引言

　　由于诚信的市场秩序缺失等原因，许多公司违法清算、严重损害债权人等利益相关者利益的现象，如一个久治不愈的顽疾严重侵蚀着我国的市场经济秩序。解决这一问题的关键，是确立完善的清算义务人的义务与责任制度。我国《公司法》一直未使用清算义务人的概念，清算义务人义务与责任制度的缺位导致司法实践的一些混乱。[1]2008年5月最高人民法院公布《关于适用<中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》（以下称《公司法解释（二）》）仍未使用清算义务人的概念，但建立起了实质意义上的清算义务人的义务与责任制度。[2]《公司法解释（二）》的出台，对解决多年来的若干审判困惑将发挥积极作用。但是，立法、司法解释的现行规定仍有缺陷和疏漏，围绕清算义务人的基本法律问题的理论争议并未完全停止。为此，相关理论分析与立法检讨是必要且重要的。

　　一、清算义务人的相关概念界定

　　（一）清算义务人抑或清算人

　　在1993年《公司法》未规定清算义务人的背景下，2000年1月26日最高人民法院经济庭庭务会议讨论对已经歇业、撤销或被吊销企业法人营业执照、未经清算而注销登记的诉讼主体问题时，曾提出“清算主体”的概念，含义是负有企业清算之责的主体。[3]但“清算主体”的字面意思容易让人以为“参加清算活动的主体”，所以债权人、法院、中介机构等均属之，却并不承担清算义务。2002年底最高人民法院发布《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，始用“清算义务人”一词。与“清算主体”相较，“清算义务人”在强调负有组织清算义务方面更为明确，但“征求意见稿”并无法律效力。2005年修订《公司法》以及2008年5月公布的《公司法解释（二）》也未明确使用清算义务人的概念。这一立法状况导致理论界与实务界关于“清算义务人”存在多种称谓，如“清算主体”、“清算责任人”、“清理人”等，有关定义也尽显分歧，诸如“清算义务人是依法负有清算义务的主体，即公司股东、投资者等”；[4]“清算义务人，是指对解散或终止的企业法人负有进行清算义务的民事主体”。[5]厘清这些分歧，必须清楚界定清算义务人与清算人的区别。

　　1．清算人

　　公司一经解散，需停止经营活动、开展清算活动。由于“法人不能自己实施清算，故必须设清算机关”。[6]清算机关，就是执行清算事务及代表公司的法定机关。[7]我国《公司法》称为“清算组”，但在其他单行法上另有称谓，《民法通则》、《民事诉讼法》称为“清算组织”，《合伙企业法》、《个人独资企业法》称为清算人，《外商投资企业法》称为清算委员会。我们主张统一使用“清算人”的概念。因为清算组织的规模有差异，可由两人以上组成也可由一人组成，如一人公司的清算人一般是单个股东，这样“清算组”、“清算组织”的称谓就易生歧义。目前理论界对“清算人”的界定大致有三：(1)清算人是与我国《公司法》“清算组”相对应的概念。[8](2)清算人是执行清算事务的机关，而不是构成清算公司的机关，是清算人会的成员之一，[9]即相当于清算组成员。(3）清算人在不同语境中指代不同含义，可指代个体（即清算组织的成员），也可指代整体（由多个人组成的一个清算组织）。第三种界定更被普遍接受，本文亦然。在此意义上，清算人可被定义为：公司解散后接管财产、清理财产和债权债务的人。清算人在性质上是清算中公司的代表人和业务执行机关，对内执行清算事务，对外代表清算中的公司。清算人的产生方式大体有三：(1)法定清算人。亦称当然清算人，是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。(2)选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东（大）会决议任命其他人员担任的清算人。[10](3)指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[11]

　　2．清算义务人

　　清算义务人，就是公司解散时组织清算人启动清算程序、协助清算人清算的人。正如有学者指出的，清算义务人与清算人为不同的主体，应作严格区分，清算人作为清算中公司的执行机关，是清算事务的执行人，清算义务人是负有组织清算义务的人，如直接实施清算则与清算人身份重叠，但也可能不直接充任清算人而确定他人担任清算人。[12]这表明清算义务人与清算人的法律地位与法定职责都有不同。清算义务人的职责在于组织清算人启动清算，并对后者的清算工作予以协助；清算人的职责仅仅是执行清算事务。公司解散后若清算义务人怠于组织清算人损害他人利益的，承担相应的法律责任；清算人在清算过程中因过错损害他人利益的，则承担相应的法律责任。在身份的担当上，二者可能发生耦合，但并不总是耦合，至于何时耦合，关键是搞清楚法定清算人的概念。

　　（二）法定清算人

　　大陆公司法鲜有使用“清算义务人”概念者，多使用“法定清算人”的概念，故有学者建议我国公司法建立法定清算人制度。[13]对此，有必要分析二者的关系。

　　采用法定清算人概念的立法中，在无限公司，法定清算人为全体股东；[14]在有限公司，不同立法稍有差异，德国《有限责任公司法》第66条规定相当于股份公司董事地位的业务执行人担任，我国台湾地区“公司法”则规定参照无限公司也即为全体股东；在股份公司，一般规定为董事。[15]我们可以从我国台湾地区“公司法”的相关规定中一窥法定清算人制度的要点。(1)董事作为股份公司的法定清算人，“系当然就任，无须为就任之承诺”，[16]这使得清算义务人的担当明确无误，避免相互间可能的推诿。(2)法定清算人“以公司解散之日为清算人就任之日”，以消除解散和清算人就任之间的时间空隙。(3)虽然法律或章程或股东会可以另行规定或选任清算人并排除法定清算人，但须经被选任人为就任之承诺，在新的清算人承诺就任前法定清算人必须承担清算义务，以防止前后清算人之间的脱节。

　　（三）确立清算义务人的概念

　　从担当人的身份角度审视，清算义务人似乎几与法定清算人耦合。那么我国立法应当采用哪一个概念？对此存在争议。有人主张，“由清算义务人通过民主决策组建清算组，再由清算组执行具体清算事宜，既增加立法及清算成本，又降低了清算效率，而且本身其概念就不严密，容易与其他法律主体混淆彼此之间的法律义务与责任”。[17]还有学者认为，清算义务人是我国缺乏法定清算人制度又迫于司法实践的需要不得不从公司立法“解释”出来的、试图弥补法定清算人缺失的一个概念，但其含义不清，不如法定清算人那么明确，而且，让清算义务人同时承担组织成立清算组和执行清算事务的双重义务，其与清算组的关系无法界定。[18]但按照我国公司清算实践，唯在自行清算中，清算义务人直接成为清算人执行清算事务，也即清算义务人和清算人发生身份耦合时，同一个人才承担清算义务人与清算人的双重责任。在选任清算场合，清算义务人承担组织、协助清算之义务，可能并不亲任清算人。在指定清算场合，清算人由法院指定，清算义务人也不亲任清算人，但负有协助清算之义务。

　　可见，清算义务人并非法定清算人的另一种提法，不能将二者完全等同，否则容易造成角色混淆、责任不清的后果。二者确有不同之处，法定清算人强调相关主体成为清算人进行清算之义务，然而，在出现该主体因为犯罪等原因不能成为清算人或者被解任而退出清算时，如何确定其后法定清算人的法律地位，没有涉及；法定清算人不参加清算的是否仍有协助清算之义务，也缺乏规定。相比之下，清算义务人制度更突出其组织、协助清算之法定义务。应该说，两种制度对于清算程序的顺利进行都有重要价值，立法需要糅合两种制度，坚持以清算义务人制度为主，吸收法定清算人制度的某些合理成分，即将“作为法定清算人组织、协助清算人清算”纳入到清算义务人的义务之中。

　　立法确立清算义务人的概念，首先有利于厘清清算义务人与清算人在清算义务与责任承担上的区别。在我国的现实意义还在于可以有效遏制公司恶意解散和逃避清算义务的普遍违法现象，便于债权人等追究相关主体的责任。从立法技术的科学性上看，《公司法解释（二）》未直接使用“清算义务人”这一概念，使得每个相关条款[19]都要繁琐罗列一系列主体—“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人”，这一系列主体概念的罗陈本身科学与否暂且不论，但就立法语言的运用而言可谓“不厌其烦”，实则造成某种意义上的立法资源浪费。

　　二、清算义务人担当人

　　（一）立法现状与理论争议

　　谁来担当清算义务人，是解散清算程序的首要问题。《公司法》第184条关于“有限责任公司的股东，股份有限公司的董事或者股东大会确定的人员”的规定，因为“并未赋予债权人申请法院强制执行有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或者股东大会确定的人员继续实际履行清算义务的规定。倘若此类人员拒绝或者怠于担任清算组成员，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。如此一来，似乎有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或者股东大令确宁的人吊并非法定的清算义务人，而是法定的清算组成员”。[20]在立法未使用“清算义务人”的前提下，担当人的界定更处于模糊状态。《公司法解释（二）》的规定区分了公司类型，在有限公司为股东、实际控制人，在股份公司为董事、控股股东和实际控制人。

　　理论界也存在分歧。有人主张，清算义务人就是公司股东，立论依据：对股东的保护是有条件的，股东在公司解散后不组织清算将可能使其利益不适当的扩张并损害债权人利益，还会造成正常的市场交易秩序的紊乱和无序。[21]反对者则指出：股东仅对公司负有依法出资之义务，不负有清算义务。[22]还有人主张，清算义务人是公司董事，立论依据：清算中公司仍存，组织清算乃董事对公司诚信义务之体现；从效率上讲，董事会组织清算比股东更省成本且更便利。

　　（二）笔者的看法

　　基于诚信义务的法理和公司清算事务的特性考虑，笔者认为，清算义务人担当人应该符合两项特征：一是对公司负诚信义务，二是对公司具有法律上的控制权（力）。在现代公司法上，董事、监事、高管、股东和实际控制人都对公司负诚信义务。[23]对公司可能具有控制权的则限于控制股东、董事、高管和实际控制人。如此，首先将监事排除在清算义务人的范畴之外。进一步看，现代大型公众公司早已发生的“经理人革命”，[24]导致某些公司的经营管理权事实上控制在以CEO为首的高管手中，但这属于权力运行的现实形态，不为立法所承认与支持，即不是法律上的控制权形态，例证之一就是任何公司立法都未明文承认高管乃公司的权力机关或者执行机关。区分这一点非常重要，因为按照权利义务责任相一致的原则，立法课以某一主体某项严格的法定义务，以其享有立法上承认的相应权力（利）为前提。在此意义上，可将高管排除在清算义务人的范畴之外。接下来，逐个分析其余主体应否担当清算义务人。

　　1．全体股东不应为清算义务人。首先，在技术层面考察，套用上述清算义务人担当人的两项特征，虽然某些股东可能具备之，但全体股东的每一份子不可能都具备之。其次，从受信义务的法理考量，解散后的公司财产通过清算程序将主要分配给债权人、股东，后二者实为公司财产的委托人（受益人），公司的控制人为受信人，所谓的清算义务即来自控制公司的事实。这样，全体股东都是清算义务人的观点实悖于受信义务的基本法理。再次，从现行法实证分析，出资是股东对公司的全部法定义务，此外别无义务，[25]这是“有限责任制度的本质性要素”，[26]包括不负有清算义务。最后，从利益衡量出发，有限公司、股份公司的少数股东一般都是外部人，如控制股东等内部人不履行清算义务，少数股东也是受害人，[27]如认定其属于清算义务人，就会出现此受害人对彼受害人承担责任的后果，不仅乖戾于法理，股东投资的风险也变得无法预知，将会动摇旨在鼓励投资的有限责任制度本身。总之，全体股东均作为清算义务人于情于理于法均有不合，在有限公司与股份公司均是如此，但这并不排斥个别股东为清算义务人。

　　基于以上认识，检讨《公司法解释（二）》的规定，笔者认为其规定有限公司的全体股东均为清算义务人，是欠妥当的。有限公司与股份公司一样，应严格区分控制股东与少数股东来课以清算义务，并严格锁定前者。

　　2.董事应为清算义务人。清算义务乃公司董事诚信义务于清算场合下的内在要求。职位使然，董事是公司解散的当然第一知情人，由其组织清算具有职权上的便利性，可以有效防止公司财产的流失，进而保护债权人等利害关系人的利益。[28]前引大陆法多将董事规定为公司的法定清算人，法理基础也即在此。此外，董事为清算义务人也具可操作性。与全体股东相比，董事作为义务人更特定化、人数适中且具公示性，宜于成为受害人的追诉对象。于此检讨《公司法解释（二）》的规定，笔者认为董事为清算义务人不应限于股份公司，于有限公司亦然。

　　3．控制股东、实际控制人为清算义务人。控制股东为清算义务人的理由基本同于董事。[29]需要指出，《公司法解释（二）》未使用控制股东而使用控股股东的概念，有失严谨。控制股东（controlling share-holder)，包括纯粹依据股权或者主要依据非股权或者结合股权与非股权控制机制而控制公司的股东，是控股股东（holding shareholder, majority shareholder）的上位概念，后者仅指纯粹依据股权而控制公司的股东。[30]前已指出，清算义务来自控制公司的事实，而不仅限于控股机制的存在。《公司法解释（二）》第18条在将清算义务人定位于控股股东的同时，又不得不将实际控制人圈进来以努力完成周延性。但问题在于，由于《公司法》第217条的定义缺陷，[31]即使将控股股东加上实际控制人，也难以涵盖控制股东的外延。作为司法解释的制订者，应该清楚立法的既有缺陷，并力求克服之以免将错就错。目前可行的路径就是由司法解释另起炉灶，直接采用控制股东的概念。

　　要之，无论有限公司还是股份公司，清算义务人都应统一为公司董事与控制股东。

　　三、清算义务

　　（一）内涵

　　清算义务本质上属于一种诚信义务。源于英美信托法的诚信义务（fiduciary duty)，是受信人基于信义关系对受益人产生的义务，信义关系的本质是一种不对等的交易关系，义务方处于某种优势地位，受益人并不能完全控制、监督受信人如何行权。为保护弱势者—受益人，法律要求受信人忠实履行对前者的诚信义务，否则承担违信责任。诚信义务在性质上主要是一种法定义务，在内涵上包括注意义务和忠实义务。

　　由于清算义务人是清算财产的法定受托人，而且主要由公司董事担当，所以其清算义务的内容原则上可以参考董事的诚信义务。但就其具体内涵，由于公司法缺乏明确规定，理论分歧较大，被主张的具体义务类型总结起来包括：进行解散登记；依法组成清算人启动清算程序；选任清算人；对清算人的清算工作给予必要协助；公司财产、账册的善良保管；确认清算方案和清算报告；欠缴、抽逃出资的补足；保护公司财产不被毁损、灭失，不侵占、转移、私分公司财产；侵占公司财产的返还；监督检查清算人的工作，解任不适格清算人等等。[32]

　　廓清上述分歧，需要澄清：第一，清算义务类型一定要与清算义务人的身份相关，故诸如侵占公司财产的返还义务之类的侵权责任，不属此类。第二，不能混淆清算义务人和股东的角色及其相应义务。因为一般情形下股东并非清算义务人；即使股东担当清算义务人也属于清算场合下的身份耦合，仍需区别二者的不同身份及其义务。因此，诸如确认清算方案和清算报告、欠缴或抽逃出资的补足义务等，乃属于股东或股东（大）会之义务，[33]不可混淆为清算义务。第三，防止对清算义务内容的片面理解。这类观点认为清算义务就是负责组建清算组织，清算组织一旦成立启动清算程序，清算义务即告完成，由清算组织负责一切清算工作。[34]实际上，作为公司控制人，清算义务人的清算义务贯穿于清算过程始终，最典型的例子，就是在清算过程中如清算人得不到清算义务人的协助，可能连公司账目资料都难以获得，遑论清算工作的开展。可见组织清算只是清算义务的内容之一。第四，根植于我国《公司法》界定相关义务类型。比如由于《公司法》未规定解散登记制度，因此所谓的“进行解散登记”也不属于我国的清算义务。

　　基于以上认识，清算义务主要包括两项内容。

　　1．依法组织清算人启动清算。我国未规定严格意义上的法定清算人，所以公司解散后要由清算义务人负责组织清算人启动清算程序。在自行清算时，因章程规定或者股东（大）会决议选任清算人的，清算义务人负责召集、主持首次清算人会议，推选清算负责人开始清算。

　　2．协助清算工作。自行清算时清算义务人成为当然的清算人执行清算事务。在其他场合也要相应地参与清算，非有法定理由不参加清算的，因其他清算人过错清算行为导致债权人等利益受损的，也应承担相应的责任，[35]此规则意在防止清算义务人不配合清算工作的顺利进行。所谓“参与清算”就是协助清算人清算，如提供财务会计报告、会计账簿、原始凭证、公司财产清单等，尤其对于指定清算人而言，他们主要是不了解公司内部情况的外部人，清算义务人的必要协助非常重要。

　　（二）受益人

　　1．公司。清算义务人首先对公司负有诚信义务，自不待言。清算义务人对公司的义务实质上是对股东作为一个整体的义务，而非对个别、某一类股东的义务。[36]所以对此违信责任，可由公司直接追诉之，也可由股东代位追诉之。[37]

　　2．股东。与破产清算不同，解散清算的主要目的是将公司财产分配给债权人和股东，为此要衡平保护债权人与股东的利益。股东作为其中的一方重要利益相关者，在清算过程中可以全面审查清算义务人、清算人的行为，如发现存在违信行为损害公司、股东利益的，可以提起直接、代位诉讼追诉之。[38]

　　3．债权人。保护债权人的利益是清算制度的首要目的，换言之，债权人是清算程序中最重要的利益主体。由股东的有限责任所决定，作为公司外部人的债权人在与股东、管理层的关系格局中处于劣势，在清算制度设计中尤需特殊保护。清算义务人如果违反清算义务损害债权人利益的，应承担相应的法律责任。

　　4．其他利益相关者。受利益相关者理论与公司社会责任理论之影响，公司日益被看作诸利益相关者的利益共同体，在解散清算场合下，股东、债权人之外的其他利益相关者也应得到尊重，如立法明确规定公司清算财产相对优先用于职工的工资、社会保险费用和法定补偿金以及缴纳所欠税款。[39]据此，清算义务人要对公司职工、国家等承担诚信义务。

　　四、清算义务人的民事责任

　　无救济则无权利。违法行为只有在惩罚的威慑下才能有所收敛；义务只有在责任的警戒下才有可能得到履行。[40]清算义务人如利用优势地位恶意损害他人利益，必须被课以法律责任，这实质是清算义务人的诚信义务向法律责任的转化。[41]清算义务人的民事责任按其内容分为若干类型，彼此间存在密切联系。

　　（一）清算责任

　　清算责任，是清算义务人未依法组织清算而承担的强制履行清算义务的责任，也称清算的组织责任。[42]如清算义务人不履行清算义务的就要承担该责任，即法院依申请强制其组织清算人启动清算。清算责任的法律性质可以从三个角度分析：(1)法定责任。在我国，清算责任由《公司法》第184条规定，具有法定性。如债权人、股东诉请履行，法院应予以支持。[43](2）行为责任。清算责任的内容是清算义务人组织清算人启动清算，是一种行为责任，由于“清算责任是一种行为责任，在清算主体不履行时，法院无法强制其履行，而只能通过替代履行或者支持权利受侵害人的损害赔偿请求权来追究清算主体不履行的法律后果”。行为责任具有人身性，如清算义务人拒不履行，法院无法强制，要转换为两种替代责任，即法院经申请而指定清算人清算，或者判令替代赔偿。(3）无过错责任。清算责任本质上是因不履行法定义务而发生，其构成不考虑清算义务人的主观过错状态，适用无过错责任原则。

　　（二）赔偿责任

　　清算义务人未尽清算义务给他人造成损失应予以赔偿，在性质上属于侵权责任，受害人可能包括公司、股东与债权人等。此处重点讨论清算义务人对公司债权人的赔偿责任。这一对债权人的侵权责任表现为清算义务人不履行清算义务的直接后果会造成公司财产的减少，从而间接侵害了债权人的利益。[45]有人认为此属于侵害作为相对权的债权的侵权责任，不同于对物权、人身权等绝对权的一般侵权责任。其实这是一个误解。现代公司法渐次承认公司控制人对公司、股东、债权人等皆负诚信义务，我国《公司法》第20条关于股东对公司、其他股东、债权人的诚信义务的规定正是基于这一法理念。同理，清算义务人也对公司、股东、债权人负诚信义务，这一诚信义务包含着受法律保护的权利人（受益人）的某种权利或者利益，违反该义务就会导致一般侵权责任的发生。凡因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。清算义务人不履行清算义务致权利人损失的，符合侵权责任的构成要件，应负赔偿责任。

　　关于归责原则，存在理论分歧。有学者主张适用严格责任，只要清算义务人不履行清算义务便应对公司的债务承担全部赔偿责任。[47]有学者主张适用过错责任，以清算义务人有故意或重大过失为承责前提，同时适用过错举证倒置。[48]笔者认为，该侵权责任既属于一般侵权责任，应适用过错责任，《公司法解释（二）》第19条、第21条的规定也支持这一立场。但就其过错形态是否限于故意与重大过失，需要讨论。有人认为，清算义务人主要承担组织清算和执行清算事务，其执行具体清算事务时和清算人的法律地位相当，所以《公司法》规定的清算组成员对故意或重大过失行为负责的规定，[49]适用于清算义务人。笔者不同意这一观点：第一，清算义务人并不执行清算事务，将其与清算人的法律地位等同的说法首先缺乏依据。第二，在法理依据上，对公司、股东、债权人，大陆公司法上的清算人负善良管理人的义务，按照民法原理其侵权主观状态限于故意与重大过失，自不待言；但清算义务人负严格的诚信义务，违信责任之构成，义务人主观上有过错即可，不限于故意与重大过失。[50]所以，清算义务人侵权的主观过错包括故意与过失，虽然现实中主要表现为前者。进一步而言，应考虑过错推定的适用。这是因为，要想让受害人证明清算义务人不履行清算义务具有主观过错相当困难，因为受害人作为外部人，在公司财产信息的掌握上处于严重弱势状态，适用过错推定可以有效缓解之。据举证能力的强弱对比将举证责任课于清算义务人，符合民法的公平与诚信原则。这样，只要债权人证明清算义务人超过法定期限未适当履行清算义务使自己遭受损失即可，除非清算义务人证明自己没有过错或是第三人的原因造成的，否则应担责。《公司法解释（二）》没有明确过错推定的适用，但应作此解释。

　　原则上，就损害赔偿的范围应由债权人等受害人负责举证。但具体到清算义务人的不同过错形态，相应的赔偿范围也不一样：

　　1．怠于履行清算义务。由此可能产生两种结果：一是直接导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，受害人可以主张清算义务人就其损失承担赔偿责任；二是导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而致无法清算，这种情形更加恶劣，由此引起的后果也更严重，不再是赔偿责任而是连带清偿责任，下文将具体分析。

　　2．恶意处置公司财产。由此给他人造成损失的，受害人可以要求清算义务人承担赔偿责任。

　　3.恶意注销公司。具体包括两种情形：一是清算义务人未经依法清算，以虚假的清算报告骗取登记机关办理注销登记；二是未经清算即办理注销登记导致公司无法进行清算，总之，都不存在清算程序。公司遭恶意注销时的受害人主要是公司债权人，如致使债权人的全部或者部分债权无法实现。在后一情形下，由于直接导致“公司无法进行清算”，清算义务人自然承担清偿责任。但在前一情形下，如公司财产尚在或者部分尚在，则应以公司财产进行清偿，清算义务人仅就债权人债权的受损部分承担责任，[51]该责任的性质应该是赔偿责任。但是，该种情形无论依理论推论还是从现实情况来看，都可能导致公司主要财产灭失而“无法进行清算”之后果，此时应该比照《公司法解释（二）》第18条第2款或第20条第1款之规定，由清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。所以，第19条后半段仅有关于赔偿责任之规定，似有考虑不周之嫌。

　　（三）清偿责任

　　公司只有通过清算才能清理财产和债权债务，如清算义务人为逃避债务等不法目的，采取转移财产、隐匿账册、恶意注销等行为导致无法清算，或者未经清算直接办理注销登记的，即使采取强制清算，也由于财产、资料不明而无法进行。此时只能推定清算义务人滥用公司人格或者故意侵权，必须承担惩罚性法律责任，即对公司债务承担连带清偿责任，即便其并未从中获得任何利益。这一责任，实与股东滥用公司法人格而被适用“公司法人格否认”的后果无异。有人认为，公司终止后应清算而不清算，可以推定原公司财产已由股东接收，可推定股东自愿放弃了有限责任之保护，因此应由股东承担清偿责任。[52]这一推论与处理模式都有不妥之处。如前所述，股东并非都是当然的清算义务人，多数时候少数股东还是清算义务人不进行清算的受害者，由同为受害者的少数股东承担连带清偿责任，固属不当。再者，清算义务人不进行清算的，即使径直推定其接收了原公司财产，也难以得出对公司全部债务承担清偿责任之结论。实际上，清偿责任的推理逻辑与现实背景是，公司解散时的控制权在清算义务人，会计账簿等文件归其保存，债权人很难证明公司解散时存有多少财产，也无法证明自己由此受有多大损失，法院也无法判定清算义务人应承担赔偿责任的具体数额。同样地，清算义务人也无法证明公司解散时的资产状况和其行为造成公司财产损失的数额，否则就不属于“无法清算”的情形了。因此，立法有理由推定公司解散时自身财产足以清偿债权，故清算义务人应对公司债务承担清偿责任。

　　《公司法解释（二）》规定了两种情形下的清偿责任：一是第18条第2款规定，清算义务人因怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算的，对公司债务承担“连带清偿责任”；二是第20条第1款规定，公司未经清算即办理注销登记而导致公司无法进行清算的，清算义务人对公司债务承担“清偿责任”。问题在于，既然两种情形导致的后果都是“公司无法进行清算”，为何法律责任的表述不尽一致？笔者认为，后一种情形下也应为“连带清偿责任”。事实上，按照第21条规定，[53]第20条第1款规定的“清偿责任”也应理解为“连带清偿责任”，第20条第1款却表述为“清偿责任”，徒增歧义。

　　（四）承诺责任

　　在公司登记实务中，公司未经清算而欲办理注销登记的，登记机关必然要求有人作出具有法律拘束力的承诺，内容就是自愿承担公司注销后的法律后果。该承诺实际上是一种担保责任或者债务承担。关于事后未得清偿的公司债权人能否根据该承诺要求第三人承担清偿债务的责任，实务中有两种对立的观点。否定说认为，公司未经清算而注销者，仍作为事实上的公司存在，自然以公司财产承担责任，承诺人应承担清算责任以及不尽清算职责的赔偿责任。肯定说则认为，依契约自由原则任何人均可以承诺承担任何人的债务，法律既不限制第三人主动加入债务承担，也不限制对他人债务提供担保（只要具有担保人资格）。此承诺体现的是民事权利自由处分原则，是有效的法律行为，[54]既不存在对义务和责任的规避，也不损害公司及其相对人的利益。[55]是故，可以根据第三人的承诺性质，判令其承担对公司债务的相应责任。[56]此处要指出的细节问题有三：其一，此处的第三人是相对于公司而言的，在此意义上，《公司法解释（二）》第20条第2款将其表述为“股东或者第三人”，也即将“股东”与“第三人”并列，在主体指称的逻辑上是混乱的；其二，此处的第三人在理论上不限于清算义务人，但实务中多为清算义务人，承诺由清算义务人提供的，即属于清算义务人对债权人承担的承诺责任；其三，该责任的具体内容如何，视个案中的承诺意思表示而定，包括对公司债务的保证责任、物权担保责任及代为清偿责任等。

　　（五）四种责任之关系

　　清算义务人可能承担的以上四种责任，相互之间既相互联系又有所区别，厘清其间的相互关系对于认定个案中清算义务人的责任承担非常重要。

　　1．严格定义清算责任的性质。凡清算义务人未在法定期间履行清算义务的，即构成清算义务之违反，首先产生清算责任。作为行为责任，清算责任的履行具有人身性，不可强制执行，要么替代履行，要么转化为赔偿责任等金钱责任。

　　2．严格区分侵权赔偿责任与清偿责任的适用。清算义务人的清偿责任不具有普遍性，仅在公司“无法进行清算”时适用。如清算能得以进行，受害人得通过主张清算义务人履行清算责任或者承担赔偿责任来维权。赔偿责任与清偿责任都是金钱责任，法院可以强制执行，从而与清算责任严格区别。

　　3．严守承诺责任的任意性。需要注意的是，第三人就未经清算而注销登记承诺的民事责任具有任意性、补充性之特征，并不能免除清算义务人的赔偿责任、清偿责任等法定责任。在这三项责任分别符合构成要件的前提下，债权人可以向清算义务人和承诺人一并主张相应的权利。

　　【注释】 

　　[1]齐奇主编：《公司法疑难问题解析》，法律出版社2006年版，第135页。

　　[2]在《公司法解释（二）》中没有使用“清算义务人”的概念，在最高人民法院民二庭负责人就该司法解释答记者问中，明确使用“清算义务人”的概念。

　　[3]李国光主编：《经济审判指导与参考》(2000年第2卷），人民法院出版社2000年版，第147-151页。

　　[4]王惠玲：《公司被吊销营业执照后的若干法律问题研究》，载《人民司法》2006年第3期

　　[5]孙效敏：《论吊销营业执照的法律后果》，载《现代法学》2004年第4期。

　　[6]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第201页。

　　[7]赵旭东主编：《新公司法讲义》，人民法院出版社2005年版，第258页。

　　[8]周有苏：《公司法论》，法律出版社2006年版，第498页。

　　[9][日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第274页。

　　[10]参见我国《公司法》第184条、德国《股份法》第265条。

　　[11]参见我国《公司法》第184条。

　　[12]冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第246-247页。

　　[13]韩长印、楼孝海：《建立公司法定清算人制度》，载《法学》2005年第8期。

　　[14]参见我国台湾地区“公司法”第79条。

　　[15]参见德国《股份法》第265条、日本《公司法典》第478条、《韩国商法》第531条、我国台湾地区“公司法”第322条。

　　[16]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2003年版，第504页。

　　[17]王文丽：《对公司解散后清算组久拖不立的法律思考》，载《商场现代化》2005年第11期。

　　[18]前引[13]。

　　[19]参见《公司法解释（二）》第18-21条。

　　[20]刘俊海：《公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第613页。

　　[21]吴长波：《公司清算中股东民事责任之研究》，载《兰州学刊》2007年第5期。

　　[22]刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第451页。

　　[23]参见《公司法》第20-21条、第150条。

　　[24]参见[美]小艾尔弗雷德•D．钱德勒：《看得见的手—美国企业的管理革命》，重武译，商务印书馆1981年版

　　[25]公司章程对股东义务的任意规定属于公司自治范畴，不属法定义务之列。

　　[26][韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第225页。

　　[27]《公司法解释（二）》第7条第3款的规定表明了这一点。

　　[28]刘文：《论我国公司清算人产生方式之完善》，载《西南民族大学学报》2007年第12期。

　　[29]控制股东由其对公司的控制地位而负的诚信义务，可视为由董事的诚信义务扩大、延伸适用转化而来，同样是为了保护公司、少数股东、债权人的利益不受滥用控制权的侵害。参见冯果、艾传涛：《控制股东诚信义务及民事责任制度研究》，载《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第66页。

　　[30]李建伟：《关联交易的法律规制》，法律出版社2007年版，第33页。

　　[31]《公司法》第217条第（三）项将“控股股东”定义为纯粹依据股权控制机制控制公司的股东，同时将“实际控制人”定义为“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。这里的重大疏漏在于，“是公司股东但不是控股股东”的人依据非股权控制机制或者结合股权与非股权控制机制而控制公司的人，反而被排除在实际控制人之列。这一立法缺陷的修正措施有二：(1)不改变第（三）项“实际控制人”的定义，将第（二）项的“控股股东”的概念替换为上述的“控制股东”，这样，实际控制人加上控制股东，涵盖除管理层（董事、监事、高管）之外的公司控制人的所有主体。(2）不改变第（二）项“控股股东”的定义，将第（三）项“实际控制人”的范围由“虽不是公司的股东”改为“虽不是公司的控股股东”，这样，修正定义后的实际控制人加上控股股东，也涵盖除管理层以外的公司控制人的主体。本文采第一种修正措施。

　　[32]相关文献包括：前引[22]；王欣新：《公司法》，中国人民大学出版社2008年版，第271页；王德山：《公司法学》，中国政法大学出版社2008年版，第265页；王朋：《论有限责任公司股东的清算义务与清算责任》，载《晟典律师评论》2007年第1期。

　　[33]参见《公司法解释（二）》第15条、第22条。

　　[34]参见前引[32]王德山书，第263页。

　　[35]参见《公司法解释（二）》第18条第2款、第23条第3款。

　　[36]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第387页。

　　[37]参见《公司法解释（二）》第23条第1款、第3款。

　　[38]参见《公司法》第152-153条。

　　[39]参见《公司法》第187条。

　　[40]赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第164页。

　　[41]席建林：《试论有限责任公司股东清算义务与清偿责任及其转换》，载《政治与法律》2003年第2期

　　[42]吕涛：《论公司强制清算中的责任承担》，载《河北法学》2001年第1期。

　　[43]《公司法解释（二）》第7条。

　　[44]陆利兵：《析公司清算的民事责任》，载《人民司法》2005年第4期。

　　[45]冯伟、罗中东：《公司法人被撤销或被吊销后的民事责任》，载《人民法院报》2004年4月23日第3版。

　　[46]王泽鉴：《债法原理（三）—侵权行为法（1)》，中国政法大学出版社2001年版，第300-312页。

　　[47]王欣新、赵芬萍：《谈新公司法清算制度的完善》，载《中国工商管理研究》2006年第2期。

　　[48]前引[12]，第247页。

　　[49]《公司法》第190条第3款：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

　　[50]对公司负诚信义务的股东、实际控制人、管理层对公司承担违信责任的主观要件是过错，不限于故意与重大过失。参见《公司法》第20-21条、第150条。

　　[51]刘德良：《未经清算而解散公司的法律责任研究》，载《社会科学》2001年第5期。

　　[52]前引[1]，第133页。

　　[53]《公司法解释（二）》第21条规定，清算义务人中的一人或者数人依第18条、第20条第1款规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，法院应予支持。

　　[54]前引[12]，第248页。

　　[55]前引[21]。

　　[56]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第199-200页。