一、商事担保立法应凸显民商分立的制度价值

　　我国现行《担保法》颁布施行于1995年，当时中国的市场经济刚刚起步，商事交易和商事立法都不发达，因此，按照民法思维起草制定的这部《担保法》是一部典型的传统民事担保法。时至今日，在正在积极走向市场经济的中国社会，大量的经济活动建立在商事交易基础之上，一大批规范交易主体和行为的商事立法先后颁布，由此，《担保法》在许多方面已显现出立法的缺陷与不足，其中最为突出的一点是，它未能反映在现代商事活动中普遍存在的商主体和商行为区别于传统民事主体和民事行为的特殊性，使得《担保法》在制度设计和规则设定上的“民商不分”已明显落伍于时代，有悖于市场经济体制下法律的基本原则。

　　（一）担保行为中商主体营利性的制度诉求

　　商事活动显著区别于一般民事活动的两大要点，一是商主体的特殊性，二是商行为的特殊性。无论是作为商主体的商个人还是商法人，其区别于一般民事主体的特征在于从事以营利为目的的营业活动。这一特征导致了商事能力与民事能力的显著区别，并使商主体获得了有别于一般民事主体的经营活动资格。这种资格的获得并不具有普适性，其依赖于法律对商人身份的确认与授权。身份上的特殊性进而导致商主体具有了权利与义务上的特殊性。这种主体身份上的差异首先就要求《担保法》对此作出积极的回应，以适应民商事主体分别在适用法律时的差异。

　　我国《担保法》第7条对担保人的资格作出了相应规定，即“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。这一资格认定过于概述性，没有对商主体和民事主体进行区分，即没有区分商法人与一般法人、商事组织与非商事组织、商个人与普通公民，没有能够考虑到主体属性的不同，以及由此对两者的担保行为所产生的影响。这一点还可以从《担保法》第6条规定中反映出来，其规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”通过分析这一规定，我们不难看到，如果保证人是一般性的民事主体，其进行该担保行为，则保证人与债权人的约定并不涉及营利之目的，即担保本身不是一种营业活动；如果保证人是从事商事担保的商主体，则其营利性的本质属性必然要求其在担保活动中进行营利性的担保约定，即保证本身已经是一种营业活动，是一种商行为。担保主体法律身份上的差异，是否会对后续的担保行为和责任承担产生不同的影响，这是《担保法》在对基本概念和范畴予以界定以及设定基础性规范时未予考虑和未涉及的。又如《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”；该法第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”上述法条关于一般保证与连带保证的规定，是对担保责任承担方式的法律安排，但是这一并未区分民事担保与商事担保差异性的统一化规范，同样忽略了商事担保中商主体身份的法律特殊性及随之而来的担责特殊性。在商事担保中，担保人分为以下几种类型：一是专门从事担保营利活动的组织，即担保商，也就是我们所说的担保公司或其工商执照经营范围中记载有担保事项的金融组织或其他商事组织；二是除担保商之外的一般营利性组织，即不是以担保为业的普通商主体；三是未经工商登记，偶然或经常以营利为目的为他人提供担保的自然人或非营利组织，这类主体从事营利行为时在商法上通常被视为拟制商人。担保人是基于担保活动的营利性判断而作出担保行为，债务人为获得商事担保人的担保付出了相应的对价，此时是否还应当允许商事担保的双方通过担保合同的约定来进行一般担保和连带担保的责任区分，是商事担保实践留给《担保法》的一大难题。

　　综上，《担保法》没有能够充分考虑因为商主体特殊性而产生的商事担保活动在立法理念与制度设计上的独立性要求，没有能够针对商主体的营利特性所导致的法律制度变革需求进行自我完善，由此，商事担保活动中商主体与民事主体的显著区别亟需《担保法》立法与适用上的区别对待。

　　（二）担保行为中商行为营业性的规则适用

　　商行为是商人的营业行为，具有商事营业的特定属性。这种属性判断使商行为具有了营利性、营业性与专业性的基本特质。商事担保作为一种典型的商行为也必然承继了以上特征。商事担保以担保为业的持续性营业特征，使商事担保与民事担保体现出极大的不同，但是《担保法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）同样忽视了这一差异性的存在。《担保法解释》第7条对担保人的责任承担作了以下补充规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”；第8条则规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”商行为的营业性特征使得商行为必然具有持续经营而产生的职业特点与技术特点，并体现出较为明显的专业属性。因此，商事担保在一般情况下可分为职业性担保和非职业性担保，即由担保公司等专业性机构提供的担保，以及由非担保公司提供的商事担保，在这两种商事担保下，担保人都因其担保行为而从被担保人或相关人处收取担保费用作为收益，据此在担保责任的承担上，营业性商事担保主体理应承担较一般民事担保主体更为严格的担保责任，当然这种严格程度还可因商事担保人自身的差异而有所不同。

　　商事担保在担保主体与行为属性上的特殊性，使得商事担保产生了迥异于一般民事担保的特定目的与基本属性。虽然《担保法》的立法体例并没有实现民事担保和商事担保的实质划分，但是《担保法》第5条第1款有关“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定中的但书条款已经为商事担保独立立法预留了法律空间，而《担保法解释》第2条有关反担保人资格的特别规定，更是对商事担保主体的专业性行为予以支持。无论是对商事担保主体营利性的辨析还是对商事担保行为营业性的属性判别，都使得商事担保具有了与传统民事担保不一样的行为目的与立法宗旨，并且有必要将商事担保从民事担保中分离出来进行独立的理论研究与制度设计。

　　二、商事担保的范畴界定与责任认定

　　在确立了商事担保的独立价值与实践意义之后，更为重要的是对商事担保的范畴界定和责任认定进行进一步的分析与细化，以此判定商事担保的主体概念、行为特征与担责机制。

　　（一）商事担保的范畴界定

　　1．以营利为目的的担保活动属于商事担保，营利性是商事担保与民事担保最根本的概括性区分标准。商事担保作为一种典型的商行为，其显著特征是营利性。以营利属性为基础的商事担保原则的设定与制度安排，可以有效地调动商主体的能动性，使商事活动参与各方能够按照市场的需要积极拓展自身的营业活动，努力谋求商事活动的利润最大化，并能实现担保人与被担保人、债权人在商事担保交易中的共赢。营利性目的驱动下的商事担保活动已经完全不同于为实现债权的原有民事担保，它不仅仅是一种简单的民事行为，而且是一种复杂的特殊营业活动，是商行为，更可发展为一种担保商专门从事的金融性产业。

　　2．担保商的行为是典型的商事担保。担保商即职业担保人，在通常情况下既包括专业性的担保公司，也包括银行、信用社及专门从事担保活动的其他金融机构，这些主体的外观判定以其营业执照所载明的经营范围为基本依据。除了上述机构担保商之外，掌控大量资金、长期从事担保活动以获取相关利益的商个人，也应当比照机构担保商将其行为界定为商事担保行为。担保活动主体的身份认定是判断商事担保的重要标准之一，也是界定商事担保范畴的依据之一。这种基于商主体身份特性所作出的商事担保行为认定，体现了商事外观主义的效能意义。在商事担保行为和交易中，通过对从事商事担保的担保商进行资格认定、法律授权和行为规制，可以促使和保障商事担保相对人能够迅速、客观、准确地了解担保方的主体资格、资信状况、行为权限、交易能力等信息，这有助于实现商事活动中的信息公开与商主体的注意义务，提升商事担保的效率与交易的安全性，促进商事担保活动职业化的健康发展。

　　3．非担保商商人相互之间的担保属于商事担保。非担保商商人相互之间的担保，既符合商事担保的主体要件，也符合商事担保的行为要件，则应被认定为商事担保。非担保商商人相互之间的担保同样体现了商事担保特有的效率性，不过，非担保商商人之间利用其担保活动实现了商事活动的营利性要求，与担保商的营利性要求并不完全一样，这种营利并不单一地体现为现金收益，还可以表现为依据这种商事担保行为获得之营业便利或营业机会而产生的间接收益。非担保商商人之间的商事担保活动，使得商人能够依据市场的变化作出快速的反应，满足商主体的资金性融资需求，增加商主体资金流转速度，促进商事交易流转与商事活动的便捷，最终实现其逐利要求，符合现代商事活动的根本要求。

　　4．其他形式的商事担保。除了上述依据主体特性和行为特征作出属性判断的商事担保之外，还存在其他形式的商事担保，目前主要表现为商人向个人、个人向商人进行的以营利为目的的担保行为。将这一类担保行为界定为商事担保，同样具有重要意义和价值。这一类担保中的当事人，至少有一方是一般商人，其活动属于一种商事交易。商事活动对效率与利益的高度追求，使得商事交易在创造巨大经济利益的同时，也伴随着严重的市场风险，对商事担保这一范畴作出界定并进而予以规制的意义在于有利于对商事活动各方主体的风险识别与责任承担提出更高的要求，强化商事交易的安全性，增强商事交易双方当事人的责任感，对从事交易活动的商主体提出更为严格的义务和责任要求。

　　（二）商事担保的责任划分

　　商事担保体现了其有别于一般民事行为的特殊功能与商事价值，而以营利为目的的商主体特征以及以效率为前提的商行为属性，使得商事担保还必须通过创设性的责任划分来实现其安全性诉求。这种在责任认定和划分上与一般民事担保的不同规定，进一步体现了商事担保区别于民事担保的特殊意义，它具体表现为担保商的独立责任与非担保商商人的分担责任，这种责任设定与划分应该在我国未来《担保法》的修订中充分体现出来。

　　首先，与商事担保责任相关的是独立担保责任的承担问题。关于商事担保的责任划分，《担保法》的修订着眼于对担保商以及与担保商相类似的以职业性担保活动获益的商个人予以独立责任的制度安排。这一独立责任的制度安排应适应商法对具有特殊行业技能的商人的专门规制原则，采严格责任主义立法理念，在责任承担上无论主合同是否有效，都由担保商承担独立的连带担保责任。因为担保商作为职业化的专业担保人，其必须履行商主体在商事活动中的审慎义务和严格责任。

　　在商事担保责任划分上设定担保商的独立责任，这一制度安排是与商主体严格责任制度相对应的，是一种商人的加重责任。担保人对担保责任的独立承担或称独立责任或独立担保，来源于国际商事贸易实践中的独立担保制度，其表现为一种综合性的担保责任，包含了信用、人格及财产等多种担保形态，其目的是通过强化保证人责任来确保主债权的实现，它是一种不同于一般担保行为的特殊担保方式，最为显著的特殊性在于打破了传统担保的从属性原理，是独立于主合同以外的一种特殊担保。因此，主债权无效或被撤销并不影响担保人承担担保责任；债权人与债务人之间的债权债务的转让及主合同的变更，不能成为担保人免责的理由；担保人也不享有债务人对债权人所拥有的抗辩权。由是观之，在独立担保的适用中，担保行为已经从单一的具有从属性的传统担保方式发展为传统担保与独立担保并存的状态。独立担保在国际商事交易活动中的广泛适用，大大提高了跨国性商事交易活动的效率，它不仅通过第三方的职业担保活动为商事行为的双方提供结算与融资的便利，而且具有良好资信与技能的专业担保机构即独立担保人的参与，打消了交易相对人的安全顾虑，有效保障了交易安全，增强了交易者的信心，使得商事活动的效率大为提高，促进了国际商事交易规模的迅速扩大。那么，这一在国际商事交易中具有重要意义的责任承担机制能否适用于商事担保之中，并对商事担保行为的完善与发展产生积极的正向激励作用？我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”其中的但书条款实质上认可了商事担保中独立责任在实践中的适用意义。据此分析，保证合同具有相对独立的效力应当基于以下两项条件：一是保证合同当事人有明确约定；二是主合同的效力与保证合同的效力可以独立，即保证合同本身是独立有效的，可以不受主合同效力的影响。而保证合同独立性在司法实践中的运用便意味着保证合同的独立性变成了保证责任的独立性。从商事行为的实际情况分析，对商事担保合同的独立性进行明确规定是恰当的，因为商事担保作为一种以营利为目的的营业活动，其在实现获益的同时也应当承担与之对等的担保责任。这种担保责任已经不同于传统民事担保中担保行为对主债权的从属性补充责任义务，因为基于商事担保的职业化与营业性，这种担保行为已经成为一种独立性的专业性商事交易行为，是通过提供担保来获取商业营利。在此过程中，从属性的补充性担保责任因为商事营业活动的行为特性已经变成了一种与这种独立行为相对应的特殊独立责任，在商事担保中的独立担保不具有从属性，商事担保合同独立于基础合同，并成为与主合同债务责任相平行的担保责任，即一种完全的连带责任。这一对商事担保责任的全新界定，对于我国商事活动的发展具有重要的意义。

　　其次，与商事担保责任相关的是分担责任的适用问题。我国《担保法》修订时，在对商事担保中的担保商设立严格独立担保责任制度的同时，还应当针对其他商事担保主体所从事的商事担保行为进行分担责任机制的设定。在商事担保中设定分担责任机制，以过错原则为基础进行比例责任的划分，能够有效解决商事担保中非担保商商主体的利益分配与责任承担的衡平问题。首先，商事担保中分担责任原则在责任认定上的比例划分，实现了商事行为中效率要求与严格责任的制度对接，秉承了商事行为的收益与风险平衡惯例，符合我国商事活动与经济发展的需要。其次，从目前的立法上看，以过错责任为基础的分担责任机制的适用，能够更好地延续我国现行《担保法》在责任划分机制上的既有体系，在责任划分上实现商事担保和民事担保的平稳分离。最后，商事担保中分担责任的认定，通过对各方在商事担保中行为过错的直接责任确认，符合了营业自由与意思自治的商法基本原则，实现了责任的理性界分，抑制了商事担保责任无限扩大的负面影响。在分担责任适用的具体制度设计上，可以参照我国现行《担保法》及《担保法解释》的既有规定，鉴于商事担保行为的营利性特质，在责任的承担上应予适当的加重：第一，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，商事担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、商事担保人有过错的，商事担保人承担责任的部分，不超过债务人未能清偿部分的三分之二。第二，主合同无效而导致担保合同无效，商事担保人无过错的，商事担保人承担责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一；商事担保人有过错的，商事担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。