如果将先公司合同的缔结与履行视为一个利益博弈的过程，即发起人、相对人和公司设定规避或转移设立公司合同风险的过程，那么先公司合同责任规则的本质就是一种风险分配机制，即在合同不完备情况下，如何达致鼓励发起人创业激情、提升新设公司履约效率与保障缔约相对人利益之间的最佳结合。对此，英美法和德国法基于各自法制传统，演绎出发起人责任与公司责任两套截然不同的风险分配规则体系。我国则根据发起人签订合同所用名义的不同而设置相反的责任承担方式，即“名义主义”归责模式，虽力求简明却忽视了逻辑贯通，导致相同合同本质不同处理结果的悖论。基于此，本文尝试从先公司合同的本质认定与潜在风险入手，观察并比较域外责任规则体系的设定思路与正当性理由支撑，试图超越形式差异的名义主义樊篱，构建出适用于各类先公司合同的统一责任规则。

　　一、先公司合同的本质认定与潜在风险

　　（一）先公司合同的本质认定

　　1．单一形式标准的困惑

　　对于先公司合同界定，国内学者通常采取一种“名义”标准，即以发起人订立合同的具体签名形式—包括但不限于以预先核准登记的名称、依法登记成立或自主决定成立的公司筹备机构名义、“公司”名义，以及发起人自己名义等—来予以界定。{1}(P70)此一界定思路的初衷在于简易地划分先公司合同与单纯的发起人个人合同之间的界限，而发起人的具体签名形式显然是最为直观的标尺：若发起人意图使公司受到合同约束，通常会选择以设立中公司名义或将来公司的名义签订合同；反之则会选择以自己名义缔约。

　　那么，单一的名义标准是否足以反映先公司合同的本质呢？在公司设立的商业现实中， 由于发起人缔约方式多样以及相对人主观状态的不同，同属为公司利益签订合同，发起人可以至少有三种选择：其一，作为直接代理人以公司（或设立中公司）名义缔约；其二，作为间接代理人以自己名义缔约；其三，以自己名义缔约并为公司设定利益。前两种情形属于先公司合同无异，第三种则是为第三人利益合同，应由发起人个人承担责任。前两种情形名义虽异但实质相同，后两种情形名义虽同但实质迥异。再如，同属于以公司名义签订合同，发起人可能是为公司利益也可能是为自身利益，前者通常属于先公司合同，后者则视相对人主观状态而定：如为善意则属于先公司合同，反之则否。可见，仅仅依赖外观的名义标准，不足以准确厘定先公司合同的本质。

　　2．实质标准的探寻

　　法律之所以创设先公司合同规则，即在于对涉及公司设立但却无法归结于发起人个人合同的各种合同做出集中规制，如果发起人在公司设立过程中所订立的合同能够归结为其个人合同，则应适用一般合同法规则，无需诉诸特别规则。因此，合理界定先公司合同的特性，尚须探究其有别于发起人个人合同的特质。

　　首先，公司作为合同当事人，而发起人仅为缔约人。发起人作为履行公司设立职责之人，有权以代理人身份代表设立中公司与相对人订立合同。在代理方式上，发起人既可选择以公司（或设立中公司）名义的直接代理，也以选择以自己名义的间接代理；但无论采取哪种名义，发起人的真实意图在于使公司作为合同当事人，即受到先公司合同的约束，享有权利并承担义务。反之，发起人欲使自己受到合同约束，直接以自己名义缔约即可，无需使公司名称现在合同当事人的位置上。{2}因此，发起人以何种名义缔约并非界定先公司合同的绝对标准，而应当探究其真实意愿：是由公司还是自己作为合同当事人？前者属于先公司合同，发起人仅作为缔约人代理公司缔约；后者则属于发起人个人合同，由发起人个人承担合同责任。由谁作为合同当事人，在界定以发起人以自己名义为公司利益签订的合同性质时至关重要，公司作为合同当事人则属于先公司合同；发起人作为当事人而由公司取得利益则属于利他合同，直接适用合同法的相关规定，与先公司合同无涉。

　　其次，缔约目的须为公司利益而非个人利益。由于利益区分的客观存在，发起人在履行公司设立职责过程中，有可能以设立公司之名、行谋个人私利之实，最终损害公司利益。故此，在界定先公司合同时还应当考察发起人的缔约目的，是为了公司利益还是个人利益？如系前者则属先公司合同，反之则应由发起人个人承担责任。此一标准在辨别发起人以公司名义所签订合同性质时颇具实益，例如，发起人为履行其以土地使用权出资义务，而以公司名义与相对人签订土地使用权转让合同，约定由公司作为合同当事人享有权利并承担义务，即使公司接受了履行亦不应认定为先公司合同。唯一例外是，相对人对于发起人为个人利益缔约的事实不知道也不应当知道时，该合同仍属先公司合同，由公司承担责任，此为善意第三人保护法理的直接体现。{3}（P54）

　　考虑到先公司合同的复杂结构，只有综合运用形式标准和实质标准方能对其作出合理界定：在实质特性方面，先公司合同应当是在公司成立之前由发起人为了公司利益而签订的意在约束公司的合同；在具体形式方面，先公司合同可以表现为发起人以自己名义、以设立中公司或成立后公司名义所签订的合同。

　　（二）不完备缔约下的潜在风险

　　为什么先公司合同往往被视为具有天然的诱发合同履行障碍的潜在风险呢？重要原因在于先公司合同结构的内在不确定性与缔约各方的有限理性所致。

　　就先公司合同的结构而言，先公司合同意在使公司受到约束，但由于在合同订立时公司尚不存在，其能否成立以及成立后是否承受合同、承受合同后能否完全履行，均存在着很大的不确定性。在公司未能成立的场合下，作为合同一方当事人的公司将无法产生，此时应认定合同无效抑或由发起人承担责任？或者，公司成立后拒绝承受合同或承受合同但未履行时，对于相对人的损失，发起人应否承担责任？均不无疑问。因此，为避免履行障碍的发生，就需要缔约双方在合同当中对于合同效力及履行障碍发生时的责任承担等做出明确约定。就发起人而言，为避免承担个人责任，其可能倾向于如下约定：其一，合同自公司成立时方生效，并且自己对于公司成立与否不承担责任；其二，公司拒绝承受合同时自己不承担责任；其三，公司未能完全履行时自己不承担责任。相对人则会要求：其一，合同自签订时起生效，如公司在约定期限内未成立则由发起人承担违约责任；其二，公司拒绝承受合同时由发起人承担违约责任；其三，由公司和发起人对于合同履行承担连带责任。

　　先公司合同缔约谈判的上述理想假定，必须面对有限理性普遍存在的事实。亦即，缔约双方难以对此后可能发生的所有情形作出全面预测并准确制定应对措施。在现实中，发起人与相对人通常在先公司合同中仅约定公司成立时的合同当事人的权利义务，而往往忽视公司未能成立或者虽成立但未承继合同时的责任承担问题，因为“双方均不愿因这些在其看来非常遥远的事情而拒绝一笔利润丰厚的交易，反而宁愿相信公司确定能够成立”。{4}此即合同的不完备问题，恰为纠纷产生的症结所在。由此产生的合同漏洞，从理论上本应可以通过事后探究缔约双方真实意愿的途径加以弥补。但是，在出现合同履行障碍的情形下，缔约双方的意愿极易相互冲突：“发起人会提出自己不受先公司合同约束，因为公司才是合同当事人；而相对人则可能主张其签订合同即表明确定期待有人受到约束，如果不是尚未存在的公司，那一定就是发起人。”{5} (P137)在缔约主体的真实意愿难以探明时，法院只能依据公平正义原则对于先公司合同的责任承担做出合理裁判。先公司合同的不确定性和不完备性，为其履行过程埋下潜在风险，纠纷背后所反映的则是发起人、公司（代表其他股东）与相对人三方主体的利益冲突，如“允许全体股东接受发起人为其组建的公司却否认因此而产生的先公司合同债务显然不合理；但是，强制无辜的认股人承担其意料之外的债务亦难谓公平。”{6 } (P259)然而，公司与发起人之间毕竟属于内部协议关系，其与相对人之间则属于外部关系，基于鼓励商事交易和保护交易安全的商法理念，在相对人为善意的情形下，各国法院通常不愿意直接宣告合同无效，而是尽力通过利益衡量的方法，在公司与发起人之间选出最为适当的责任承担者。

　　二、先公司合同责任模式：发起人责任vS．公司责任

　　先公司合同与普通商事合同最大的区别在于，作为合同当事人的公司于缔约时尚未存在。对于公司成立后是否应当承受先公司合同并进而承担相应责任，英美法与德国法基于不同的利益衡量演绎出迥然有别的立法模式。

　　（一）英美法模式

　　1．普通法规则的困惑

　　普通法在先公司合同问题上的立场为：否认合同存在，禁止公司承担责任。根据代理法原则，代理人的行为只有当本人存在时才对本人产生约束力，而在公司成立之前，并无本人存在，因此，发起人所签订的先公司合同对公司而言并无约束力。否认先公司合同的效力，并不意味着其绝对不能履行，替代机制则是合同更新，即由成立后的公司与相对人重新签订一份与先公司合同内容完全相同的合同以替代前者。{7} (P118)并且，如果公司成立后接受了相对人依据先公司合同向其履行的主要义务，亦视为更新。但是，无论明示或默示更新，均为公司的权利而非义务。在公司不予更新的情形下，相对人所能寻求的唯一救济途径即为主张该合同旨在约束发起人而非公司，故应由发起人承担责任，其前提则须证明由发起人作为合同当事人的双方合意的存在。然而，基于合同的不完备性，在履行障碍出现时此种内心真意实难证明。

　　就实效而言，普通法规则存在着无效率、不公平及不确定等严重缺陷：其一，禁止公司直接承受在其成立前由发起人为其利益而订立的合同，无疑给当事人在公司成立前进行商业安排的意愿设置了人为障碍，重复缔约的更新程序又必然意味着时间和精力成本的增加。其二，是否更新合同取决于公司的意愿，极易诱发机会主义行为的产生，如在市场条件发生不利变化时拒绝更新，由此导致相对人所面临合同不成立的风险加大且难以克服，进而增加其与公司缔约时为预防风险而付出的额外成本。其三，判断发起人是否应对合同承担责任的标准并不清晰，是当事人的主观认知，内心真意还是其具体签名形式？法院对此并未达成共识，相对人获得救济的不确定性较为突出。{7} (P115-116)

　　2．现代规则的确立

　　面对弊端重重的普通法规则，英美法系各国纷纷通过成文法或判例法对其加以改革，并进而形成相对完善的先公司合同责任现代规则体系。

　　第一，将发起人责任作为默认规则。为扭转相对人于先公司合同中的不利地位，英美等国成文法废除了否认先公司合同效力的普通法规则，而改采由发起人直接承担责任的默认规则立法模式。例如，美国《示范商业公司法》第2. 04条规定：“代表公司或为了公司利益而行为之人，明知公司尚未成立时，则应对该行为承担无限连带责任。”将发起人责任作为先公司合同责任的默认规则，意味着免除了相对人证明发起人应受合同约束的沉重举证负担，使其得以在公司未成立或拒绝承受合同时直接请求发起人承担责任，普通法中固有的合同未成立风险即得以化解，缔约成本亦将随之降低。

　　第二，赋予公司承继先公司合同的权利。为解决公司能以更简易的方式承受先公司合同，除英国外的其他普通法国家均允许公司成立后无需经过正式的更新程序而有效地选择承继先公司合同。例如，加拿大、澳大利亚及新西兰等国公司法明确规定，公司可以在合同中约定或合同成立后合理的时间内对先公司合同进行承继并独立承担责任。承继规则的确立，为商业主体在公司成立前进行进行商业安排消除了法律障碍，有助于提高交易效率。

　　第三，对相对人予以衡平救济。赋予公司承继先公司合同的权利，并未能根治普通法规则的不公平缺陷，因为是否承继仍由公司决定，虽然在公司拒绝承继的场合相对人可以获得发起人责任救济，但这并非其订立先公司合同的本意，有时成立后的公司或许比发起人个人拥有更多的资产，由公司承担责任对相对人更为有利。为防止承继规则和发起人责任规则可能导致的不公平后果，一些普通法国家公司法授权法院可以依据公平正义原则，对于先公司合同责任的具体分担方式在公司与发起人之间作出自由裁量，以确保相对人获得充分救济。总之，现代英美法先公司合同责任规则为：公司不受先公司合同直接约束为强制性规则，但可以通过承继方式取得合同当事人地位；除非缔约双方另有约定，发起人应对先公司合同承担个人责任。

　　（二）德国法模式

　　1．从“前负担禁止”到设立中公司独立性

　　根据德国公司法规定，公司在登记之前并不存在，此时任何以公司名义行为之人，必须对其行为承担个人或连带责任。先公司合同只有在公司成立并同意承继时才对其产生约束，此即所谓“前负担禁止”原则。{8} (P446)然而，即使在严格遵守的情况下，前负担禁止也只能有限地实现保障法定资本完整缴纳的目标，经济需求与法律前提的相互对立导致该原则的适用疑难重重，效果让人怀疑。 {9} (P431-432)为适应商业实践的客观需求，德国联邦最高法院通过判例形式创设出设立中公司理论。质言之，从发起人认购全部股份至公司登记，由全体发起人所组成的联合体，即为设立中公司。设立中公司与成立后公司为“同一体”，二者法律关系具有当然且完整的一致性—包括目的、财产、机构、股东及一切权利义务在内。并且，设立中公司是有别于设立人的一种独立组织形式，具有暂时的权利能力，可以参与对外交往并对因此而产生债务独立承担责任。{9} (P96)设立中公司独立性的确立为先公司合同直接约束公司提供了法律依据，并以此为基础发展出一套全新的先公司合同责任规则体系。

　　2．以公司责任为默认规则的责任规则体系

　　第一，设立中公司及成立后公司的责任。设立中公司作为独立组织，有权以自己名义或成立后公司名义签订先公司合同，享有权利及承担义务，并以自身财产承担责任。设立中公司的财产包括构成法定资本的财产价值，通过可能的业务活动而另外获得的财产价值，以及对其发起人享有的出资请求权。当设立中公司资不抵债时，应当对其进行破产清算。{8} (P315)在获准登记之后，设立中公司过渡到以其最终构建形式出现的公司之上，作为单纯的前期阶段，设立中公司终止。由于二者为同一体，先公司合同义务由成立后公司自动概括继受，而无须专门的承继程序。反之，如未获准登记，则设立中公司继续作为债务人对先公司合同承担责任，并应进行清算以了结债务。

　　第二，发起人的内部责任。有限责任的享有以公司成立为前提，在获准登记之前，发起人要对设立中公司债务承担无限个人责任。在具体承担方式上，联邦最高法院认为，发起人仅在公司内部关系中对公司按其持股比例承担责任，而非直接对债权人承担责任。亦即，在登记之前，对于设立中公司实际资产与法定资本之间的差额，发起人应按持股比例承担亏损弥补责任，但数额上没有特别限制，对于某一发起人不能弥补的差额，则由其他发起人再按持股比例分担。

　　第三，行为人的外部责任。所谓行为人是指在授权范围内代表设立中公司与相对人签订先公司合同之人，其资格不以发起人为限，根据成文法的规定，在公司成立前，行为人须对设立中公司债务承担个人或连带责任，并且是直接对相对人的外部责任。行为人在向相对人承担责任后，可以向公司及发起人追偿。一旦公司获准登记，行为人责任即自动消灭。{9} (P439)

　　概言之，德国法中先公司合同责任规则为：先公司合同自成立起即对设立中公司产生约束力，设立中公司以自身财产独立承担责任，并在登记后由公司自动继受。在设立中公司资不抵债及未获准登记时，相对人可以要求设立中公司就尚未履行的先公司合同债务承担责任，包括强制执行设立中公司对发起人的亏损弥补请求权；同时也可要求行为人承担责任。

　　（三）两种立法模式的比较与借鉴

　　第一，就发起人的利益观察，德国法以公司责任为默认规则比英美法以发起人责任为默认规则更能激发商业创业的精神，符合发起人角色定位与利益诉求。发起人作为履行公司设立职责的代理人，其在授权范围内为公司利益而签订的先公司合同，自然应由公司承担法律后果，此亦为先公司合同的本意所在。英美法将发起人责任作为先公司合同责任的默认规则，不仅在公司拒绝承继时必须承担责任，甚至在公司成立后，如果合同中未有明确约定，仍然不能自动解除责任，{10} (P29)无疑对发起人过于苛刻，甚至与有限责任原则相违背。由此产生的后果可能是，抑制发起人的创业精神，使其不愿在设立阶段为公司创造最佳发展条件，显然对公司不利。德国法则将公司责任作为默认规则，普通发起人按照持股比例对公司成立前亏损承担内部无限责任，因为此时有限责任的前提尚未具备；行为人责任则自公司成立时自动消灭，亦较为公平合理，不仅可以促使其尽快完成公司登记，更有助于激励创业精神，促进公司成功。

　　第二，就公司的利益而言，英美法规则在为其提供机会主义契机的同时亦增加了交易成本，而德国法规则可以有效避免此等双重弊端。英美法规定公司不受先公司合同的直接约束，但可自由承继，由此带来两方面弊端：一方面，公司可以依据市场条件的变化而选择是否承继合同，由此即将风险转移给发起人和相对人，导致严重不公平；另一方面，即使合同对公司有利，仍须通过必要的承继程序方能主张权利，必然增加履行合同的交易成本。而德国法通过创立设立中公司这一独立的组织形式来克服上述弊端，先公司合同自订立起即直接约束公司与相对人，在提高效率的同时亦遏制了机会主义动机，对公司并无不利。

　　第三，就相对第三方的利益而言，英美法和德国法所提供的保护旗鼓相当。在公司设立失败时，德国法为相对人提供的正常救济途径有二：设立中公司责任和行为人责任；并且，在通过以上途径实现债权希望渺茫或过于困难时，例如，设立中公司已无资产、业务执行人及没有其他债权人，联邦最高法院还允许相对人直接要求发起人承担责任。{9}(P436)而英美法在公司未成立或成立后拒绝承继先公司合同时，除规定发起人责任作为默认规则外，还授权法院依据自由裁量权直接判定公司承担相应责任，以为相对人提供衡平救济。尽管具体路径不同，但两种规则体系所实现的相对人利益保护效果大致相当。

　　综上，虽然英美法与德国法规则形式存在较大差异，但二者所欲达致之目标却实质趋同，即在确保任何一方利益不致过度受损的前提下，按照最为契合先公司合同本质的方式在相关主体之间分配风险，这对我国先公司合同责任规则体系的构建无疑具有重要的借鉴意义。

　　三、中国先公司合同责任规则的建构：在名实之间寻求平衡

　　（一）我国先公司合同司法解释的规范检讨

　　对于先公司合同责任承担，2011年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）创设了两项新的规则：其一，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”（第2条）其二，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”（第3条）此等规则的突出特点在于，针对发起人签订合同所用名义的不同而设置相反的责任承担规则：以发起人名义缔约通常应由发起人个人承担责，以设立中公司名义缔约则原则上应由公司承担责任。前者类似于英美法规则，后者则与德国法规定相同，可谓二者之融合。此种模式优点在于简便易解，但在逻辑贯通及规则设计上尚有难以解释的困惑。

　　困惑一，以发起人名义签订的先公司合同是否直接约束公司？《公司法解释（三）》作出否定回答，而是允许公司选择承继。对此，起草说明指出：“为了防止发起人滥用权利损害公司利益，只有在公司明示确认或者通过实际享有合同权利或履行合同义务的方式表明愿意成为合同主体时，相对人方可请求其承担责任。”{3}(P35)我们认为，此一理由值得商榷。其一，在发起人以自己名义缔约而未向相对人披露其与公司之间的代理关系时，该合同为发起人与相对人之间的直接合同，而非先公司合同；如果发起人因公司拒绝承继而不履行义务，应向相对人披露公司，相对人可依《合同法》第403条行使选择权，其性质属于形成权，一旦相对人选择公司承担责任，•则公司即不得以合同未经其确认为由加以拒绝。其二，至于对发起人滥用权利损害公司利益的忧虑，完全可以通过无权代理制度及信义义务制度得以排除，而无需以此限制善意相对人的请求权。现行规则偏重公司利益的防弊思路，忽视了发起人在代理权范围以自己名义缔约并向相对人披露其了与公司之间的代理关系这一先公司合同订立的通常形式，不仅有悖缔约双方真实意志，削弱间接代理制度价值，更无法避免承继规则所隐含的机会主义危险。对于此类先公司合同，较为合理的解释为，适用《合同法》第402条，发起人作为间接代理人以自己名义缔约，该合同直接约束公司与相对人。

　　困惑二，发起人能否以成立后公司名义签订先公司合同？对此，《公司法解释（三）》并未予以回答，其原因或许是鉴于《公司法》第211条的规定，即“未依法登记为公司，而冒用公司名义的，……由公司登记机关责令改正或者予以取缔”。然而，此一条款的存在并不意味着以成立后公司名义签订的先公司合同当然无效：其一，该条的立法目的在于禁止故意使用虚假的公司名义从事经营活动，以维护市场秩序及保护第三人利益。{11}(P295)而发起人在公司设立阶段以成立后公司名义签订合同，其目的在于筹办公司并使公司承担责任，并非意图非法经营，不会扰乱社会经济秩序。其二，如果发起人隐瞒公司尚未成立的事实而以成立后公司名义缔约，则构成欺诈，相对人可依《合同法》第54条主张撤销或变更该合同，其利益即可获得保障，而无需直接宣告合同无效。其三，从性质上看，《公司法》第211条属于强制性规定中的管理性规定，而只有违反效力性规定的合同方构成无效；并且，先公司合同在公司成立后其所欠缺之资格条件即可自动补正，故不应认定其无效。

　　概言之，现行规则以发起人缔约所用名义为标准，对先公司合同责任予以区分配置，可能导致相同合同本质不同处理结果的悖论；同时，发起人以成立后公司名义签订的先公司合同责任承担规则尚付阙如，难以应对实践需求。如能建立同等适用于各类型先公司合同的统一责任承担规则，似为根除上述缺陷的最佳方案。

　　（二）超越名义主义标准的先公司合同责任统一规则体系的建构

　　1．先公司合同责任统一规则体系的逻辑证成

　　无论英美发起人责任规则抑或德国公司责任规则，均对所有先公司合同一体适用，以确保逻辑贯通与规则统一。德国模式在公平与效率双重价值方面均优于发起人责任规则，并与先公司合同本质完全契合，即代表将来公司利益而订立的合同当然由成立后公司承担责任，殊值借鉴。英美法之所以采取发起人责任，实为无法突破“代理人不能约束尚未存在之本人”的传统法律原则的无奈之举；而德国法通过创造设立中公司这一“成立后公司的前身”，并赋予其权利主体资格，有效破解先公司合同如何直接约束成立后公司的逻辑难题。

　　实际上，设立中公司这一法律概念在我国公司法理论与实践中业已确立。例如，理论界普遍承认，在公司设立过程中，发起人以成立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源所形成的前公司组织状态即为设立中公司。其可以自己名义从事公司设立活动，享有权利并在一定范围内承担义务和责任。{12}(P105-106)司法机关亦认为，设立中公司与成立后公司系同一人格，发起人以设立中公司名义签订的合同，其权利义务应当归属于设立中公司，并由成立后公司承继。{3}(P54)基于上述认识，《公司法解释（三）》第3条明确承认，发起人以设立中公司名义所签订的先公司合同直接对公司产生约束力，公司责任规则即得以确立。

　　在确立公司责任为发起人以设立中公司名所签订先公司合同的责任规则后，继续否认其对发起人以自己名义及成立后公司名义所签订先公司合同的适用，则显得不合时宜了。以发起人名义和以公司名义缔约，二者仅为代理方式的不同，效果却并无区别，即直接约束公司与相对人；成立后公司与设立中公司亦为同一人格，既然允许设立中公司的合同义务直接约束成立后公司，就没有理由禁止发起人在登记前以成立后公司名义为公司设定合同义务。现实中，以预先核准登记的公司名称聘请律师、会计师，租赁或买卖公司经营场所等现象并不少见。缔约名义只是签名形式的不同，三类先公司合同的本质却完全一致：代表公司利益而签订并以设立公司为目的。对于实质内容相同的合同，则不宜采取不同的责任规则，亦即，公司责任作为基本规则可以而且应当统一适用于各类先公司合同。

　　2．先公司合同责任统一规则体系的具体构成

　　先公司合同产生的根本原因在于，赋予公司于登记之前的独立缔约能力，避免由发起人自己缔约再于公司成立后进行移转所增加之成本与风险；由公司对其违反合同义务的行为承担相应责任，即为先公司合同应有之义。具体而言，先公司合同责任规则体系应包括两项内容：

　　第一，先公司合同自成立起即对设立中公司产生约束，设立中公司应当以自身财产承担责任，此等责任在公司登记完成后由成立后公司自动承受，而无需专门的承继程序。如此既可以提高合同履行效率、降低交易成本，又能够避免公司自由承继所隐含的机会主义危险，兼具效率与公平双重价值基础。

　　第二，在公司设立失败时，对于先公司合同债务，应当首先以设立中公司财产承担责任，不足清偿的部分，由发起人承担连带责任。虽然先公司合同的目的在于使公司成为当事人，但当公司设立失败时，该目的已确定不能实现，如果设立中公司财产不足以清偿全部先公司合同债务，则应当由发起人承担补充责任。其依据在于：其一，有限责任的获得以公司成立为前提，设立失败情形下，发起人无从享有有限责任的特权；其二，发起人虽然不是合同当事人，但对于公司成立则负有默示担保义务，违反此等义务即应承担责任；{2}其三，更为重要的是，发起人比相对人更为了解并有能力控制公司设立失败风险，、由其承担先公司合同责任，亦符合“由具有信息优势、风险承担成本最小的一方承担风险”的经济学效率原则。

　　总之，超越名义主义樊篱的先公司合同统一责任规则体系，可以实现法律规范的内在统一及各方主体的利益平衡：就发起人而言，其代表公司利益而签订的先公司合同，均由公司承担责任，不因缔约名义的不同而有所区别，极大地减轻了责任负担，有助于鼓励采取公司形式投资创业。就公司而言，一方面，缔约能力拓展至登记之前，合同履行效率即得以显著提升；另一方面，无权代理及信义义务制度存在，又能够有效排除发起人滥用权利的风险。就相对人而言，自合同成立起即可向设立中公司乃至成立后公司主张责任，避免公司承继所产生的不确定性；在公司设立失败时，发起人的补充责任亦可确保其损失的完全填补。

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