一、问题的提出

　　作为投资回报形式，对股东而言分得股利可谓其最重要的投资目的所在。相比于股份公司，有限公司股东尤其是少数股东对股利有着特别的期待，股利几乎是投资回报的唯一形式。有限公司股东通常都参与公司的经营，出任公司管理者或雇员，[1]投资目的具有多元性，投资回报至少包括两种形式，一是股利分配，公司将利润分配给股东，称为“直接分配”；二是通过工资、奖金或福利形式进行的利益分配，称为“间接分配”。{1}后者有规避双重税负之功能，在各国的有限公司实践中很常见甚至是利润分配的主要形式。由于间接分配多由股东通过章程、股东协议或者其他协议约定，如所有股东都能“利益均沾”，那么即使因此使公司利润“归零”而无须直接分配，股东之间也能相安无事。但在最小化税负的名义下，有限公司通过利润归零或者高比例公积金策略实行“无股利分配”政策的背后，往往隐藏了多数股东与少数股东之间的利益冲突。多数股东藉控制公司大搞独享式的间接分配，即通过关联交易等方式将公司利润以薪金、奖金和边际利益如免费使用高档汽车、俱乐部会员资格等方式转移到自己名下。{2}(P270-271)少数股东则被拒绝参与公司经营，无法“利益均沾”。所以，有些少数股东一旦不再在公司任职（或被排挤或辞职），就强烈要求退出公司或要求公司分配积累利润，即源于此。实践中，公司长期不分配股利、不公平关联交易以及高比例任意公积金构成多数股东欺压、排挤少数股东的策略体系，三位一体。

　　长期不分配股利政策实质侵害了少数股东的股利分配权，救济手段包括诉请法院判决不公平关联交易无效，或者提起派生诉讼追究多数股东的赔偿责任等，强制分配股利之诉也是其中之一。尤其是，在多数股东操纵公司提取高比例任意公积金或将利润以未分配利润形式留存于公司的情形下，股东能否诉请法院强制公司分配适量股利以获救济，值得探讨。

　　二、股利分配权的层级结构

　　股利分配权在层级结构上包含公司的股利分配决定权与股东的股利分配请求权，二者对于股利分配之意义及其相互间的关系，值得探讨。

　　（一）股利分配决定权

　　是否分配股利以及分配多少股利，不仅取决于公司的赢利状况，也取决于公司的股利分配政策。关于股利分配政策的制定与执行，由公司受权机关[2]根据法律、章程的规定做出。股利分配决定权是公司的一项重要自治权，其行使自然遵循公司自治的要求。首先，公司股利分配的具体规则包括公积金提取比例以及分配方式、时间、形式等，可由股东通过章程自主安排。鉴于股利分配事关股东的投资目的和基本权利，这些约定理应需要全体股东一致同意或绝对多数同意方能通过，这一要求的法理依据是，类似事项即要求全体股东一致同意。比如《公司法》第35条规定，股东原则上按照实缴出资比例分取红利，“但是，全体股东约定不按出资比例分取红利”的除外。其次，股利分配决定权既然由受权机关依照法律、章程规定行使，如受权机关做出不分配股利的决定，一般而言应得到尊重。最后，受权机关关于股利分配的决定可能受到司法审查。受权机关做出的决议应该信守法律、章程，否则，该决议可能被诉请法院宣告无效或者撤销。比如，公司章程明确约定在某种条件下分配股利的，条件成就时受权机关作出不分配股利的决议，股东可以诉请法院撤销。[3]

　　股利分配决定权是公司机关的一项权力，权力运行的边界是其他权利的存在，逾界即为权力滥用。在美国，股利分配政策的决定属于董事会的经营权限，董事会的决定受经营判断规则的保护，但如董事基于欺诈、违反诚信或重大失职而滥用裁量权的，因股利分配合理期待目的落空而受损的股东可能获得法院裁量的股利分配救济。在大陆法系公司法，股利分配决定权多由股东会根据“资本多数决”原则行使。“资本多数决”原则蕴含着多数资本对少数资本的剥夺和压迫。{3}多数股东主导下的股利分配政策即可能表现为权利滥用，构成对少数股东的欺压。但是，多数股东表决权的行使必须以不损害公司、其他股东和公司债权人的利益为底限，否则该决议可因受害者的请求而宣布为无效。{4}(P159)按日本学者的观察，属于多数决滥用的事项有多种，其中与股利分配相关的有：过高支付管理人员巨额报酬的决议；不正当的高额经费；仅对一部分股东分配盈余而对其他股东不正当少额分配或无分配的盈余处分决议等。{5}(P132)我国也有学者认为，资本多数决滥用的实质乃民事权利的滥用，若多数股东滥用权利侵害公司、少数股东的利益，可以根据民法禁止权利滥用理论否定之。{6}(P517)

　　总之，作为公司的一项重要权力，股利分配决定权不得滥用。事实上，多数股东操纵公司意思长期做出不分配股利的决定或为规避法律象征性分配微量股利，真意多在排挤、欺压少数股东，同时伴生不公平关联交易大搞利益输送。一言以蔽之，股利分配决定权的滥用，实质上是多数股东的权利滥用。

　　（二）股利分配请求权

　　股东获取投资回报之目的的实现，有时候有赖于股利分配请求权的行使。股利分配请求权具有固有权、单独股东权、自益权与目的性权利之特征，包括两个层面，抽象股利分配请求权与具体股利分配请求权。后者是股东根据公司分派股利的决议而享有的请求公司支付股利金额的债权，适用民法上债权之一般规定。侵害具体股利分配请求权的主要情形是公司不履行或不适当履行支付股利金额的债务，股东可提起给付之诉。目前我国法院支持的股利分配之诉多指此类诉讼。抽象股利分配请求权是股东单纯基于公司成员之身份请求公司分配股利的权利，关于其性质尚需要进一步讨论。首先，从权利的成长过程看，抽象股利分配请求权是一种成长中的权利，尚未完全具备成立要件，属于期待权。抽象股利分配请求权实现向具体股利分配请求权的转化需要两个要件：一是实质要件，公司存在可分配的利润；二是形式要件，公司作出分配股利的决议。其次，抽象股利分配请求权通常表现为股东对公司的合理预期，即使股东没有特别约定，该预期也客观存在。[4]分得股利既然是股东投资公司之终极目的，任何股东都怀有这种预期：公司具有盈余时能以适当方式在适当时候分配适当股利。最后，抽象股利分配请求权是一种消极性权利，除非其本身受到了直接的剥夺或不公平限制，一般不得个别地积极行使。

　　现实生活中，抽象股利分配请求权可能会因公司章程、股东协议或其他公司决议而受到限制、剥夺。根据受到限制、剥夺的方式和程度可以分为合理限制、积极剥夺、消极剥夺。所谓合理限制，指股东之间自愿进行的权利让渡和处分行为，如全体股东签署章程一致同意某股东得优先分配股利，其他股东劣后分配，或者全体股东一致决定公司成立三年内不得对管理股东进行直接股利分配等。这些限制基于股东会决议剥夺某一（类）股东的抽象股利分配请求权。抽象股利分配请求权属于固有权，以股东会决议进行不公平剥夺或实质限制属于对该权利的侵害，受害股东得提起决议无效之诉。抽象股利分配请求权还可能因公司的消极不作为而被剥夺，此之谓“消极剥夺”，典型的形态如多数股东控制下的股东会在公司符合股利分配实质要件的前提下长期不作出分配股利的决议。这无疑也会导致股东的股利分配合理期待落空。本文讨论的强制分配股利之诉，正是针对抽象股利分配请求权被消极剥夺的情形而言的。

　　（三）股利分配决定权与股利分配请求权的关系

　　股利分配决定权是公司机关的一项权力（power），股利分配请求权是股东的一项权利(right)。股利分配决定权的正当行使是股利分配请求权得以实现的前提，相对于前者，股利分配请求权具有被动性。具言之，公司的股利分配决议是股利分配请求权由抽象向具体、由消极向积极转化的必要条件。如公司不作出分配股利的决议，抽象股利分配请求权永远停留在纸面上而无法转化为具体股利分配请求权。股利分配决定权的边界在于股东股利分配请求权的存在，股利分配决定权不得被滥用于侵害股利分配请求权。有权利必有救济，少数股东的股利分配请求权遭受多数股东操纵下的股利分配决定权的侵害的，应该获得法律救济，强制分配股利之诉是其中的救济途径之一。

　　三、抽象股利分配请求权的司法救济

　　（一）比较法的视角

　　1．美国法

　　美国公司法关于股利分配纠纷的预防经验非常丰富。预防发生股东欺压的最典型措施是事前订立股东协议如买／卖协议、买断协议，排挤一旦发生，各方只须执行协议即可，即公司、其他股东依据协议以公平价格购买异议股东的股份。事前协议的好处在于有效防止排挤的发生，因为在此情形下排挤是没有意义的，所以解决纠纷的成本相对较小。如不存在事先协议，事后也未达成协议，对欺压的解决只能转而依赖事后救济。

　　美国公司法上的股利分为强制性股利与裁量性股利，前者是公司章程或者细则明确规定的、具有一定合法盈利的任何年度均应分配的股利；后者属于董事会的自由决定，惟有证明董事会滥用经营权时法院才命令股利分配，如有证据证明欺诈或恶意或明显不公正情形，或者存在不公平损害少数股东的主观恶意或事实。{7}(P913-914)在美国法学会有关封闭公司立法的示范文本第40条第1款规定，控制股东以非法的、压迫性的、欺诈性的或不公平的方式，已经作出、正在作出或将要作出不利于申请人的行为时，申请人可以公司股东、董事或经理身份向法院申请救济；同条第3款规定，如股东以书面形式同意用非司法救济解决争议事项，则该股东在穷尽了所有的非司法救济之后，可以启动上述争议事项的司法救济程序。第41条第1款规定，法院在发现存在第40条第1款规定的救济举措中的一个或多个根据时，可以提供包括支付股利、股份回购、解散公司在内的多种司法救济。[5]在司法判例中，法院介入股利分配的案件不在少数。法院命令进行股利分配时，原告股东需要证明董事存在滥用自由裁量权的行为，{7}(P915，P917)包括：公司营业不需要那么多的现金积累；管理层具有恶意，有时候，董事的超高额报酬本身即可证明构成恶意。

　　2．英国法

　　英国在普通法之外通过制定法上的“不公平损害”规则为少数股东提供救济。英国1985年《公司法》第459条规定：如果公司事务正在或已经以一种对公司成员的整体利益或部分成员的利益造成不公平损害的方式进行；或者公司任何实际发生的或计划进行的作为或不作为正在造成或将要造成这种不公平的损害，股东可向法院申请救济。如果公司控制者一方面给股东支付很少的股利或不支付股利，另一方面却通过担任董事获取大量的薪酬，即可能构成不公平损害。“不公平”是个相对客观的词汇，“不公平损害”的检验标准，是一个观察他们行为后果的理性旁观者是否会认为对申请人的利益造成了不公平损害，{8}(P105)强调的是公司运营的结果明显对起诉股东的利益不公平，至于被告从事的行为有无恶意，在所不论。因而，申请“不公平损害”救济的当事人只要证明公司控制人的行为致其股份价值严重减少或者至少处于严重危险之中且这是不公平的，极可能获得救济。

　　从判例经验看，可能构成不公平损害的诉因包括：(1)支付过高酬金给董事；(2)支配股东不公平地将某一董事（通常是少数股东）排挤出董事会；(3)在公司持续赢利的情况下，董事会无正当理由拒绝派付股利；……。{9}(P104)这一规定主要适用于私人公司或准合伙公司，如公司在盈利但持续多年不分红或盈利很高但分红很低，也可以构成不公平损害。[6]根据第459条，股东可以获取的救济包括要求强制分配股利、解散公司等。根据第461条，法院在救济措施上享有广泛的自由裁量权，可以根据具体情况给予其认为适当的救济包括发出包括股份回购在内的五种命令（order），在这五种命令中，最常被使用的命令形式是要求公司的控制者或公司本身购买请求人（多为少数股东）的股份。从少数股东的立场看，股份回购于此场合下可以被视为一种变相的股利分配形式。因为股份回购的一项重要功能，就是在减少资本的同时实现向股东分配盈余，股东由此获得现金，公司支付回购款后要相应减资。

　　3．法国法

　　《法国民法典》第1832条规定所有股东都可以从公司的活动中分享红利。尽管股东会有权确定公积金的提取与股利分配数额，且只要从公司利益角度看股东会决议具有正当性，即使作出不分或者少分股利的决议。但在股东就股东会决议存在争议时，有判例支持惩罚股东权利滥用以保护部分股东的利益，判例的理念在于，任何股东均可以股东会决议构成权利滥用为由就该决议提出异议，法院可以认定公司在作出违背公共利益的决定和仅仅为了多数股东利益而损害少数股东利益的决定时，股东会的权力存在滥用。滥用权力的决议无效，多数股东还要支付损害赔偿。作为例外，如股东之间不能达成一致，也可以由法官宣布公司解散。{10}在1976年的Langlois诉Peter一案，被告作为一家有限公司的多数股东操纵股东会在20年内拒绝分派股利，提取的公积金是公司资本的161倍，其本人通过担任公司董事、经理一直获取高额报酬，法官支持了原告的请求，判决公司应当分派红利。最高法院在该判决论述到：公积金的合理积累虽符合公司的长远利益，但多数股东获取报酬而少数股东无利可图是不公平的，公积金经营理由之缺乏构成权力滥用的第一要素；多数股东通过高管报酬变相获取股利、少数股东持续受到侵害的事实构成权力滥用的第二要素。{4}(P159-160)

　　4．德国法

　　德国法为陷入困境的有限公司股东提供广泛的司法救济措施，成文法规定了解散公司的措施，判例法创造了退股（austrit）制度。《有限责任公司法》第61条规定如公司已不可能达成其目的，或根据公司本身情况，存在其他应解散的重大原因时，可由法院判决公司解散；出资额合计达到股本总额的1/10以上的股东有权提起解散公司之诉。由于解散公司过于严厉，成本也过高，因而德国法院通过判例法创立替代救济方式即退股。退股须满足第61条规定的“重大原因”，判例上的总结包括：股东个人原因如极端经济拮据、长期患病、迁居国外、无法完成法定义务等；其他股东的垄断管理行为如滥用“资本多数决”等；其他特别事实如股东期待股利回报的落空或公司目的改变使投资风险增大等。{11}退股的后果是权利受到侵害的股东退出公司并获得相应的补偿金，在效果上相当于美国法上的股份买断，这意味着股东离开公司而将之留给与其不合的其他股东经营。如果对其而言继续留在公司是非常重要的，那么被动退股意味着受害股东遭受了损失。{12}(P518)可见，退股尚不足以保护受到损害的股东的权益。

　　（二）我国法上的救济现状

　　在股利分配上存在股东欺压的，上述各国通过司法判例、制定法等方式赋予法官自由裁量权，为选择继续留在有限公司的股东提供多种有效救济方式，其中有的就包括了强制分配股利之诉。反观我国现行公司法为在股利分配上受到损害的股东提供的救济，应该说犹嫌不足。遭受欺压的有限公司少数股东可援用的救济措施包括股权回购之诉（《公司法》第75条）、司法解散公司之诉（《公司法》第183条），这些救济的共同点是受到侵害的少数股东只能被动接受退出机制—或转让股权、或请求股权回购、或请求司法解散等，存在着针对性不足、实效性不强、成本过高等问题，尤其是没有为那些无辜受害的少数股东提供既能救济其权利又不至于被迫退出公司的两全之策。比如，第75条规定只有在连续五年“盈利”、连续五年“不分配”、连续五年符合股利分配条件等要件同时获得满足时，股东才享有股份回购请求权，这一过于呆板的程式化规定引起人们的普遍担忧—可能因多数股东轻巧操作而被轻易规避。更致命者，面临欺压的少数股东事实上面临两难选择：要么继续忍受欺压，要么退出公司以求解脱，这样的处理结果无意间实有“怂恿”多数股东滥用权力有计划驱赶少数股东之嫌。有人认为，这一规定表明法律给予的救济渠道十分明确—少数股东不愿接受法律给予的救济渠道导致自身牌不利处境的，是其自愿选择的结果。循此逻辑，少数股东如选择留在公司，那么视同自愿接受欺压。这种看法缺乏对少数股东设身处地的关怀，也不无弃弱者而不顾之嫌。应当承认，少数股东被动退出公司意味着可能承担双重损失：一是低股价的损失，即被动退出者很大程度上失去讨价还价的能力；二是机会利益的损失，即不能享受公司现有及将来经营利益，在公司营业状况及其前景看好的公司尤其如此。由于现行法没有赋予股东请求强制分配股利权，少数股东因为退出的成本过高而选择留下来的，则不能获得任何救济，且可能继续遭受多数股东在股利分配上的欺压。在此意义上，现行法为遭受欺压的少数股东提供的救济措施显然不足。

　　由于立法缺乏明文规定，司法实践中各地法院对应否介入股利分配纠纷的态度不一。有的法院直接受理股东强制分配股利之诉并给予支持的判决，[7]有的法院明确表示不予受理此类案件，[8]或明确表示对此类案件不宜直接裁判。[9]实务界也不少人认为，只有公司已形成股利分配决议即在具体股利分配请求权受到侵害时，股东方可提起股利分配之诉，而抽象股利分配请求权没有获得诉讼救济的可能。[10]与之相对的观点认为，在例外情况下即使公司没有作出股利分配决议，股东诉请法院强制分配利润的也应获得法院支持，法院可以对股利进行裁量性分配以为少数股东提供必要的司法救济。[11]后一种观点在最高人民法院拟订中的司法解释意见稿中得到了反映。[12]我赞同后一种观点，但同时认为，必须建立明确的可操作性的裁判原则与标准。这涉及强制分配股利之诉的可行性、必要性与实体请求权基础等基本理论问题。

　　四、强制分配股利之诉：路径选择与司法裁量权边界

　　（一）路径选择

　　1．强制分配股利之诉的独特制度价值

　　有权利必有救济，但救济成本是一个重要的制度因素。具体到股利分配请求权，如受害股东只能以退出公司为代价获取救济，实难谓获得充分、恰当救济。与股份转让、回购、退股、解散公司等其他救济途径相比，强制股利分配之诉的制度优势在于为股东提供了无须离开公司也能获得恰当救济的可能，其成本较之上列退出公司、解散公司等显然较低，尤其重要的是，为那些不愿或者不能离开封闭（有限）公司的股东提供了一个寻求公平救济的机会。面对多数股东操纵的长期不分配股利“阴谋”策略，公众公司的少数股东通过抛售股票一走了之，因为存在公开的股票交易市场，不同的股利分配政策可以通过股价来体现，如股东不满意股份公司股利政策而抛售股份，会致股价下跌，给公司控制人施加直接的市场压力。在我国，长期不分配股利的上市公司的再融资能力还可能被阉割，[13]诸如此类的惩罚措施可以促使公众公司实行公允的股利分配政策。而在有限公司，少数股东如选择离开公司，恰使得多数股东的排挤阴谋得逞。由于不存在公开的股权交易市场，潜在的买家基本限于多数股东、公司本身，股权价值难以得到公平估价，也不存在外部市场机制来威慑、制约、惩罚公司控制人。所以，少数股东在此困境下选择退出公司的即会遭受前述双重损害。惟有强制分配股利之诉，才能对其提供相对周全的救济。

　　强制分配股利之诉对优先股股东也具有特别价值。由于公司利润只有在提取公积金后才可用于股利分配，因而多数股东通过提取高比例任意公积金等措施使可分配利润归零，可以变相剥夺优先股股东的股利分配优先权。此时，优先股股东有赖于强制分配股利之诉获取救济。

　　2．强制分配股利之诉的现实可行性

　　我国反对法院介入公司股利分配事务的理由可以归结为两点：股利分配属于公司自治事项，缺乏商业经验的法官不宜代替公司做出商业判断；现行法缺乏实体规定，股东起诉缺少法律依据。需要指出，以“资本多数决”为基础的公司自治固然是公司法的基本原则，但有原则必有例外，公司自治并非不受任何限制。“资本多数决”原则也可能被滥用，任何法律原则被滥用的，司法救济都是必要的。“资本多数决”原则的合法性源自其蕴含的效率与公平价值。公平与效率在整体上是一致的，但也会发生冲突，一旦发生冲突，司法的平衡功能需要被强调。多数股东控制下的长期不分配股利政策在根本上动摇了股利分配的公平基础，受到实质侵害的少数股东无以救济，其对公司的投资无异于被动沦为无利息的无限期贷款，公平价值遭到严重损害，应该受到法律的矫正。强制分配股利之诉就是这样的一种矫正措施。“在涉及公司财产管理事宜时，法院并不能取代股东大会的自主决策，但法院对于此种决策负有监督与控制之责，尤其是在多数股东玩弄权力、牺牲少数股东利益、图利自已的情形下更是如此”。[14]所谓“法官缺乏商业经验”云云，乃是相对而言的，不足为采，比如法官对于重大商业合同纠纷的裁判已经实质性渗入了自己的商业判断，法官缺乏商业经验并不是拒绝司法介入的理由。

　　至于以法无明文为由拒绝受理强制股利分配之诉的说法，既缺乏法律依据，在我国当前也是有害的。于法理考量，司法是任何社会化解纠纷的最后途径，除依法由其他机构或组织最终解决的争议外，没有法院不可受理的纠纷；于现阶段国情下考量，司法机关不受理此类诉讼等同于杜绝弱者获得救济的法律途径，把矛盾推向社会，会使矛盾更加激化并可能引发新的社会冲突。{13}(P449）强制分配股利之诉的实体法律依据在《公司法》第20条，即股东违反诚信义务，滥用权利在股利分配问题上侵害其他股东利益的，后者有权获取法院的救济。法院据此规定介入股利分配纠纷，运用自由裁量权创造性解释、适用法律，在解决社会纠纷的同时也保持成文法体系的开放性，与时俱进，胜任对偶然性事件的处理。{14}(P210)要之，强制分配股利之诉在我国现行法上不存在不可逾越的法律障碍。至于担心法官自由裁量权遭致滥用，立法、司法解释可以对法院介入的前提条件及其裁量权边界作出必要规范。

　　（二）司法裁量权的边界

　　强制分配股利之诉定位于赋予法院自由裁量权以应对股利分配利益失衡的衡平救济措施，决定了法院的自由裁量权应该有其边界。这一边界，大致可以从以下几方面描述。

　　1．以权力滥用为适用前提

　　仅凭股东会不作出分配股利的决议并不足以认定权力滥用的存在，法院应综合诸因素判断之。参照国外判例学说，法院须查明的事实包括：一是公司的盈利状况与任意公积金提取状况。将不分配的持续期间与公司发展需要的储备金联系起来综合考量不分配股利政策的合理性，如公司持续盈利多年（如5年）以上、任意公积金的提取已达到相当比例远超出公司发展所需，不分配股利政策的合理性就可能受到质疑。二是否存在欺压、排挤少数股东的事实。如公司提取过高任意公积金或留存利润是为了公司整体利益，少数股东能够从中公平获益，法院无必要介入；反之，公司提取过高公积金、长期不分配股利的行为伴生多数股东获取不法控制权收益，对少数股东构成不公平损害的，法院有必要介入。

　　2．充分尊重公司自治

　　如法院认定公司存在多数股东滥用权利的情形，那么在否定不分配股利政策的同时，应判决公司在一定期限内作出分配一定比例利润的决议。具体如何分配应由公司受权机关依据法律、章程规定的标准为之，判决书可以对决议分配的期限、范围、比例做出底限式安排。公司章程、股东会决议、股东协议对此有规定的，从之；无规定的，分配期限可确定为判决生效之日起的一定期间以给股东会重新酝酿考虑的时间；分配范围包括公司当年的税后利润以及法院认为过高任意公积金的一部分；关于分配比例，法院可裁量一个合适比例作为底限，分配决议得高于但不得低于之。总之，股东的事前协议不仅是最好的预防纠纷手段，也是解决事后纠纷的参照标准。正如有学者所言，“在股东权的救济上，应该先由股东事先进行协商，对公司未来可能发生的争议和解决办法作出约定已经成为有效解决有限责任公司股东困境的新趋势”。{15}最后，如果在确定的期间内公司拒绝作出股利分配决议的，法院可依据判决确定的低限比例强制执行之。

　　3．多方利益的动态平衡

　　包括兼顾公司、股东与债权人三者的利益平衡，兼顾股东近期利益与公司长远利益的平衡，兼顾多数股东利益与少数股东利益的平衡，避免矫枉过正。如何做到利益平衡，是一个司法实践的智慧问题，法官针对个案创造性为之。

　　4．司法适用的谦抑性

　　必须明确，强制分配股利之诉是在多数股东滥用权利损害少数股东的前提下法院介入公司事务的一个例外矫正措施。我们虽然主张立法有必要设置强制分配股利之诉，但另一方面又强调其在司法适用上的谦抑性。

　　【注释】 

　　[1]如英国的一项调查发现，在80％以上的小型公司中，董事会中担任职务的人拥有90％或更多的股份。实际上，许多人投身到这种企业是为了寻求经营自己企业的独立性和挑战。同时，由于股权流转受到限制，股东认为参与公司经营是保护自己投资的唯一办法。[加]布莱恩•R•柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林伟华等译，法律出版社2001年版，第50—51页。

　　[2]关于股利分配的决定机关，英美公司法多规定为董事会。大陆公司法多规定为公司股东会。《公司法》第38条、第47条规定，有限公司董事会制订公司利润分配方案，后由股东会批准后交董事会负责执行。

　　[3]《公司法》第22条规定，公司决议的内容违反公司章程规定的，得被股东诉请撤销。

　　[4]公司契约理论认为公司是一个利益相关者之间的契约的集合（crux of contracts），由于交易成本与认识局限，该契约无法事无巨细涵括将来的一切可能，因而是不完整的（incompleteness）。当某种权利没有在章程或其他口头、书面协议中明确表示出来，法院就要考虑股东之间是否对该权利达成默契（mutual understandings），这种默契就是股东的“合理预期”，来自于股东之间的基本理解（fundamental understanding），这种理解构成他们联合的基础，只是没有以合同形式明示出来。

　　[5]全称是“Model Statutory Close Corporation Supplement”，摘自《美国公司法规精选》，虞政平编译，商务印书馆2004年版，第163—166页。

　　[6]这就是Re a Company (No. 00370 of 1987)；Ex parte Glossop [1988] 1 WLR 1068一案所采取的理念。该案涉及到一家采用了12年的低红利政策的私人公司，哈曼法官（Harman J.）认为，公司未能达到股东获得合理分红的预期，在这个基础上可以获得不公平损害救济。参见樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度研究》，中国法制出版社2005年版，第151页。

　　[7]参见（2003)沪一中民三（商）终字第116号判决书，北大法意网，2008年3月18日下载。

　　[8]参见（2005)穗中法民二终字第247号判决书，北大法意网，2008年3月18日下载。

　　[9]上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》第1条第2款规定，股东起诉公司要求分配利润的，应视情况分别处理：对于已有分配方案的，可以根据股东出资的具体条件予以判决；对于是否分配及分配比例公司未作决议的，法院不宜直接裁判。

　　[10]参见李凡：《试论股利分配请求须以股东大会决议为前提—兼论中少数股东利益保护不能侵犯公司自治权》，载《河南社会科学》2005年第13卷；刘慎辉：《关于公司股利分配请求权纠纷案件的审理》，载《中国民商审判》2003年第1卷，法律出版社2003年版，第331页；王蕴：《翁国平与常州华晨铸造有限公司股权转让纠纷案—兼析该案所涉公司法的几个问题》，载《公司法律报告》（第3卷），中信出版社2006年版。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第64条明确规定，原告要求公司给付利润以公司的利润分配方案已得到股东会批准为前提。

　　[11]参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第213页；李江英：《公司盈余分配权诉讼法律问题》，载《中国民商审判》（第6集），法律出版社2004年版，第140页；杨咏梅：《有限责任公司股东股利分配请求权保护的困惑与出路》，载《中国民商审判》（第8集），法律出版社2005年版，第119页；褚红军主编：《公司诉讼原理与实务》，人民法院出版社2007年版，第403—405页。

　　[12]最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》（征求意见稿）第28条规定：“股东因为公司被多数股东控制，长期不分配利润，其以公司为被告起诉请求分配利润的，人民法院应予支持，其数额应当依据公司可分配利润与原告股东的持股比例确定。”

　　[13]证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（2004年12月7日）第4条规定，上市公司应实施积极的利润分配办法，利润分配应重视对投资者的合理投资回报，上市公司最近3年未进行现金利润分配的，不得向社会公众增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配售股份。

　　[14]法国最高法院语，转引自刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年第2版，第216页。

　　【参考文献】 

　　{1}Douglas K. Moll. Shareholder Oppression＆Dividend Policy in the Close Corporation [J]．Washington and Lee Law Review. Summer, 2003.

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