全球经济一体化进程引发了两种相关互动的竞争，一种源自于各国资本和产品市场之间的竞争，另一个聚焦在各国公司治理模式优劣之间的竞争。[1]境内企业境外上市融资和境外企业境内上市融资等制度的形成、完善，为资本在全球流动提供了法律保障，同时驱动世界各国立法者思考一个共同问题：何处寻找最佳公司治理模式，方最切合本土且最具国际竞争力。[2]基于不同立场与影响因素的权重考虑，公司治理模式是否存在全球性趋同仍是一个分歧性的待解话题。美国公司法领域的主流声音如耶鲁大学亨利•汉斯曼（Henry Hansmann）教授和哈佛大学内涅尔•克拉克曼（Reinier Kraakman）教授提出了“公司法终极”的著名假说，认为股东导向型或外部人治理模式以其效率优势，最终会战胜大陆法系的利益相关者导向型或内部人治理模式，成为全球公司治理的标准模式（standard model）。[3]美国本土之外的众多国家学者则提出了“公司治理差异”的命题，主张由于历史因素的路径依赖、政治传统的个体主义与集体主义分野、执法成本与权利保护的强弱、个性张扬与和为贵的文化积淀、财富关系裂变背后的股权结构等因素的制约，内部人模式是否以及何时向外部人模式趋同处于一个渐变待定的模糊状态。[4]尽管存在上述见解差异，但股东导向型公司法（shareholder-oriented corporate law）和分散股权结构（dispersed ownership structure）作为良好公司治理的核心特征成为一种共识性认同。为吸引国际投资，原奉行内部人模式的国家，无论是欧洲的德国、法国和意大利，抑或亚洲的日本、韩国和印度，在董事信义义务、会计准则、信息披露、内幕交易规制、中小股东权益保护、中介机构监督义务的强化等公司治理的主要方面均发生变革，外部人模式中的诸多规则呈现出向内部人模式渗透并被吸纳的趋势，表明两大法系主要国家对于公司治理的核心要素和基本原则已经形成相当的共识。

　　诚如2010年中国证监会与国际经合组织进行的中国上市公司治理自评报告（《中国上市公司治理发展报告》）所言：中国的公司治理实践是在国有企业改革和民营企业发展过程中，经由借鉴各国公司治理经验，由政府主导推动，形成了中国特色的公司治理模式。[5]中国资本市场二十年的一系列法律体系建构与证监会举措，如通过实施股权分置改革优化股权结构，增进全体股东的利益共识，修改《公司法》强化中小股东权益保护，为其提供多元救济途径；引人独立董事制度，改善公司内部监督机制，加强对控股股东的制衡与约束；完善信息披露制度，提高证券市场透明度；加大对证券违法行为惩处力度，增强社会公众投资者信心等，公司治理不断得以优化，公司治理规则文本呈现博采众长的综合模式色彩。面对全球经济一体化与我国国际板建构的临近，如何在股权集中架构下管控大股东滥权与高管受托义务的落实，如何解决公司治理变革过程中的中小股东权益保护的高成本与退出通道不畅，如何解决控股股东或实际控制人操纵下的独立董事的独立性与路径依赖背景下固有的监事会的功能对接，如何解决法律不完备之下的司法介入公司治理的尺度，均成为我国公司内部治理与外部治理变革走向国际化的制约性话题。上述阻碍公司治理提升的因素长期存在，可以说，文本引进模式下的形式趋同仍然是目前我国公司治理模式变迁的显著特征之一，二十年中国资本市场的公司治理实效落实应成为未来研究关注的中心。

　　基于此，本文尝试从梳理世界公司各国治理模式的内部人模式与外部人模式两种主要模式的差异与成因人手，指出公司治理模式存在共性与个性并存的格局，进而分析伴随全球化进程引发各国股权结构呈现分散化趋势、股权价值理念呈现强化趋势、董事会独立性呈现趋向功能趋同的走向，最后观察中国公司治理模式的提升成果，并以独立董事引进为例证表明中国公司治理演进从国际化的形式趋同向实际效果的功能趋同的变迁之路任重道远。

　　一、世界公司治理模式：差异与成因

　　（一）外部人模式与内部人模式的治理分野

　　公司治理结构可以划分为两种相互区别的模式：外部人模式（outsider corporate governance system)与内部人模式（insider corporate governance system）[6]这两种模式与一国的主导性股权结构紧密相关，根据美国公司法名家科菲教授的观察，股权分散与股权集中机构下的治理体系可归结呈现如下差异性特征：外部人模式又称股东导向模式（shareholder-oriented system）或市场导向模式（market-orientedsystem），其特征是：股权分散，存在强健的证券市场，高标准的信息披露标准，较高换手率和市场的整体透明度。银行只发挥有限的监督作用，公司控制权市场充当最终的自律机制；主要为英美等少数国家所奉行。内部人模式又称利益相关者导向模式（stakeholder-oriented system）或关系导向模式（network -oriented system），其特征是：股权集中，大股东享有控制权，证券市场相对弱小，公司控制权为个人带来较大收益，发生敌意收购的潜力有限，披露和市场透明度的标准较低，但是经常由主银行发挥监督作用；泛存在于欧洲大陆和亚洲国家。[7]两种模式的主要区别如下：

　　第一，股权结构方面。在外部人模式下的股权高度分散，持股主体由个人投资者和机构投资者为主，公众公司中最大股东的持股比例一般不超过10％。在内部人模式下股权高度集中在被认为拥有长期决策视野的大股东（内部人集团）手中，典型的内部人集团包括家族、控股公司、银行和工业企业联盟等，集团成员彼此熟识，且交叉关系复杂。

　　第二，信息披露方面。在外部人模式下，即便是英美的机构投资者往往受制于众多因素的制约，包括利益冲突、保持流动性的要求以及对违法责任的担忧，往往未必采取一致行动进人公司董事会，直接参与公司事务的情形较少，公司公开信息成为股东依赖投资判断的重要来源，沿着这一逻辑，外部人模式下的证券法的核心理念就是不断地严格披露要求，无论公司当时是否发行证券。在内部人模式下，控制股东天然地控制公司信息，无须经由信息披露的间接后置渠道获得二手信息，相应证券法对信息披露的要求历来较低，特别是在公司不发行其证券时，较少要求持续披露信息。[8]

　　第三，目标取向方面。对于公司治理的目标是实现股东利益还是利益相关者利益，不同的公司治理模式存在差异。在外部人模式下，股东被认为是公司剩余财产请求权人和最终风险承受人，因此董事的任务就是使得股东利益最大化，此即股东利益至上原则（shareholder primacy）。而内部人模式则认为，股东利益不等于公司利益，因此董事还应当考虑其他公司参与人利益，如雇员、债权人、客户、供应商以及当地社区等。

　　第四，监督机制方面。在内部人模式下，股东对于管理层的监督以资本市场和经理人市场为基础。如果公司管理不善或股东价值被忽视，投资者会“用脚投票”，通过出售股票作出反应，导致股价下跌，使公司面临被收购的危险。而在内部人模式下，股东对于管理层的监督主要依赖“关系控制”，即公司内部直接控制机制以及保持着长期稳定关系的不同利益主体的共同参与。由于市场存在着明显的不完全竞争，公司与银行、主要供应商、雇员之间通常保持着一种合作性的长期关系，内部人可以通过持有多数有表决权的股份或者其他安排来控制公司，对管理层进行直接监督；但另一方面，公司融资模式侧重于以银行为中介的间接融资，资本市场的发达程度相对较低，管理层可以逃避来自资本市场的外部压力而不受中小股东的约束。[9]

　　（二）公司治理模式的形成原因

　　不同公司治理模式的形成，有着复杂和深刻的原因，是各国固有的历史、政治、经济、法律及文化等条件合力所致。

　　第一，历史因素。哈佛大学卢西恩•伯查克（Lucian Bebchuk）教授和马克•罗伊（Mark Roe）教授提出路径依赖理论（path dependence），　[10]认为一个国家的公司治理模式部分地依赖于其先前的公司治理模式。先前的公司治理模式圈定了以后公司治理模式发展的基本轨迹与方向。因此，各国在先前由于其不同的环境甚至是历史事件而形成不同的公司治理模式，这些差异在今后的时点将一直维持下去，即使这些国家的经济条件已趋于一致。路径依赖具有两种表现形式：结构性路径依赖与规则性路径依赖。前者指先前的公司治理模式直接影响后来的公司治理模式，因为：其一，有效的公司治理模式通常是路径依赖的，初始的公司治理模式将影响在特定国家中有效率的公司治理模式的类型特征；其二，由于内部寻租行为，即使现行公司治理模式不再有效率，既得利益集团也具有动力和能力阻止其变革，使之保持持续性。后者指公司法律及其他公司规则影响着公司治理模式，同时，这些规则也依赖于先前的公司治理模式。换言之，先前的公司治理模式会影响对于特定国家有效率的公司规则的类型特征，并且，还会对于决定是否采纳那些有效率的公司规则的利益集团产生影响。所以，尽管存在全球化与竞争效率的压力，各国公司治理模式的主要差异仍将继续存在。

　　第二，政治因素。哈佛大学马克•罗伊（Mark Roe）教授认为政治因素对于各国不同公司治理模式的形成具有决定作用。《强管理者，弱所有者：美国公司财务的政治根源》[11]一书中，他提出：是政治原因导致了美国大型公司分散型股权结构。其根源则是美国出于政治考虑而主张削弱金融资本的控制力，并因此而限制金融机构的规模和经营范围，使其没有足够的财力像德国和日本同行那样大规模地持有公司股份，迫使公司在融资时不得不借助于多家金融机构，从而导致了股权结构过度分散的结果[12]。其后，他在《公司治理中的政治决定因素》[13]一书中又进一步指出：欧洲大陆与美国公司治理模式的不同，很大程度上取决于是否具有“社会民主”(social democracies)的政治传统。在美国，个体主义和平民主义思想较重，人们对权力的集中有一种持久的不信任感，股东与管理层之间的关系很脆弱，前者一旦对后者的忠诚存有疑虑，就会在投资时格外谨慎，因此，分散的股权结构更具效率。而欧洲大陆具有深厚的社会民主传统，注重集体主义，强调分配，当雇员利益与股东利益发生冲突时，管理层往往倾向于保护前者。[14]所以，在社会民主政治条件下，公众公司相对于私人公司更容易产生股东与管理层之间的代理成本。而集中持股则是对这种风险的防止措施：通过非透明的会计制度，以及对管理层的直接监督，大股东可以更好地将抵制将公司资源用于其他利益相关者的政治压力。这也正是欧洲大陆缺少公众公司的重要原因。

　　第三，法律因素。拉波塔、罗伯特•维什尼、洛配兹•西拉内斯和安德烈•施莱弗（La Porta, Lopez -de-Silanes, Shleifer和Vishny，简称“LLSV”）等“法与金融”（law and finance）学者认为，法律制度特别是投资者保护法律制度，是解释不同公司治理模式存续的核心因素（law matters）。从一定程度上讲，投资者愿意投资公司就是因为其权益能够受到法律保护，公司治理就是外部投资者保护自己不受内部人盘剥的一系列机制。因此，投资者权益保护法律规则及其执行的质量，直接决定了公司治理模式的选择：一方面，投资者权益保护越弱，则内部人攫取利益越容易，公司控制权私人利益价值就越高，则公司控制人就越不愿意分散股权，以免失去控制权；另一方面，当外部投资者权益得不到很好保护时，他们就只愿意以较低的价格购买股份，而公司控制人则不愿意以外部投资者期望的低价发行新股，由此直接导致股权集中型公司治理模式的形成。反之，在投资者权益保护严格的法律体系下则易形成股权分散的公司治理模式。[15]上述论断亦得到实证分析的证实，LLSV通过对调整投资者权益保护的法律、这些法律的执行质量及49个国家的股权集中程度等三个变量的考察，发现英美等普通法系国家对于投资者的法律保护最为严格，而法国法系最弱，德国法系和斯堪的纳维亚法系则居中，各国公司治理模式则与投资者权益保护法律休戚相关，普通法系国家股权结构分散、证券市场发达；大陆法系国家则股权结构集中、证券市场相对较弱。[16]

　　第四，文化因素。另外一些学者认为，文化作为一种非正式的制度安排，对于公司治理模式的选择的影响是潜移默化的，并且，这种影响很难通过立法等手段很快地消除。因此，一个国家的文化可以看作是所有路径依赖的动力之母（the mother of all path dependencies），因为文化无论是对公司治理模式的起始点还是未来发展都具有重要影响。文化比其他能够导致路径依赖的因素更加具有持久性，实质上，一国独特的文化价值将会（因果链地）影响该国法律制度和公司治理制度的发展。因此，考虑进行公司法改革的国家，在移植外国法律时，应当首先考虑两国的文化差异。[17]具体就公司治理模式选择而言，在美国的模式中，董事会的作用是选择、监督及评估经理层，并且在必要时更换主要经理人员。这种模式需要每个董事充分展示出个人行为，用于表达不同意见，也为对公司经营不满的股东提起诉讼创造了条件。根据美国公司法规定，除非董事的不同意见在会议记录中反映出来，否则被视为同意公司决议。此种强烈依靠高度的个人主义的行为方式与东亚国家所奉行的儒家价值体系相抵触，儒家讲究自我克制和容忍他人，并且注重等级观念。从小接受儒家思想教育的人，很难想象其会与表现不佳的CEO面对面地抗衡，并且推动CEO的更换。在许多包括法国意大利这样的国家中，存在的一种主要公司形式是家族式资本主义（family capitalism）。许多大家族都不愿意放弃控制权，也不愿意严格认真地评估乃至撤换管理层。[18]

　　二、外部人模式向内部人模式的规则渗透：形式与动因

　　（一）公司治理模式渗透的表现形式

　　虽然两种主要公司治理模式之间存在上述诸多差异，但自20世纪90年代以降，随着资本市场和产品市场的自由化和全球化，两大公司治理模式之间开始出现外部人模式下的规则向内部人模式治理规则渗透与被移植的变迁轨迹。

　　第一，股权结构分散化的趋势。随着资本市场自由化、国际化进程的加快，传统内部人模式国家的公司对银行贷款等外部融资的依赖逐渐降低，而不断提高股票、债券等权益融资的比重，由此导致股权结构分散化趋势的形成。其一，主银行的逐渐退出。在德国、日本传统公司治理模式中居于重要地位的主银行，不仅持有上市公司大量股份而且在监事会或董事会中拥有多数席位。但近年来，主银行在德日公司治理中的作用正在显著降低，主要原因即在于，随着国际竞争的加剧，银行业也面临大规模的重组，以加强良好的成本控制，强化核心竞争力和减少外围业务，在重组过程中，银行逐渐淡出对上市公司的直接参与。[19]例如，日本银行持有上市公司的股份比例从1989年的46％下降到2005年的19.1％，德国法兰克福DAX指数前100家上市公司中银行代表监事的比例从1994年的9. 6％降到2005年的5. 6％。[20]主银行的逐步退出为股权结构的分散化创造了前提。其二，机构投资者的崛起。由于国际竞争和放松管制，德日等国的机构投资者，如共同基金、保险基金和养老基金等有了长足发展，其持股数额也在逐年提升；同时，英美等国的机构投资者也在不断涌入，进一步促进了股权结构的多元化。例如，从1991年到2003年，日本国内机构投资者持有上市公司的股份比例从9.8％增长到21.4％，外国投资者的持股比例则由4.7％攀升到17.7％；[21]而德国的外国股东持股比例则在1995年至2007年从8.2％增长到21.3％。[22]随着机构投资者的崛起，其不再满足于“用脚投票”，而是积极参与公司监督、战略制定甚至直接经营管理，有力地推动内部人模式向外部人模式的转变。

　　第二，提升股权价值理念强化的趋势。随着传统内部人模式国家及上市公司对资本市场融资的日益重视，在立法和实践中对于提升股东价值（shareholder value）的观念也在逐渐增强。其一，增强中小股东的声音（strenghen shareholders’ voice）。欧洲大陆国家的立法者正在制定各种措施以增强中小股东对抗控股股东及管理层盘剥的能力，例如，法国公司法2001年改革规定，公司与控股股东之间的任何非常规交易以及一定高管薪酬均应经过股东大会的批准；意大利1998年公司法修改要求新股发行、公司合并及章程修改等特殊股东大会决议均有2/3以上股份出席方能通过。同时，各国还不断降低中小股东行使权利的持股条件，法国将股东大会召集权行使的持股比例由10％降到5％，意大利则将检查人选任权行使的持股比例由10％降到5％。[23]其二，增加救济途径。无救济则无权利，只有为中小股东权益损害提供充分的救济途径，才能使其权益保护落到实处。为此，大陆法系各国普遍引进美国的股东派生制度，以加强对中小股东的司法救济。日本于1950年即确立该项制度，此后又不断改进以减轻中小股东诉讼负担，如免除持股要求、降低案件受理费及胜诉时公司的费用补偿义务等。意大利和德国亦分别于1998年和2005年予以引入。对于股东价值的重视导致公司更注重盈利能力和竞争地位，并使公司经营更加透明，决策更加民主，有利于公司的长远发展和资本市场的稳定。

　　第三，董事会独立性增强的趋势。董事会在现代上市公司治理中处于核心地位，肩负着管理、监督及战略等重要职能，增强董事会的独立性有利于抵制控股股东滥用支配地位和监控高级管理人员的道德风险；因此，大陆法系国家纷纷通过各种途径引入美国式的独立董事制度，使得公司治理模式的趋同化体现得更为明显。其一，形式趋同（formal convergence）路径。日本和意大利分别于2002年和2003年引人完全美国式的委员会设置公司类型，要求公司不设监事会而代以审计、提名和薪酬三个专门委员会，其成员分别由3名以上董事组成，且半数以上须为除执行官以外的独立（外部）董事。其二，功能趋同（functional convergence）路径。法国、韩国等国则是在保留原有监事会的基础上，在董事会中引人独立董事。如法国规定，存在控股股东公司的独立董事应不少于董事会成员的1/3，而在股权分散公司则应达到半数。德国双层制公司治理结构下的监事会即相当于美国的董事会，因此德国《公司治理准则》规定，上市公司监事会应当设立审计和提名委员会，并且具有足够的与公司及董事会之间不存在任何可能引起利益冲突的商业或个人关系的独立成员，由此实现与美国独立董事制度的功能趋同。

　　（二）公司治理模式渗透的可能动因

　　第一，外部人治理模式渗透的根本动因，在于对提高公司治理效率从而提升公司及国家竞争力的追求。不同的公司治理模式的效率是不同的，一国公司治理模式对于公司的盈利能力和增长性、融资能力以及融资成本具有重要影响，治理结构越完善的公司竞争力就越强，即能以较低的成本更便捷地从资本市场上筹集资金。[24]根据经济达尔文主义（Darwinism），在竞争性市场中生存下来的公司被认为具有最优的治理结构，而那些治理结构不能适应经济环境变化的公司将会被淘汰，从而导致有效率组织形式的自然选择。因此，在经济达尔文主义的逻辑下，公司治理的效率将决定公司的生存。不同的公司治理模式之间将会展开竞争，竞争的结果即为优胜劣汰，最后保留下来的则是效率最高的公司治理模式。[25]一方面，随着贸易壁垒被打破。公司的活动地域边界不断拓展，一国的产品市场难以再如以前一样受到国家保护，如果某一治理模式下的公司的生产和销售更有效率，市场份额不断扩大，那么其他治理模式下的公司必将向其趋同，不然将会导致市场份额的减少乃至最终失败。[26]另一方面，资本流动的国际化、外国投资者的增加、投资者权利意识的增强，也迫使各国必须加强公司治理，否则投资流将会从未曾采取最优公司治理模式的公司中转移出来，从而导致该国在全球竞争中处于劣势[27]。由此，不同效率的公司治理模式之间的竞争将导致不同国家公司治理模式最后趋向于单一的最有效的模式。

　　第二，英美外部人模式在制度竞争中呈现向内部人治理模式渗透与影响力胜出的根本原因则在于其内在的效率优势。其一，从逻辑上讲，外部人模式较内部人模式更有效率，理由如下：[28]一是在绝大多数情形下，股东利益的充分保护不能依靠合同，必须赋予其控制公司的权力；二是如果赋予股东的控制权是排他的、有力的，股东将有充分的激励追求公司价值最大化；三是公司其他利益相关者的利益通常可以通过合同或者国家监管得以保障，股东追求公司价值最大化亦有利于其他利益相关者。其二，从实践来看，外部人模式下的美国证券监管体系不仅具有较高的信息披露标准，并且可以直接降低代理成本。一方面，披露准则的协调可以实质性地节省交易成本，提高发行人间的可比性，投资者将从中获益，并为发行人提供更大的进人全球资本市场的机会；另一方面，对控股股东及管理层等内部人更强的监督将降低代理成本，从而提高了发行人在公开市场出售其股票的能力，这不仅增加了公司融资的选择，也降低了融资成本，对股东和国家均为有利。此外，促进股权分散还具有良好的政治和社会效应：分散股权结构和集中股权结构共存必将产生摩擦，使摩擦最小化的最佳途径是促进一个全球性的自我选择和移植过程，那些选择全球发展的公司可能选择美国的高标准的治理模式，这将使得形式趋同所带来的摩擦降到最低。[29]

　　三、中国公司治理模式的本土化：变迁及问题

　　（一）中国公司治理模式的变迁

　　与发达国家相比，我国建立公司制度的时间较短，公司治理尚处于完善阶段；但自2001年加人WTO以来，为加强国际经济交往和提高核心竞争力，对公司治理的重视程度日益加强，不仅为世界各国公司治理提供了非常独特性的参考，并形成了中国特色的内外部结合的本土治理模式。

　　第一，进行股权分置改革，优化股权结构。我国在上世纪90年代初期建立资本市场之际，由于对股份制经济和资本市场认识尚未统一，出于保持公有制的主体地位、防止国有资产流失的考虑，将A股市场上市公司的股份分为可流通和暂不流通两类：前者主要为社会公众股，后者则包括国有股和法人股等，由此形成股权分置的格局。作为历史遗留的制度缺陷，股权分置不仅导致上市公司内部治理基础的缺失，同时抑制了外部治理机制作用的发挥，成为我国资本市场发展的桎梏。股权分置一方面造成控股股东和中小股东的“利益分置”，中小股东较为关注股份的市值，而控股股东由于其股份不能流通，更多关注公司的净资产，由此导致控股股东损害上市公司及中小股东利益的“掏空”行为屡屡发生。另一方面严重削弱了资本市场的公司治理功能。控股股东并不担心公司因为资产价值减少或者亏损可能引发股价下跌所导致的经济损失，亦不担心公司经营不善而被收购可能引发的控制权更迭，从而并无改善公司治理的动机。[30]解决股权分置问题，本质上是实现机制转换，即通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让的制度性差异。[31]在证监会等部门的主导下，以优化公司治理结构为目的的股权分置改革于2005年正式启动，并于2007年底基本完成。股权分置改革对于上市公司治理的完善具有三方面意义：其一，在一定程度上降低了控股股东的持股比例，改善了股权结构，例如，2001年A股上市公司第一大股东平均持股比例为44.6％,2008年则降至36.2％。其二，重新调整了控股股东、管理层和投资者的行为动机，股价和市值成为全体股东的共同利益基础。其三，股份的自由充分流通使得敌意收购成为可能，从而使控制股东和管理层产生外部压力，促使其努力改善经营业绩，同时也为机构投资者增持股份，积极参与上市公司治理创造了条件。截至2009年12月31日，包括证券投资基金、社保基金、合格境外投资者、证券自营商和保险公司等在内的机构投资者合计持有的A股市值占整个流通A股市值的46.3％，其在公司治理中的作用也在逐渐增强。[32]

　　第二，加强中小股东保护，提升股东价值。在原有高度集中的股权结构下，上市公司中小股东被控股股东任意宰割的现象十分严重，但遗憾的是1993年《公司法》涉及中小股东保护的内容十分有限，导致中小股东的权益损害得不到充分救济，影响了我国公司制度的健康发展。因此，2005年《公司法》修改的核心任务就是加强中小股东的保护，具体措施如下：[33]其一，强化知情权。知情权是中小股东监督公司经营的重要手段，也是重大决策权、受益权等其他权利得以实现的前提。新公司法对于股份公司股东知情权予以较大程度的拓宽与增加。例如，将查阅权的行使范围拓展至股东名册、公司债券存根、董事会会议决议、监事会会议决议等；增加股东对董事、监事、高级管理人员报酬的知情权。其二，临时股东大会提议权、召集和主持权。赋予中小股东临时股东大会提议权对其权益维护至关重要，新公司法将该项权利行使的持股比例从25％降到10％，并赋予其在董事会和监事会不履行职责时的股东大会自行召集和主持权。其三，临时提案权。只有享有临时提案权，中小股东才有机会使公司意志在一定程度上体现其利益诉求，否则只能被动选择对控股股东意愿同意与否。因此，新公司首次赋予持股3％以上的股东临时提案权，鼓励其更为积极地参与公司治理。其四，累积投票制的引人。累积投票制能够使更多的中小股东代表有机会进入董事会，实现表决权的实质公平，因此，新公司法首次在股份公司中引入累积投票制，并在有持股30％以上股东的上市公司中强制实行。其五，完善股东诉讼救济措施。因此，新公司法从两方面完善中小股东诉讼救济措施：一是规定股东滥用权利给其他公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任，为中小股东直接起诉控制股东提供了依据；二是确立派生诉讼制度，允许持股1％的股东在公司利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时以自己的名义代表公司起诉。以上立法改革，极大提高了中小股东法律保护程度，有助于吸引社会公众投资者参与资本市场。

　　第三，引入独立董事制度，完善内部监督机制。在上市公司内部监督机制设计方面，公司1993年《公司法》首次将监事会确立为法定常设监督机关，但其固有的制度缺陷导致实践中监督功能的失效。其一，数据调查显示，大约3/4的上市公司监事会成员均来自控股股东，难以期待其代表中小股东利益；其二，监事会的主要职责是财务监督和业务监督，二者均须具备较高的专业素养，而我国目前监事会成员大多难以胜任；其三，监事会并不过问董事及高管的聘任及薪酬，无法在关键领域发挥监督作用。[34]为扭转一股独大下监事会监督失灵困境，并增强董事会的独立性，证监会于2001年正式引人独立董事制度，规定上市公司董事会至少应当包括1/3不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的独立董事。同时，董事会还应当设立审计、薪酬和考核等专门委员会，委员会成员中应当有半数以上的独立董事，并由独立董事担任召集人。与监事会相比，独立董事具有如下优势：[35]其一，独立董事与公司不存在利益关联，可以独立、客观、公正地做出决策；其二，独立董事一般都是财务、法律、管理等方面的专家，能够为公司提供专业知识、信息及建议；其三，独立董事的独立性能够在更换管理层方面发挥重要作用，对不胜任的管理人员产生威慑；其四，独立董事在董事会中的特殊地位能使其对内部董事实施实时监督，有利于约束公司的决策者和经营者，制约控股股东的操纵行为，保护上市公司和中小股东利益。经过十年的制度实施，独立董事以及董事会专门委员会已经逐步担负起启动和推动上市公司内部监督机制、督促公司合规经营的使命。实践证明，独立董事以及及董事会专门委员会对于提高上市公司治理水平、维护中小股东权益起到了良性的作用。[36]

　　（二）中国公司治理模式存在的问题

　　经过资本市场二十年的公司治理变革完善，我国公司治理制度较之建立之初已有显著完善，其融合外部人模式的色彩也在逐渐增强。然而，公司治理法律规则的趋同并不意味着实施效果的必然一致，在原有制度路径依赖的制约和相关执行机制尚不具备的条件下，即使完全移植外部人模式法律规则也仅是到达形式上的趋同而已，完全的实质趋同仍然面临诸多障碍。以下仅就独立董事制度的实施效果为例，分析我国公司治理模式变迁过程中形式趋同与实质趋同之间的差距现状。

　　第一，独立董事难以实质独立。“独立性”（independence）独立董事制度的灵魂，是其保持旺盛生命力和有效发挥作用的关键。在美国，独立董事制度建立的初衷是在“强管理者、弱所有者”的治理结构下加强对管理层监督，以维护公众股东利益，因此独立性的核心要求是独立于公司管理层。而我国引入独立董事所要解决的主要问题则是大小股东之间的利益冲突，因而独立董事独立性的实质就应当是，与控股股东之间不存在任何可能影响其客观公正判断的任何关系。然而，根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有已发行股份1％以上的股东均可提名独立董事，并由股东大会选任。最新调查数据则显示，我国上市公司90％的独立董事是由控股股东实际提名的。[37]此种被监督者选举监督者的选聘机制，导致独立董事在履行监督职责时难以保持真正独立。首先，在上述三类提名权人中，控制股东并未被排除，并且董事会和监事会均为其所控制，完全可以代其提名，由此形成控股股东对提名权的事实垄断。[38]其次，在股东大会就独立董事选任进行表决时，控股股东凭借其持股优势，能够确保其提名人顺利当选；即使强制实行累积投票制，由于独立董事席位较少，中小股东所能选出的提名人亦为少数，其意见很容易被否决，因而无法改变控股股东对独立董事的整体控制。[39]即使这些独立董事完全符合各项法定形式独立条件，与控股股东并不存在任何经济或家庭关系，只要其在意职位稳固乃至连任，就不得不顾及对此具有决定性影响之人的态度，此时显然构成对客观公正立场的偏离，其监督职责的履行亦将大打折扣。[40]

　　第二，独立董事不够专业。独立董事作为专业人士，应当具备较高的任职条件。例如，率先规定独立董事制度的《密歇根州商业公司法》要求独立董事至少应当具备5年以上的商业、法律或财务经验，或其他同等经验；并且，上市公司独立董事还应当具有担任上市公司高管、董事或法律顾问等的相关经验。实践中，在英美等国担任独立董事的通常是其他公司退休的CEO、CFO或者企业管理咨询专家、大学校长、成功的个体商人等，其教育背景、职业经历、专业技能可以为维护股权权益提供较好的服务。而我国由于市场经济体制建立的时间较晚，经理人市场尚处于培育阶段，具备优秀独立董事任职条件的人才数量相对市场需求而言明显不足。因此，目前在上市公司中担任独立董事的多为高校知名学者、中介机构（会计师事务所、律师事务所等）专业人士、政府官员，独立董事名流化的特征比较显著。然而，政府官员或高校知名学者由于缺乏企业管理经验，往往不懂得如何审核公司的财务报表、评价公司业绩，也就无法从中发现问题并加以解决，[41]沦为“花瓶”也就在所难免。

　　第三，独立董事与监事会之间存在制度冲突。独立董事是英美国家“一元制”公司治理结构的产物，即在管理和监督职能合一的董事会中引人独立的外部成员，以实现对内部管理者的监督。而自我国1993年《公司法》颁布起，监事会就被确立为法定常设监督机关，2005年《公司法》更是对其监督职权进一步强化。引人独立董事制度之时却未能合理界定其与监事会之间的权限分工，导致二者职权的大量重叠。具体而言，监事会主要职权为对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督。而独立董事的职权亦包括提议聘请或更换外部审计机构，监督公司的内部审计制度及其实施，负责内部审计与外部审计之间的沟通，审核公司的财务信息及其披露及审查公司的内控制度等。二者职权大部分重叠，极易产生职责履行的掣肘与推委，导致监督效率低下甚至监督目的的落空。为彻底解决二者之间的制度冲突，从根本上改善公司内部监督机制，著名公司法专家赵旭东教授建议取消监事会制度，而将董事会改造为公司唯一监督机关。[42]从理论上讲。此种改革方案具有明显的效率优势，也最为契合外部人模式的特征；然而，如果考虑到路径依赖因素，实际结果恐将适得其反。一方面，作为既得利益集团的监事会显然不会轻易放弃或与他人分享权力，必将抵制此种变革的实行；另一方面，制度转换的不确定性及其成本可能会超过其带来的效率，甚至造成整个公司治理制度的失序。这或许也是我国独立董事制度未能实现预期效果的重要原因。

　　综上，我们认为公司治理模式的趋同与分野存续话题，已经成为全球经济一体化下各国共同关注的尚存分歧性的重大课题。我国公司治理制度近二十年来的变迁历程，呈现基于路径依赖与执法成本等综合因素下的融合内部人模式与外部人模式的独特格局，这既是应对经济全球化的需要，更是提升国家核心竞争力的必由之路。建立国际板市场是国家金融竞争力的重要体现，而其必备前提则是公司治理制度具有竞争力，我国如何走出一条既能博采代表全球趋势的公司治理标准的共性特质，又能承继本土法治资源与司法裁判能力的个性治理框架，从而更多吸引大量外国优质公司来华上市并提升中国本土企业的竞争力成为未来研究的重心。在原有制度路径依赖的制约和相关执行机制尚不具备的条件下，现行公司治理制度与国际标准模式的趋同更多是“形备而神不至”，实现完全实质趋同依然任重而道远。[43]我们不妨重温域外学者关于法律移植的一个经典假定：从外国法中复制成文法几乎很少会产生法律变革和创新的自我持续过程……未来的发展并非取决于谁拥有最好的复制者，而主要取决于国内法律体系触发创造性的破坏与重建过程的能力。[44]全球化下的公司治理变迁何尝不是如此呢。

　　【注释】 

　　[1]John Coffee, The Feture as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and Its Implications, 93 Northwestern U-niversity Law Review 641(1999)．

　　[2]参见[美]杰弗里•戈登、马克•罗：《公司治理：趋同与存续》[M],赵玲、刘凯译，北京大学出版社2006年版。

　　[3]Henry Hansmann and Reimer Kraakman, The End of History for Corporate Lau，89 Georgetown Law Journal 439(2001)．

　　[4]Arthur R. Pinto, Globalization and the Study of Comparative Corporate Governance, 23 Wisconsin. International Law Journal 477 (2005)．

　　[5]中国证券监督管理委员会：《中国上市公司治理发展报告》[M]，中国金融出版社2010年版，序言。

　　[6]Alan Dignam and Michael Galanis, The Globalization of Corporate Governance, Ashgate Publishing, 2009, p43.

　　[7]参见[美]约翰•C•科菲：《看门人机制：市场中介与公司治理》[M]，黄辉、王长河等译，北京大学出版社2011年版，第97-98页。

　　[8]同前注[7]，第98-99页。

　　[9]胡汝银等：《中国公司治理：当代视角》[M]，上海人民出版社2010年版，第13页。

　　[10][美]卢西恩•伯查克、马克•罗伊：《公司治理和所有权结构中的路径依赖理论》[M]，黄辉译，载王保树：《商事法论集》（第10卷），法律出版社2006年版，第363-411页。

　　[11]Mark Roe, Strong Managers, Weak Owners: The Political Roots of American Corporate Finance, Princeton University Press, 1994.

　　[12]参见孙光焰：《公司治理模式趋同化研究》[M]，中国社会科学出版社2007年版，第2页。

　　[13]Mark Roe, Political Determinants and Corporate Governance, Oxford University Press,2003.

　　[14]参见李明辉：《公司治理全球趋同研究》[M]，东北财经大学出版社2006年版，第54页。

　　[15]La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer and Vishny, Investor Prection and Corporate Governance, 58 Journal of Financial Economics 5(2000)

　　[16]La Ports, Lopez-de-Silanes, Shleifer and Vishny,Law andFinance, 106 Journal of Political Economy 1113 (1998)．中文介绍，参见王文钦：《公司治理结构之研究》[M]，中国人民大学出版社2005年版，第274 - 276页。

　　[17]Amir Licht, Legal Plug-Ins, Cultural Distance, Cross-Listing, and Corporate Governance Reform, 22 Berkeley Journal of International Law 195 (2004)，Ainir Licht, The Mother of All Path Dependencies Toward a Cross-Cultural Theory of Corporate Governance Systems,26 Delaware Journal of Corporate Law147 (2001)．中文介绍，参见李明辉：《公司治理全球趋同研究》[M]，东北财经大学出版社2006年版，第55页。

　　[18]Douglas Branson, The very unceratin prospect of“Global” Convergence in Corporate Governance, 34 Cornell Internatronal Law Journal 321(2001)．中文介绍，参见吴谦立：《公司治理—建立利益共存的监督机制》[M]，中国政法大学出版社2006年版，第51页。

　　[19]同前注[9],第21页。

　　[20]Alan Dignam and Michael Galanis, The Globalization of Corporate Governance, Ashgate Publishing, 2009，p369.

　　[21]汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》[M]，法律出版社2006年版，第121页。

　　[22]Alan Dignam and Michael Galanis, The Globalization of Corporate Governance, Ashgate Publishing, 2009,p361.

　　[23]Luca Enriques and Paolo Volpin, Corporate Governance Reforms in Continental Europe, 21 The Journal of Economic Perspectives117(2007)

　　[24]同前注[12]，第7页。

　　[25]同前注[14]，第20页。

　　[26]莽景石：《日本公司治理结构：对美国模式的偏离与回归？》[M]，载高闯：《比较管理》2009年第1期，经济管理出版社2009年版，第57页。

　　[27]同前注[9]，第21页。

　　[28]Henry Hausmann and Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 Georgetown Law Journal 439(2001)中文介绍，参见王文钦：《公司治理结构之研究》[M]，中国人民大学出版社2005年版，第272-273页。

　　[29]John Coffee, The Feture as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and Its Implications, 93 Northwestern U-niversity Law Review 641 (1999)．中文介绍，参见李明辉：《公司治理全球趋同研究》[M]，东北财经大学出版社2006年版，第25页。

　　[30]详细介绍，参见朱慈蕴：《对大陆股权分置改革的回顾与法律思考》[M]，载王保树、王文宇：《公司法理论与实践：两岸三地观点》，法律出版社2010年版，第205 -221页。

　　[31]杨桦：《公司再造：中国上市公司治理的新路径》[M]，中信出版社2011年版，第21页。

　　[32]中国证券监督管理委员会：《中国上市公司治理发展报告》[M]，中国金融出版社2010年版，第27页。

　　[33]赵旭东：《公司法修改中的中小股东保护》[J],《月旦民商法学》第11期。

　　[34]王保树：《上市公司独立董事制度的若干问题研究》[M]，载徐明：《上市公司独立董事制度理论和实证研究》，北京大学出版社2007年版，第2页。

　　[35]朱慈蕴：《公司法原论》[M]，清华大学出版社2011年版，第316-317页。

　　[36]同前注[31]，第257页。

　　[37]同前注[9]，第132页。

　　[38]顾功耘：《上市公司独立董事独立性的制度保障》[M]，载徐明：《上市公司独立董事制度理论和实证研究》，北京大学出版社2007年版，第66页。

　　[39]Donald C. Clarke, The Independent Director in Chinese Corporate Governance, 31 Delaware Journal of Corporate Law 125(2006)．

　　[40]方流芳：《独立董事在中国：假设和现实》[J],《政法论坛》2008年第5期。

　　[41]陈文浩：《公司治理》（第二版）[M]，上海财经大学出版社2011年版，第97页。

　　[42]王晓雁、高健：《赵旭东教授大胆建议取消监事会》[N],《法制日报》,2010-03-11(10)。

　　[43]同前注[9]，第45页。

　　[44]卡塔琳娜•皮斯托等：《法律演进与移植效果：六个法律移植国家中公司法发展的经验》[C]，汪辉敏译，载吴敬琏：《比较》第2期，中信出版社2002年版，第94页。