否满足特定商主体形态的设立要求。普遍承认自然人的营业权乃各国社会发展之潮流，我们也要树立这种观念、意识，首先应从制度上保证民事主体的营业权实现。申言之，只要不存在与商行为本质相悖的因素，任何自然人都得从事营业活动，无需经过许可登记程序，只要登记备案程序即可营业，成为具有合法营业资格的小商贩。

　　（三）无名商主体的构想

　　1．小商贩之作为无名商主体

　　普遍承认了自然人民事主体的营业权后，除了个别不适格主体外，所有的自然人皆可通过一定程序获得营业资格，按照自己的商业判断选择合适的主体形态从事营业，可以选择法律明文规定的主体形态，也可以选择法定之外的主体形态。

　　我国现有的商事主体形态，不仅不能满足不同投资者的选择需求，一些主体形态之间还存在交叉重合。比如在个体工商户和个人独资企业之间，除因为历史、体制等原因造成的区别外，从商法角度看这两种主体形态不存在任何实质差别。对此，必要的改革势在必行，应该允许民事主体自由创设符合自己投资需求的商事主体形态，只要不违背法律强制性规定和公序良俗。

　　民事主体自由创设法定之外的商主体形态，可称之为“无名商主体”。它们从事营业除受到民法的规范，还遵守商法总则关于商事名称、商事登记、商事账簿、商事代理等基本规范。相对于商法分则或者单行商事法主要从组织角度规范的有名商主体，无名商主体受到的主要是商法总则从商行为角度的规范。如此，“小商贩”就成为主要由商法总则规范的“无名商主体”，自然人得便宜选择“小商贩”这一商主体形态。

　　2．存在的问题

　　如前所述，只要不存在有碍营业资格取得的消极条件，民事主体可以选择不违反法律强制性规定和公序良俗的任何商事主体形态从事商事活动，无论“有名商主体”抑或“无名商主体”。这一改革路径不仅涉及到营业权观念、制度的革新，行政登记体制的变更，还涉及到“无名商主体”与现行商事主体制度的衔接。一个现实的问题是，面对“无名商主体”巨大的制度优势，同样是为小规模经营而设计的个人独资企业、个体工商户是否还有存在的必要，需要另行检讨。

　　三、小商贩合法化路径之二：有名商主体

　　与无名商主体的思路相比，相对保守的合法化路径是让小商贩成为个体工商户或者个人独资企业这两种“有名商主体”。采用这一改革路径与现行法律的冲突较小。在我国法律尚未承认民事主体营业权的背景下，这一路径实际上缩小了民事主体获得营业资格的路径，使得营业权从基本权利变成了实证法意义上的“行政机关授予的权利”。然则，由于个体工商户、个人独资企业的设立、运营成本仍然偏高，会在事实上将许多意欲从事小规模营业的自然人挡在门外。因而，选择有名商主体这一合法化路径，只能部分地达到改革的目的。所以，小商贩如果通过这两种主体形态达到合法化，必须进行相应的制度改革。

　　（一）个体工商户、个人独资企业的制度成本

　　1．准人成本。个体工商户、个人独资企业的准人成本可从实体与程序加以分析。由于我国对非法人商事主体的营业登记带有双重性质，因而对于意欲从事小规模营业活动的自然人来说，获得合法经营权的路径只能是成为法定的某种商事主体。具体而言，申请个体工商户营业执照需满足：申请人身份适格；固定的经营场所；从事需审批的经营事项的核准手续。{33}申请个人独资企业营业执照需满足：投资主体身份适格；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员；有明确的经营范围；从事需审批的经营事项的核准手续。{34}满足实体要件的投资人还要一一履行法定的繁琐程序，才能开始营业。

　　2．运营成本。个体户、独资企业营业后仍面临诸运营成本，这给小规模经营者带来沉重负担。首先，个体户、独资企业被要求具有四至确定的固定经营场所，而绝大多数小商贩的营利空间就在于没有场地成本，否则将无利可获。其次，名目繁多的登记、验照、年检成本，{35}如果不按时履行这些名目繁多的登记、验照、年检程序，将面临限期改正、罚款甚至吊销营业执照等处罚。{36}再者，还有税费成本，二者还要负担工商登记费、税务登记费及网上申报的开票系统和论证软件费，{37}在经营过程中要缴付增值税、营业税（部分行业）、城市维护建设税、教育费附加、水利建设专项基金、印花税、社会养老保险金以及所得税（许多行业还对营业者附加了更多的税负义务）。{38}

　　（二）个体工商户、个人独资企业的改革

　　上述成本，使得意欲选择个体工商户、个体独资企业的小规模经营者望而却步。事实上，近年来个体工商户每年都以惊人的数字递减，实证研究表明，不合理的高昂的制度成本是这一状况出现的主要原因之一。{39}这一现实状况不仅是对这两种主体形态设计初衷的背离，且对民事主体的营业权构成了实质上的抑制。要真正使这两种主体形态符合小规模经营者的投资需求，放宽相应的条件和降低相关成本势在必行。

　　1．小商人制度的经验与启示

　　在传统大陆商法上，与小商贩最具相似性的是“小商人”，但这两个范畴之间有相当的区别。小商人与完全商人相对应，是指从事基本商营业的经营者，根据种类和规模不需要以商人方式设立经营。{40}也即，根据经营的种类、范围，小商人不需要一套完整的商事机构，营业可以不按照商法典、其他商事法规对完全商人的一整套严格规定来进行。{41}小商人制度之初衷乃在于特殊保护小规模经营者，使其既能获得商人的某些权利又不适用商法的某些严格规定，以限制其经营风险、节约经营费用。这一立法理念，可以为个体工商户、个人独资企业的改革提供些许思路。

　　对于小商人，商法规范只是有限的适用。小商人在经营规模、内容上不同于完全商人，但在法律地位上享有与完全商人基本相同的权利。对于一些专门用于保护完全商人的违约金、担保等特殊条款不适用于小商人。同时小商人由于规模小等原因不被授予经理权，也不能从事无限公司、两合公司的经营。对小商人豁免一些完全商人需履行的义务，如不需要商号、不必在商事登记簿上登记注册，不必制作商事簿记等。{42}《德国商法典》1998年修订时取消了“小商人”的概念，但这一概念的实质得以保留，将其事实上归人自由登记商人。自由登记商人是德国商法特有的分类，就是法律赋予某些商主体是否注册登记的选择权，即使不登记也能作为商主体而存在，即是说，该商主体有登记注册的权利但无此义务，主要是适用于从事经营农业和林业的企业。{43}与德国的自由登记商人相近的是我国的农村承包经营户。依我国现行法律规定，与必须登记才能获得营业资格的个体工商户、个人独资企业比较，商自然人中的农村承包经营户应属于自由登记商人。根据现行《德国商法典》第2条，小规模经营者都可以通过自愿登记取得商人资格，对小规模经营者原则上适用民法，但也可以通过在商事登记簿上登记而取得商人资格，也可以在选择登记为商人后通过注销登记放弃商人资格。如此，原先的小商人成了可随时“上下车”的“可为商人”，或称之为“持有返程车票”的小商人。{44}此外，取消小商人的特别法简化了商人法，由于登记法院免除了审查申请企业是否需要以商人方式从事经营之烦累，登记程序也得以简化。{45}

　　《日本商法典》及附属法令（1932年敕令）规定的小商人是指：(1)挨户买卖物品者；(2）在道路中买卖物品者；(3）以不满五百元之资本而经营商业者。小商人不适用有关商业登记、商号、及商业账簿诸规定。于行商、露店商人等，无使为登记，或使备账簿而记载可及影响于财产的一切之事项之必要者，以彼等殆不得实行之，又于彼等无以与商号之必要。于小商人既无此等之义务亦自无权利，彼等不得申请登记，虽随意作账簿而记载一切之事项，亦无商法上所规定之商业账簿的效力，虽定商号者，亦不受何等之保护。{46}《韩国商法典》第9条也规定，有关经理、商号、商业账簿及商业登记的规定，不适用于小商人。{47}

　　2．个体工商户、个人独资企业的出路

　　首先肯定的是，排除时代的因素，个体工商户、个人独资企业制度设计的初衷就是为小规模经营者服务的。秉持这一理念，参考外国法关于小商人等小规模经营者的规定，可以找出我国立法的改革空间。从上述有关小商人的规定可看到，各国法都尽力节省小商人的经营费用，简化行政管理程序，降低甚至免除其作为商人理应承担的义务，充分保障其营业自由和营利空间。然则，类似的规定和理念并未体现在我国个人独资企业、个体工商户的相关立法中。在我国，相关立法的目的在于从严格管理和限缩自由的角度确保小商贩合法经营，不至于危害社会秩序。这样的理念反映在立法中，就是立法者强行告知营业者在什么地方、什么时间、用多少资本、雇佣几个人、采用什么管理方式才能在合法的范围盈利。很显然，这类立法判断与投资者的商业判断存在冲突。虽然经营者从营利角度的判断对社会可能产生不利影响，但通过立法强行限制其营业自由则属于对其生存的打击，不无因噎废食之嫌，立法规制显属用力过猛。因而，从放松管制、节约经营成本的角度，对个体工商户、个人独资企业有必要进行如下的改革：首先，按照民事主体资格的取得方式，简化个体工商户、个人独资企业营业执照的获得条件，不再审查其资本、营业地、营业条件等，留给经营者自己选择。其次，申请登记获得营业执照仅具备案的意义，如同公民办理身份证一般，登记备案仅仅为了行政管理的方便。最后，对其规范应当尽量采用民法规范而非商法规范，包括免除验照程序，降低税费负担。

　　（三）存在的问题

　　循上述思路、理念进行改革，现行《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体户管理条例实施细则》、《个体工商户登记程序规定》中的大部分条文应被废止，以登记备案取代之前的实质审查获取营业执照，个人独资企业、个体工商户在制度上将不存在差别。同时，从私法角度对个体工商户、个人独资企业规制的只有民法规范和商法总则规范，不存在用单行商事法规范的必要。不进行这样的改革，绝大多数的小商贩仍不能借由个体工商户或者个人独资企业来取得合法营业的资格，立法的初衷难以达到。

　　四、结论

　　政府严格管制下的小商贩与城管、工商执法冲突的根本原因，在于私法上没有正面肯认自然人的营业权，致使其受到肆意侵害，这是城市治理思路和治理方式的失灵与扭曲，也导致城管执法和小商贩之间的矛盾不断演化为两个群体间的集体冲突，甚至极端激化为不幸的暴力性事件。小商贩在营业中与城市管理之间的法律关系，应交由行政法、城市管理法规等公法来平衡协调，但前提是私法明确肯认、保障小商贩作为商主体的营业权，这是公民在宪法、法律层面上的基本权利，不得动辄遭剥夺、限制。如没有高位阶的法律取消、限制其营业权，城管、工商执法必须设有清晰边界：不能用以侵犯公民营业权为代价的取缔、没收来取代有严格边界的行政管理。

　　就现行法背景下的小商贩合法化，以上两条路径殊途同归，都尽可能地保障营业权，肯认自然人的商事主体身份的便宜获得，使小规模经营者享受商主体的部分权利的同时又不必承担商法上的严格义务。“无名商主体”路径，从问题的实质出发，指出问题核心在于对自然人营业权的肯认，拒绝实质限制营业权的行使，欲通过备案程序使小商贩获得营业资格，受到商法总则和民法的共同规范。“有名商主体”路径，回避问题的实质，试图通过有限修正个体户、独资企业制度来释放既有制度安排的能量，放宽对小规模营业者的营业限制。相比之下，前一路径稍激进一些，变革成本更大，但能保证商法、民法的体系完整与有序衔接；后一路径是对现行立法的改良，欲低成本解决问题，但无助于科学的商个人体系的建构。循“无名商主体”的路径，可以看到我国未来的商个人体系：所有的商个人主体受到商法总则与民法的规范，其中无名商个人受到商法总则关于商事原则、商事行为、商事账簿、商事登记、商事代理等规范，有名商个人还受到商事单行法关于其设立、组织、运营方面的规范。

　　【参考文献】 

　　{1}小贩，走鬼，游商，摊商，货郎，小商小贩，无证商贩，自由商贩，流动商贩，游商浮贩等都是对这一群体的称呼。李建设：《青岛消除“游商”现象》，《城市建设》2005年第8期；陈小白：《走鬼”的一天》，《城乡致富》2006年第4期。为行文统一，本文统一采“小商贩”的称谓。还需要说明的是，本文的研究对象仅限于在城市市区营业的小商贩，不包括在农村地区营业的小商贩，后者在2004年中央一号文件中已被允许不经过工商登记开始营业。

　　{2}行政法学者何兵教授在一场演讲中指出：“城管与摊贩的猫捉老鼠游戏是‘恶法导致好人相残，城管的职业认同感的缺失也导致了他们的暴力执法”。转引自石勇：《专家建议让小摊贩合法化以解决就业》，载http: //news.eastdav.com/c/20090222/u1a4191302.html，最后访问：2009年10月13日。载http: //news. eastday. com/c/20090222/ula4191302. html，最后访问：2009年10月13日。

　　{3}苗延波著：《商法总则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第105页。

　　{4}林艳琴著：《对我国商自然人法律制度的审视》，《政法论坛》2009年第1期，第113页。

　　{5}如国务院2002年12月通过的《无照经营查处取缔办法》第2条：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营；第5条：各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照营业行为；第14条：对于无照营业行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得。地方性法规如广东省2002年发布的《广东省查处无照营业行为条例》、深圳市人大常委2007年发布的《深圳市查处无照营业行为条例》；地方政府规章如湖北省政府2000年发布的《湖北省无照经营行政处罚办法》、合肥市政府2001年发布的《合肥市查处无照营业行为办法》；其他地方规范性文件如四川省政府2001年发布的《四川省人民政府关于进一步完善查处取缔无证无照经营工作机制的意见》、怀化市政府2008年发布的《怀化市人民政府关于清理整治无证无照营业行为的通告》等。

　　{6}以上海浦东新区为例，据该区2007年初的一项统计，全区有摊贩8000个，外来人员占到65％左右，下岗再就业占30％以上。载张学兵：《张学兵区长跟你网上谈主题：你如何看马路设摊》，http: //spaces. xinmin. cn/?uid-20256-action-viewspace- itemid-18976，最后访问：2009年9月24日。

　　{7}常进雄：《农民市民化过程中的非正规就业》，《财经研究》2003年第12期，第56页。

　　{8}王洛忠、刘金发、宗菊：《城市街头商贩：非正规就业与公共政策回应》，《新视野》2006年第2期，第85页。

　　{9} 1631年，英国商人霍布森贩马时，把马匹放出来供顾客挑选，但有一个条件，即只许挑选最靠近门边的那匹马。显然，加上这个条件实际上就等于不让挑选。对这种没有选择余地的所谓选择，后人称为“霍布森选择效应”。

　　{10}杨年强：《马路摊贩与城市宝贝》，《光彩》2007年第5期，第37页。

　　{11}刘金平著：《为小贩“找空间”的法律最有生命力》，《法治新看点》2008年第16期，第35页。

　　{12}肖海军著：《营业权论》，法律出版社2007年版，第58页。

　　{13}肖海军著：《营业权论》，第125-127页。

　　{14} 1979年2月国家工商行政管理局向中共中央、国务院报告，提出“各地可以根据当地市场需要，在取得有关业务主管部门同意后批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业者个体劳动，但不准雇工”。党中央、国务院各地批转了这个报告。这是十一届三中全会以后第一个关于允许个体经济发展的报告。夏小林、黄文夫、张志勇：《改革开放30年我国非公有制经济发展》，载http : //www ． china-reform. org/article. asp?id＝1838&class_id＝992。最后访问：2009年10月13日。

　　{15}《立法法》第8条规定，民事基本制度以及基本经济制度只能制定法律。比照这一规定，如果将自然人的营业权视为民事基本制度，则全国人民代表大会及其常务委员会有权对此制定基本法律、法律文件。

　　{16}陈学明：《国外管理小摊贩的做法》，《江淮》2007年第6期，第44页。

　　{17}郑之杰、吴振国、刘学信著：《中小企业法研究》，法律出版社2002年版，第83页。

　　{18}沈克明著：《纽约怎么管理小商贩—人人有权在闹市摆摊挣钱》，《社区》2007年第2期，第35-36页。

　　{19}国家工商总局赴澳大利亚、新西兰考察团：《关于澳大利亚、新西兰商事登记和个体商贩登记管理的考察报告》，《中国工商管理研究》2003年第4期，第12页。

　　{20}任尔听、石旭霞著：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第16页。

　　{21}或称《商法通则》，内容大致相当于大陆法系其他国家《商法典》的“总则”部分。

　　{22}采主观主义立法的《德国商法典》第1条：本法所称的商人是指经营营业的人;采客观主义立法的《法国商法典》第1条：商人是实施商行为并以此为习惯性职业的人（《法国商法典》后删除这一条）;采折衷主义立法的《日本商法典》第4条：本法所谓商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。参见《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第1页；参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第1页，《日本商法典》，丁耀堂译，法律出版社1982年版，第2页。

　　{23}如《德国商法典》第343条规定：凡商人为了经营自己的商业企业而作出的一切法律行为都是商行为。《日本商法典》第503条规定：商人为其营业所进行的行为，为商行为;商人的行为推定是其营业所进行的行为。原《法国商法典》第632条规定，凡从事第633条所列举的活动就是商行为（《法国商法典》后修订时删除了这两条款）。参见范健、王建文著：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版，第242页。

　　{24}苗延波著：《商法总则立法研究》，第78页。

　　{25}如《合同法》第211条、第366条关于民间借贷、保管合同的规定，在双方没有特别约定的情况下无须支付利息、给付保管费。

　　{26}如《合同法》第211条、第381条关于商事借贷、仓储合同的规定，即便未约定借款利息、保管费，贷款人和保管人也得收取利息和保管费。

　　{27}星野英一著：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第64-81页。

　　{28}如美国商法对商人的界定即强调“具有专门知识或者技能的人”。《统一商法典》第2-104条。美国法学会＆美国统一州法委员会著：《美国（统一商法典〉及其正式评述》（第一卷），孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第43页。

　　{29}营业登记在初始登记阶段是对申请人营业资格的确认。在商主体经营过程中还涉及到许多其他事项的登记，从广义上看，它们也称为营业登记。本文所指称的营业登记皆指营业资格确认性质的登记。

　　{30}张民安著：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第431页。

　　{31}《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格”。

　　{32}例外的例外，《城乡集市贸易管理办法》规定从事农副产品贩运的农村承包经营户须向工商机关申请开业登记，从事常年贩运的取得临时性营业执照后才得营业。

　　{33}国家工商行政管理总局（2004年7月23日）《个体工商户登记程序规定》第5条。

　　{34}《个人独资企业法》第8条，国家工商行政管理局《个人独资企业登记管理办法》(2000年1月23日）第5条。

　　{35}据北京市工商局的规定，独资企业设立登记注册费20元，变更登记注册费10元，补发执照正本工本费10元，副本工本费3元，执照副本每份工本费3元，换照登记注册费20元。个体工商户备案登记不收登记费，但涉及打印新营业执照的收取执照副本工本费每份3元。除这些费用外，验照过程中的时间成本和机会成本不容忽视，对于单个自然人经营的小商贩来说等于变相剥夺营业时间。

　　{36}国家工商行政管理总局《企业年度检验办法》(2006年）第6条、第16条、第19条；国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》(1987年）第10条，国家工商行政管理局《城乡个体户管理暂行条例实施细则》(1998年修订）第10-11条、第17条。

　　{37}按北京市工商局的规定，税务登记费及网上申报的开票系统和论证软件费分别是1581元、300元，论证软件576元的服务费／年。

　　{38}岑科主编：《2008年公民税权手册—“税收与中国经济困局”特辑》，传知行社会经济研究所2008年刊印，第8-41页。

　　{39} 1999年个体户户数达到峰值—3160万户。自2000 - 2004年之间，个体工商户的数量连年下滑，2004年为2350.49万户，较1999年减少809.51万户，年均减少近162万户。参见：《中国工商行政管理年鉴》（历年）；国家工商总局办公厅统计处：《2008年全国市场主体发展情况报告》(2009年3月20日发布），下载于国家工商总局门户网站：www. saic. gov. cn．究其原因，有关实证调查认为主要是个工户的创业成本过高，1/3的税，2/3的费，“费大于税”，创业艰难。广东省2006年有个体工商户253万户，粗略估算按每户年缴费1000元计，年征收个体工商管理费过25亿元。越来越多的个体户抱怨费用负担重，其中工商管理费被认为最不合理。参见林洁、吴里扬：《我国个体户每年递减87万户呼吁取消工商管理费》，载《中国青年报》, 2007年09月18日；郇丽：《个体工商户的徘徊》，载《中国新闻周刊》2007年第36期。经过各方呼吁，工商管理费终于在2008年9月被财政部、国家发展改革委、国家工商总局联合发出通知叫停。见财政部、国家发展改革委、国家工商总局《关于停止征收个体工商户管理费和集贸市场管理费有关问题的通知》。

　　{40}原《德国商法典》第4条第1款。

　　{41}范健著：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第109页。

　　{42}范健著：《德国商法：传统框架与新规则》，第109-110页。

　　{43}王璟著：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，第112页。

　　{44}范健著：《德国商法：传统框架与新规则》，第119页。

　　{45}福尔克•博伊廷：《论德国商法的修订》，载范健主编：《中德商法研究：第三届费彝民法学论坛文集》，法律出版社1999年版，第38-39页。

　　{46}松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞玠、郑钊译，王铁雄点校，中国政法大学出版社2005年版，第27-29页。

　　{47}周玉华主编：《韩国民商事法律汇编》，人民法院出版社2008年版，第279页。