引言
　　法律拟制（legal fiction）是指，面向社会现实需要在无真实依据或明知事实要件不同的情况下使当前新出现的特殊案件纳人一般法律制度加以解决的一种虚构或假设。英国法学家梅因曾断言拟制所处的古代法时代早已过时，主张“我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的。”[1]然而，梅因之后的法律发展史告诉我们，法律拟制并没有像梅因所断言的那样作为一种古代法的“遗俗”而被时代所抛弃。相反，法律拟制作为作为古罗马法的遗产不但被现代各国法律所继承，而且穿越了二千多年的历史时空，焕发出强大的生命力，因为法律拟制依然是现代各国普遍运用的一种重要法律技术，存在于各个部门法中。然而，脱离客观真实的这种法律虚拟技术何以能够不断地为现实社会所接受而经久不衰，并日益发展完善？商事立法中拟法律规范随处可见，其存在的前提、合理性或正当又是什么？对这些疑问，本文将从商法的视角去探索，寻找合理的答案。
　　一、法律拟制的方法、本质与功能
　　（一）法律拟制：法律规范创制的重要技术之一
　　就字面意义而言，“拟”与“制”合在一起，有决断性虚构的意思。法律拟制是法律为了社会现实需要，实现法律的目的和价值理念，有意识地以“假”为“真”，以“有”为“无”；或以“真”为“假”，以“无”为“有”，从而赋予某种虚拟的法律事实特定的法律效果。法律拟最早产生于古罗马法。“拟制”（fictio）在古罗马法中是一个辩诉名词，表示原告一方的虚伪证言不准被告反驳。例如，原告实际上是一个外国人却提出了他是一个罗马公民的证言。法庭则将其视为罗马公民进行立案并适用有关罗马公民的法律规定作出判决。这种“拟制”的目的，一则是为了赋予案件受理法院管辖权和审判权；二则给予了外国人享有罗马公民权的国民待遇。法律拟制是一种法律创制的重要方法或技术，对此法学界早有共识。“法律上的拟制是法律观点的表现方式之一，它在立法上构成重要的立法技术。”[2]法律拟制是人类为解决法律创造中的困境，不得不采取的以“假”作“真”的法律构建方法。人们更多地是从“法律中介系统”的意义，把它理解为法律创制的一种方式、一种手段、一种技术、技艺。[3]
　　法律拟制技术创制法律规范的机理包括三个要素：（1）虚构法律事实；（2）以虚构法律事实为中介实现新旧规则或特殊规范与一般规范的勾通，使新的或特殊规范发生旧的或一般法律规范的效力；（3）虚构法律事实不允许推翻。
　　法律拟制的通常做法是：将针对一构成要件T1所作的规定，使用于另一构成要件T2。法律拟制T2系T1的一种事例。[4]但是，T2作为T1的一种事例并不具备“客观真实性”，实际上T2与T1之间存在着本质的不同。将T2“视为”T1纯粹是法律为适应现实需要的一种“虚构”或“假设”。这一点是立法者或法官有意为之，明知二者的实质差异却视为无差别，[5]以假为真。然而，法律拟制并不止步于“弄假成真”，而必须更进一步“假戏真做”。也就是说，不仅要将T2看作T1，而且T2还必须按照T1的构成要件产生与T1相同的法律效力。例如，在我国《物权法》第103条中，立法者明知共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的事实，却强行地视为为共有人已经“明确约定为按份共有”，从而将共有人之间的财产关系纳入按份共有的调整范围，并产生按份共有的法律效力。
　　法律拟制中虚构法律事实不是目的而只是手段，它必须以虚构的法律事实为中介追求既定的法律效果。尽管法律拟制不符合逻辑思维的过程，但是，我们仍然可以借用传统的三段论格式加以说明如下：T1应产生P法律效果（被引用的法律规范）;T2须视为T1（法律事实虚拟）；故T2亦产生P法律效果（拟制法律规范）。由此可见，虚拟法律事实是勾通被引用法律规范与拟制法律规范的桥梁。被引用的法律规范属于既定的先在法律规定或法律规则，并且往往属于立足于真实社会物质条件和社会关系而制定的一般法律规范；相反拟制法律规范是被引用法律规范的例外规范、特殊规范和指引性规范。[6]其表达方式一般为：“……视为……”或“……以……对待”。因此，成文法中的拟制法条通常是不完全法条，它仅对行为模式中的构成要件进行了虚拟性规定，并没有法律效果的规定，法律效果只有根据拟制法条的指引找到被引用的法条才能得以确定。
　　法律拟制虽以“假”为“真”，但一旦在法律上确定为“真”，则不容置疑，不可推翻，更不具抗辩性。这表明拟制法律规范属于强制性法律规范，法律一旦将“假”拟制为“真”，将“存在”拟制为“不存在”，将“或然”拟制为“必然”；或者作相反拟制，均不允许当事人或法官以客观真实的证据予以推翻或抗辩。
　　（二）法律拟制的本质与功能
　　现代法律到处充斥着法律拟制规范，其目的是为了实现法律对社会关系的控制功能。拟制是不以事实为基础的，不顾事实是拟制的固有属性，现实的需要和价值上的考虑才是其真正的基础。这些虚构或拟制不是作为认知实验才有意义，而是具有实践意义和终极价值的。[7]虽然虚构法律事实是法律拟制显著的立法技术特征，但是，法律何以能够置事实真相于不顾，甚至于颠倒黑白，指鹿为马？无论如何也不可能从法律拟制的纯技术层面找到令人信服的答案。因为法律拟制的本质属性不在于法律技术是否精湛或巧妙地运用，而在于其立法意图和目的所蕴含的法律价值理念。进一步而言，法律拟制之所以必要且具有正当性，是因为其必须满足社会现实和社会公共政策的需要，体现公平、正义的法律价值理念，同时兼顾各方的利益平衡。“法律要使自身服从一个目的，毋宁说，是由于这一目的的性质，法律需要服从它。……由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。”“这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中，这里有发现法律含义的最强的可能性。同样当需要补充法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，更多是社会需求。”[8]法律的有限性和滞后性与社会发展的无限性和先行性往往导致已有的一般法律规范无法涵盖、统辖层出不穷、日新月异的新兴社会关系的特殊需求，必须通过法律拟制手段创制法律规范并与原有的一般法律规范相勾通，从而将其纳入法律的调整范围。当然，这种对法律的需要不应当是某一个人或某一团体的个别诉求，而应当是符合公共政策的大众需求。由此可见，法律拟制虽然建立虚拟的基础之上，但是它决不是立法者的任意妄为。那种，宣扬“法律是国家主权意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内。”“基于国家立法权所进行的法律拟制不应受到约束”[9]的国家极权主义主张，实不足取。法律拟制必须是“法律的正当虚构”或“正当的杜撰”，正如罗马法格言所强调的，“法律拟制不会导致损失与不公。”拟制技术的运用必须受法律价值的支配，法律价值优于法律技术，优于法律逻辑。正因为如此，符合法律正当价值的拟制，才获得了不以事实为转移，不容反驳，不可推翻的法律效力。
　　法律拟制作为一种善意的比喻性虚构、一种法律智慧，不仅是法律实现层面的一种灵活性机制，还是法律发展层面的一种适应性机制。其基本出发点在于求得法律与需要之间的平衡。它不仅是不可或缺的法律创制技术，而且是法律制度的一种理论解释方法。[10]作为一种特殊法律创制技术，其特殊性在于它不是全新的法律创制，而是立基于原有的一般法律制度，通过虚拟法律事实实现特殊的法律诉求与原有一般法律制度的勾通。换句话说，是“旧瓶装新酒”。梅因在《古代法》中曾深刻地揭示法律拟制，“是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这种事实的任何假定，其实法律文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。……在这两种情况下，法律都已经完全被变更了；而拟制它仍旧和改变以前一样。”“法律制度仍旧保持原样，原封不动，但它已成为一个躯壳。它已经被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新规定。”[11]梅因的这段论述可从两个角度来理解：一是从法律拟制所援引的法律条文的外观上看，包括文字虽然没有改变，但是其适用范围已经悄然地扩大到与原有构成要素不同的调整对象；二是虚拟的法律事实作为构成要素与被援引法律条文中关于法律效力的规定结合起来，实际上已经形成了一个崭新的例外法律规范。显而易见，无论从那一角度考察，法律拟制均包含着法律的发展和创新。
　　然而，自从法律拟制诞生以来，学者对其本质的认识和功能的评价始终毁誉参半，褒贬不一。边沁便对法律拟制完全予以否定，认为拟制只是欺诈。培根更是对拟制进行了无情地和不懈地攻击。他认为法律各个领域弥漫着“拟制的瘟疫气息。”“在英国法中，拟制是一种梅毒，它蔓延于法律的每一个脉管，渗透到法律腐臭原则体系的每一个部分。”“拟制是为了实现正义？简直是商业上的诈骗。”拟制“是最有害最低级的谎言。”“拟制为那些道德上的邪恶原则的发明者和首次使用者提供假定的和最后的证据。”“拟制的使用效果从来都是恶劣的。” [12]梅因认为如果没有“收养拟制”准许人为地产生血缘关系，就很难理解社会怎能脱出其襁褓而开始其向文明前进的第一步。虽然梅因对法律拟制在发展法律方面的作用持肯定态度，但是，梅因却反对将拟制在英国19世纪的法律制度中固定下来。他认为法律拟制是“一种粗糙的方式”，是一种“克服法律严格性最有价值的权宜办法”，法律拟制所处的古代法时代早已过时。在梅因看来法律拟制的局限性在于它会使法律变得难以理解或难以按照和谐的顺序排列起来，是法律规范分类的最大障碍。“如果英国法真要得到有秩序的分门别类，那就必须剪除这些法律拟制”。[13]可见，梅因主张法律拟制只是一个曾经有意义的历史范畴，随着社会和法律的进步其使命应当终结。
　　然而，法律的发展总是不以人们的主观意志为转移，法律拟制的命运并没有被梅因所言中，它不但没有“过时”反而在以后的法律实践中兴旺发达，生机盎然。究其原因，首先，“法律拟制无论过去还是现在都具有不可替代的功能。这是因为法律拟制赖以发挥其功能的基础是非历史性的。”“只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾，拟制的决断性功能就是不可取代的；只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾，拟制的协调性功能就是不可替代的。”[14]其次，法律拟制是人类法律智慧的体现，认为法律拟制是法律创制的“粗糙方式”，有失公允。它用人们现成的法律概念、原则或制度来解说新生事物，并通过虚拟的方法将两种在事实或形式逻辑上根本不同的事实或行为视为同类，从而将虚拟事实纳入已有的法律调整，并且不允许当事人基于事实或形式逻辑方面的理由加以反驳。这既保全了所援引法律制度的独立性、完整性和稳定性；同时，也在原有法律的基础上，为满足社会发展的需要实现了制度创新，完善和发展了法律。这不能不说是一种高超的法律技术的运用。萨维尼就曾对古罗马法中“精雕细琢的法律拟制”[15]发出由衷的赞叹。再次，法律拟制受法律价值理念的支配，有效地防止了法律拟制技术的随意滥用，并随着社会发展日臻完善。当然，我们也必须清醒的认识法律规范的主体必然是社会真实生活和物质条件的客观反映，虚构的事实所产生的社会关系不可能成为法律基石，只能是一种例外规范，法律的客观性相对于其主观性永远是第一位的因素。
　　二、商事法律拟制的类型考察与解析
　　（一）拟制法理、司法拟制与法定拟制
　　拟制作为一种比喻性虚构是一种重要的思想与方法，它首先作为法律拟制规范的理论依据，同时又是这些规范适用过程的解释方法之一。“这种用人们熟悉的概念、观念或制度来说明新的陌生的概念、观念或制度的方法是人文学科独特的研究方法。将两种在事实或形式逻辑上根本不同的东西放在一起，用甲所具有的性质和特征来说明与其相类的乙也具有同样的性质和特征，并基于这种认识进行制度实践，且不许基于事实或形式逻辑方面的理由加以反驳。”[16]拟制理论作为研究和解释商法规范的工具之一，运用十分普遍，并形成了自身独特的商法理论。其中，关于法人本质学说之一的“法人拟制说”便是典型例证。该学说认为自然人是实在的人类而法人不过是法律所拟制的一种无肉体、无精神的观念上的存在。法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上之目的而被承认之人格。可见，拟制是一种对法人制度极富说服力的理论解释方法。
　　英国法学家把法人分为“集合法人”（ Corporation aggregate）和“单一法人”（ Corporation sole）。一个“集合法人”是将多数人的集合体拟制成法律上的人；“单一法人”则是将单个的人通过拟制而赋予其法人地位。例如，国王或教区中的教区长就分别是“单一法人”。19世纪上半叶，英美法系国家兴起的公司特许理论将公司视为国家特许创造的拟制实体。20世纪产生的自然实体理论则将公司比拟为一个自然人。[17]。二者虽然认为公司产生的基础截然不同，但是，均借助拟制技术塑造了公司主体人格。该学说不仅是英美法系国家司法审判中对公司人格最具解释力的法理依据，而且被德国和法国等国家民商事立法所采纳。法国学者认为，无论商事公司还是民事公司，只有在“商事登记簿”进行了注册登记，才能取得法人资格。表明立法采纳了法人拟制说[18]。
　　19世纪末因民商立法由个人本位向团体本位演化，“法人实在说”应运而生。该说认为，法人不是虚拟或观念上的存在，也非无团体意志和利益，不是目的财产、受益人主体和管理人主体。法人是法律所承认的客观存在，是独立与其成员的主体，法人的权利义务由法人实实在在地享受和承担。然而，法人实在说中无论是有“机体说”还是“组织体说”均“未说明何以组织体应赋予权利能力的实质理由及依据。”“对于法人言，其所谓‘人’则其法律技术及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格”。[19]也就是说，“法人实在说”似乎仍不能抹去拟制的影子。因为无论法人是“有机体”还是“组织体”，它毕竟是一种法律上的“存在”。[20]
　　笔者认为，普通人根据感性认识便能够辨别法人与自然人的本质不同，法人作为自然人创制的主体，离开法律拟制技术，将无法完成其法律人格具有权利能力的构造。民商法如果不将法人成员的出资视为法人独立的财产，不将法人机关团体意志和行为视为法人的意志和行为，不将自然人以法人名义而行为设定的权利、义务和责任归属于法人，法人何以能够具有行为能力和责任能力，从而成为自然人之外的另一法律主体，将无法给予令人信服的合理说明和解释。
　　商法外观主义法理同样闪耀着拟制理论的光芒。外观主义为了体现商法调整的效率及交易安全的价值理念，以法律行为外部表征是否符合法定要件，而不以探求行为人意思表示是否真实为标准，决定法律行为的效力。法律行为通常是人类意志的外部表现，因此，法律行为外观往往能够反映行为人内在的真实意思，也就是说，行为外观一般就是客观真实。但是，由于行为人的过错、或怠于依法作为，甚至恶意行为，则会造成行为外观脱离客观存在的假象。遇此情形，法律出于利益平衡和追求安全与效率的目的，则会将错就错，将行为外观的假象视为真实，将不存在视为存在。权利外观责任，“为了第三人的利益，一个事实并不存在的法律状态被视为存在。”外观状态被视为真实状态的“法律后果是外观状态取得真实状态的法律地位。第三人将被置于如其所想的法律状态为真实存在时同样的地位。”[21]权利责任外观的不成文规则表明：对商事登记做不真实陈述者，须就此向善意第三人负责；对于登记簿中不正确的登记未能去除有过失者，须就此向第三人负责。[22]
　　法律拟制起源于古代司法判决，早期均属于司法拟制的范畴。它是法官在审理案件的过程运用自由裁量权将两个具有实质差异的事实或关系视为同一事实或关系，从而作出相同的判决。当今英美系中，法律拟制不仅出现在立法过程中，而且还体现在司法过程中。因为在普通法中法官具有“造法”和“补充法律漏洞的权力。”按照遵守先例的普通法原则，当前的案件如果与某个先例相同，应当按照先前判例中确立的法律原则作出相同法律效果的处理。然而，实际上完全相同的两个案件是不存在的，因此，在遵循先例的场合，必然存在此案等于彼案的虚构。新的判例产生后，尽管实际上与作为其基础的某个旧的判例在精神上已有所不同，但仍被认为是对传统的继承，在新的判例的基础上又会产生新的判例。由此可见，英国判例法是通过法律拟制发展起来的。[23]
　　英美法中的拟制信托与揭开公司面纱法理均属于典型的司法拟制。拟制信托，顾名思义，是对信托法律效果的一种拟制。《布莱克法律辞典》的解释为，“拟制信托是指法院强制性地将因不道德行为而取得财产所有权的当事人认定为受托人，迫使其以信托的方式为他人持有该项财产的法律制度；”[24]与明示信托不同，拟制信托的制度功能不在于提供一种带有长期规划性质的财产移转与管理设计，而是利用信托中财产所有与财产利益归属相分离的机制，主要为因以非善意或者不合法方式转让财产而受损害的当事人，提供救济手段。
　　另外，在揭开公司面纱法理的适用中，当公司的控制者滥用公司独立人格和有限责任规避法定义务或约定义务，严重损害债权人的合法权益。如果仍然坚持公司法人格的独立性，将会对公司债权人产生显失公平的后果。遇此情形，公司虽然依法登记取得法人资格，但是法官为了保护债权人的利益，彰显法律公平正义的价值，将公司独立法人资格视为不存在，判决公司的控制者对债权人直接承担责任，补偿债权人受损失的利益。这其中无疑蕴含着法律拟制技术的合理运用。
　　尽管法律拟制发端于司法拟制，但是，由于司法拟制完全依赖法官的法律理念和自由心证，具有很大的任意性，因此，现代司法实践已经不大使用。[25]大陆法系法为限制法官的自由裁量权，司法拟制被法定拟制所取代。德国法学家拉伦茨认为，供法院作为判决理由的拟制与法定拟制应作不同的评价。理由与法条不同，它要主张的是正确性即适当和确切的认识。它不是在从事规定，而是希望有说服力。长久以来，司法裁判经常运用拟制的意思表示此种说理方式。于此，拟制掩盖了决定性的理由，将说理贬抑为表象说理。因此，它是法院所应避免的。[26]
　　法定拟制则属于立法机拟制，它表现为法律规定的拟制条款。它是立法者为了使乙行为或事件获得甲行为或事件的法律效果，明知乙与甲存在实质差异，仍将乙视为甲，并适用有关甲的法律效果规定，而创设的法律规范。作为一种法律表达技术，拟制条款在民商法中十分普遍。例如，《法国民法典》第1844-1条规定，将公司全部利润给予某个股东或将某一股东应得的利润减少到不成比例程度的“狮子独占条款”视为“未予以订立”。因为它违背了所有公司都会存在的“兄弟情谊法则”，不过公司成立仍然有效。这种部分无效是一种有效的制裁，因为它在某种程度上使那些为了其利益订立“狮子独占条款”的股东落入圈套，从而可以恢复参股人之间的平衡，并将企图损害他人利益的股东保留在公司。它比撤销公司更加可取。另外，商事公司订立固定利益条款或添加利益条款也视为未订立（即无论公司是否有利润都要给予股东以某种利益）。[27]
　　（二）推定式拟制与非推定式拟制
　　我国台湾学者黄茂荣认为，推定式拟制，系指在那些当事人并未意思表示，或意思表示不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容[28]。例如，《德国商法典》第362条（1）规定：“由商人营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而该商人与此人有交易关系的，该商人有义务不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。”
　　推定式拟制法条的性质历来存在异议。黄茂荣先生认为：“这种拟制若真以推定之方式为之，便是所谓的‘不得以反证推翻之推定’。把这种拟制用不得以反证推翻之推定方式加以表现，其意义在于明白地显示在这种案型所拟制之法律事实，实际上可能与事实相符。就此而论，它和一般地拟制有根本的不同；反之，就其不得以反证所推翻论，它却与推定不同。要之，不得以反证推翻之推定，兼具有推定（可能与事实相符）和拟制（不得以反证推翻）的性质。”[29]由此可以看出，黄先生主张推定式拟制兼有推定与拟制。台湾学者王泽鉴先生则认为：“法律于特定情形对沉默赋予意思表示的效果，拟制其为意思表示。”[30]我国大陆有学者将意思拟制界定为单调性推理。认为由于不可反驳的推定已经是法律规则，是一种法律的拟制关系。[31]
　　我国一些学者之所以将意思推定法条视为拟制，是因为其不承认不可反驳的法律推定。主张凡推定皆可加以反驳，只有拟制性法条，法律才强制性排除反驳。笔者认为，虽然基于法律推定与生俱来的或然性，凡推定本来均具有可反驳性，但是商事法律，并不是完全基于客观真实而建构的纯粹知识体系，而是一种价值体系。因此，出于商事交易活动迅捷、效率的价值追求，须强制性对某些法律推定禁止当事人以反证推翻。也就是说，区分可反驳的法律推定与不可反驳的法律推定并不缺乏理论依据的支持。然而，在法律适用上推定式拟制与非推定式拟制的区分并无实际意义，二者在适用时没有丝毫差异。因为法官根本无须考虑基础事实与推定事实之间是否存在一般和个别、常态和例外的逻辑联系，并按一般或常态联系得出推定事实的结果。只要当前案件具备法定的要件时，直接援引相应的推定式拟制条款，即可作出裁判。据此，笔者认为，在术语上用“意思拟制”代替“推定式拟制”的表述，不但有助于恰当地明确这一范畴的本质属性，而且有利于消除其应属于推定抑或拟制的歧义。
　　（三）商事法定拟制的进一步类型化分析
　　法律拟技术是商法领域常见的法律创制方法，在许多商事法律规范之中，常见其踪迹和身影。
　　1．主体人格拟制、行为能力拟制
　　第一，将非商人拟制为商人。《韩国商法》第5条规定，利用店铺或者其他类似设施，以商人的方法进行营业的人，也视为商人。另外，如果企业不是法定商人或注册商人，也没有登记注册，但它已经以商人的身份从事商事经营活动的，应当被视为商人，即表见商人。
　　第二，商业使用人拟制。《德国商法典》第56条规定：“在店铺或公共仓库受雇的人，视为有权进行此种店铺或仓库通常所发生的出卖和受领。”《韩国商法》第7条第1款规定，总公司或者分公司的营业主任及带有类似称谓的使用人，视为具有与经理相同的权限。即表见经理拟制。
　　第三，将一类主体拟制为另一类主体资格。首先是以外观假象为真实的表见主体资格拟制，除上述表见商人、表见经理外，还包括表见代表董事、表见董事和表见股东等。《韩国商法》第401条之2规定，下列各项中的有关人员，应就其指示或者执行的业务时，视为董事：（1）利用其对公司的影响力指示董事执行业务者；（2）以董事的名义直接执行业务者；（3）身为非董事而使用名誉会长、会长、社长、副社长、专务董事、常务董事、董事及其他可以认定执行公司业务的名称执行公司业务者。”其次，除表见拟制外，还有其他类型的将一类主体视为另一类主体的拟制。《韩国商法》第342条之2第规定，除公司合并、营业受让或行使公司权利确有必要时，禁止子公司反向持有母公司的股份，在适用该规定时，孙子公司视为子公司。根据英国1985年公司法第741条的规定，影子董事是经常指示董事行为的人，即形式上不是董事，而被法律视为董事的人。影子董事承担法律责任必须以公司的全部董事或多数董事习惯于根据其指令行事为前提条件。[32]
　　第四，行为能力拟制。《韩国商法》第7条规定：“未成年人或者限制行为能力人，经其法定代理人同意成为公司的无限责任股东时，将其以股东资格作出的行为，视为有行为能力者的行为。”
　　商法对主体资格及身份拟制的立法宗旨是，扩大商法的适用范围，保护交易安全，加重被拟制主体的责任，保护交易相对人的利益。例如，拟制商人须承担商人的责任，拟制商使用人以商人名义所为的营业行为对商人具有法律约束力。拟制主体尽管事实上不具有被拟制的主体资格，但是，法律却强制性地要求其承担被拟制身份的义务和责任。尤其是利用自己对公司的影响力向董事指示业务的“事实董事”，虽然法律不是直接强加于控制股东“受信义务”，而是采用拟制的方式将其纳入法律对董事规制的范围，从而为善意第三人提供了切实、有效的法律保护手段，堵塞了控制公司者滥用控制权却不承担责任的法律漏洞。
　　2．意思拟制
　　这是指当事人不依商法要求在法定期间为意思表示而保持缄默者，视为已作出承认或拒绝的意思表示。《德国商法典》第60条规定：“业主在任用辅助人时知其经营营业，并且业主不与商业辅助人明示约定放弃经营的，视为业主已经允许商业辅助人经营营业。”《韩国票据法》第26条第2款规定，“变更汇票的其他记载事项而承兑时，视为拒绝承兑。”《韩国商法》第232条规定，无限公司债权人逾期对公司合并不提出异议，则应视为承认合并。意思拟制通过将缄默视为作出意思表示，避免了一方当事人证明另一方当事人内心真意势必延误法律关系的成立和实现，以及相应成本的增加。从而使法律行为的效力及时确实，体现商法效率优先的价值理念。
　　3．事实拟制
　　事实拟制条款是各国商法创制数量最多的条款，包括事件、数量，票据记载的内容、时间和地点等方面的拟制性规定。《德国商法典》第87b条规定：“未规定佣金数额的，应视通常的率值为约定的率值。”《韩国商法》第803条规定，收货人怠于集聚货物时，船长可以将其提存，将货物提存的，视为已将货物交付给提单持有人或其他收货人。韩国《票据法》第2条规定，票据无期满记载，视为见票即付之汇票。事实拟制的立法目的在于使法律不明确内容得以明确，以及在不妨碍法律关系效力的前提下，否定与法律强制规定抵触的内容，为债务履行铺平道路，保护债权按约定期限顺利实现。
　　4．行为拟制
　　《德国商法典》第1条规定：“本法典所称的商人是经营营业的人。营业指任何营利事业”。第2条规定：“其营利事业依第1条第2项非为营业企业，以该企业的商号已经登人商业账簿为限，视为本法定所称的营业。”第344条规定，如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。无论商人或非商人凡以注册商号实施的行为，即使是非营利行为，均视为商行为。不仅扩大了商法的调整范围，而且为交易相对人提供了比民法更有利的保护。
　　5．法律关系拟制
　　其中包括法律关系设定、变更和终止拟制。《韩国商法》第812条规定，船舶所有人向载货利害关系人通知解除或者终止合同及继续运输之意旨时，视为船舶所有人为了担保对定期租船合同中的债权，以定期租船人对载货利害关系人的租船费或者运费的债权为标的而设定的质权。《德国商法典》第89条第3项规定：“定期缔结的合同关系在约定的期限届满后由双方当事人继续的，合同关系视为不定期延长。”法律关系设定的拟制在于为当事人提供周全的保护，而变更拟制是为保护法律关系具有确定的持续性，终止拟制则是促使法律关系尽快确定性地终结。
　　三、商事法律拟制价值取向的正当性
　　法律拟制虽然建立于虚构的基础之上，不以客观真实为转移，它可以将“不同”视为相同，将“不存在”视为“存在”，将“假”视为“真”，反之亦然。然而，它决不是立法者凭借国家主权意志的恣意妄为，更不是任何虚拟的事物都能放进拟制之内。古罗马法时期，拟制仅于法完全无据，而法理与法律原则又十分含糊，致使案件无法审判时，才适用之。“司法拟制”在程序上一般比照与之相仿的原有案件，而法庭又有权审判的案件进行。[33]现代只有符合法律价值取向的拟制，才获得正当性的认可。因此，我们有必要探讨商法拟制规范创设的内在动力需求和其追求正当的具体价值到底是什么？
　　首先，满足社会的现实需要，补充法律漏洞，遏制规避法律的行为，拟制新的商法规范的动力。立法者认识的有限性与商事发展及创新的无限性，以及商事交易的复杂性，往往导致法律漏洞不可避免，需要在一般法律规范及法律架构稳定不变的前提下，就新的特定情形，借助拟制技术进行商法规范创新发展，保持商法与时俱进的先进性，满足现实商事活动日新月异地无限发展对商法供给的不断需要。
　　其次，拟制商法规范是实现诚实信用原则和公平正义价值的客观要求。《德国民法典》第162条的规定“因条件的成就会遭受损害的当事人违背诚实信用原则阻止条件成就的，条件视为已成就；因条件的成就会受利益的当事人违背诚实信用原则促成条件成就的，条件视为不成就。”
　　再次，商法拟制条款能够强化第三人利益的保护，实现交易安全。主体人格拟制中的商人、商业使用人拟制，表见拟制中的表见代表董事、表见董事、表见经理和表见股东，以及商行为拟制等法律规范，均在于商法对第三利益的保护。我国曾有学者明确指出，“确认表见商人的目的在于保护善意第三人的利益及交易安全。它的法理基础是诚实信用原则和外观主义理论。”[34]将商人为营业而进行的行为，视为商行为，则导致商人不得以其经营的营利事业非为营业来对抗善意第三人，逃避商事责任的承担。另外，《韩国商法》第520条之2规定，自最后登记之日起已逾5年的公司为休眠公司。法院行政处长用官报公告，休眠公司应向总公司所在地的管辖法院申告尚未废止其营业之意时，凡自公告之日起两个月内未按总统令所规定事项申告时，视为自其申告期间届满之日起该公司已解散。已经视为解散的公司依法未能成为继续公司时，自解散时起经过3年的，应视为该公司已终结清算。其立法目的在于用法律手段排除休眠公司，以保护交易安全，恢复一般公众对股份公司的信任。因为休眠公司往往限制其它公司商号的选定，妨害登记簿的管理；有时甚至成为以欺诈手段买卖公司的对象，从而加害于众人，弊害严重。[35]
　　最后，商法拟制条款是保证商行为确实、迅捷交易原则的体现。商行为确实、迅捷交易原则是效率这一法律价值在商法中的具体体现。例如，《韩国商法》第53条规定：“商人一旦接到有经常交易关系者的，属于其营业范围内的合同的要约时，应毫不迟延地发出承诺与否的通知。若怠于通知时，视为已承诺该要约。”这种情况下，当事人怠于意思表示，并非不能通过其他途径确知其意思，而是通过其他途径获得其意思必然拖延交易的成立和履行，并且会带来交易成本，违背了迅捷交易原则。
　　四、我国商法拟制技术运用评析
　　拟制也是我国商事立法创制特定规范的技术手段之一。根据笔者对我国现有商事立法粗略地考察，商法拟制条款仅见于《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《破产法》、《票据法》和《合同法》之中。另外，属于司法解释和行政规章的《〈合同法〉若干问题的解释（二）》，《中外合作经营企业实施细则》和《上市公司收购管理办法》中也有拟制条款。这些商事规定中的拟制规范总共有29个条文，其中条文最多的是《合同法》，有12个条文，加上其解释（二）中的3个条文，共有15个条文。其中就拟条款的类型看，最多的是事实拟制有15个条文，其他依次排列，意思拟制9个条文，资格及能力拟制4个，行为拟制只有1个。
　　与国外商事立法相比，我国商法中的拟制条款不但数量有限，而且类型也比较少，根据笔者统计仅《韩国商法典》中的拟制条款就多达61条，而且类型多样化。其中商人拟制、表见主体资格拟制、商事法律关系拟制在我国现行商法中尚不存在，商行为拟制则只有《合伙企业法》第68条一个条文。就我国商事立法中拟制技术的运用状况，我们可以作出以下三点评价：
　　第一，由于对法律拟制的法理和功能研究不够，致使其不能在商事立法中得到充分的运用。我国商法学界对立法技术和方法的研究历来重视不够，尤其是对拟制技术的构成特征、法理基础以及在商法领域应针对哪些对象设置拟制规范的研究成果，可以说寥若星辰。这势必影响立法者自觉、熟练地应用拟制方法于重要的特定情形创制法律规范。我国现行商法为数有限的拟制条款大多是移植国外条文或就国外相应条文借鉴、改造而来。由于立法者缺乏根据我国商事组织和活动的实际需要主动创制拟制规范，以扩展一般法律规范适用范围的内在动力和积极性，导致商法中出现许多漏洞，商法规范的灵活和弹性明显不足，权利实现的救济途径有限。应对现实商事生活中因新出现的特定情形所酿成纠纷，当事人请求处理时，商法的供给往往捉襟见肘。例如，我国商法虽然规定了代表公司对外交易的法定代表人制度和委托代理制度，但是现实商事交易活动中经常会出现那些本无权代表公司的董事、经理或其他成员，往往利用使交易相对误认其拥有代表公司权利的假象，并基于对假象的依赖从而与公司交易。当事人一旦对交易的效力发生争议，只能按照《合同法》第48条的规定，依赖于公司是否追认决定其效力。这不但使追认之前合同的效力处于不确定状态，而且利益保护向公司倾斜。因为公司必然会考虑该项交易是否对公司有利来决定是否予以追认，有利者承认之，不得者拒绝之。这显然没有对善意第三人提供法律保护，严重妨碍了商事交易安全。于此情形，国外立法则依据外观主义法理创设表见制度，将无代表公司权利的董事、经理或其他成员拟制为表见代表董事或经理，以保护善意第三人的信赖利益，较好地平衡了双方当事人的合法权益。
　　第二，某些商法规范本应借拟制技术使之更加精确、合理，更具可操作性，但是由于忽视了拟制的运用，致使立法失之严谨，呆滞难行。以下试通过立法比较的方法加以说明。例如，我国《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”《韩国商法》第219条则规定：“章程中规定社员死亡之后由其继承人继承社员在公司中权利义务而成为社员时，该继承人自己知继承开始之日起3个月内应向公司发出继承通知或者放弃的通知。逾期未通知者，应视为放弃成为社员的权利。”这两个对同一调整对象设置规范的条文，我国立法没有采用拟制技术，而韩国立法则运用拟制技术规定了继承人自知继承开始之日起3个月内应向公司发出通知作出是否继承的意思表示，逾期未通知者视为放弃成为股东的权利。比较面言，我国股东资格继承的规定没有考虑继承人同意继承或放弃继承股东资格的意愿，致使继承或放弃继承股东资格发生法律效力的时间点不明。结果实践中造成在自然人股东死亡后，继承人以何种身份向公司主张股东权利的尴尬局面。另外，我国《合伙企业法》第33条第2款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”至于合伙协议违背此项立法所作规定的效力，立法未进一步明确，尚需进行法律解释。根据我国《合同法》第52条第5项的规定，合理的解释应当是该项内容因违反了法律的强制性规定而无效。而对与此类似的“狮子独占条款”，《法国民法典》第1844-1条则采用法律拟制的表达方式，规定为，将公司全部利润给予某个股东或将某一股东应得的利润减少到不成比例程度的规定，视为“未予以订立”。尽管这两项规定依据不同的立法理由和技术手段，获得了相同的法律效果。然而法国的立法明显优于我国，因为其条文内容明确具体无须再作解释，可操作性强。再者，我国《公司法》第187条第3款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”而《韩国商法》第245条则规定“公司解散以后，在清算目的范围内，仍视为继续存在。”相比而言，韩国的立法更为严谨，它透过拟制提示了解散是引起公司人格消灭的法事实，同时说明了解散后的公司人格继续存在的原因，只是限于在清算目的范围内视为继续存在，不同于公司人格的正常存在，其权利能力必然受到限制。比较之下，我国《公司法》第187条第3款规定则显得生硬，未能彰显其背后的法理。
　　第三，商事拟制技术与社会现实需要及法律价值之间的关系尚须慎重协调。商法设置拟制条款不单要满足社会现实对立法的需求，而且必须进行法律价值层面的考量，否则，将会引起法益保护的失衡，难以保障法律规范设置的合理性和正当性。这方面，我国破产立法曾有过经验教训。1986年的《企业破产法（试行）》第9条条2款规定，债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”该规定尽管是为了加快破产程序的进程，但是，其所作的放弃债权的意思拟制，使债权人由于企业出现破产原因其债权将处于无法全额受偿的不利境地，被法律强制性地变为债权消灭。这种立法直接侵害债权人的利益做法，无疑是使债权人雪上加霜。正因为如此，2006年重新制定颁布的《企业破产法》放弃了该项缺乏正当性的拟条款，并在第56条中规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”我国现行商法拟制条款大多集中于事实和意思拟制，主要基于商事交易效率的价值理念，然而商法拟制只要是出于社会经济的现实需要，与法律价值理念不相抵触，完全可以就其他特定对象创设更多规范，而不失其正当性和合理性。因此，笔者认为，我国商法根据自由、公平、正义、秩序和交易安全等法律价值的要求，适当地增设更多的商法拟制规范，减少商法漏洞，使商法更具有灵活性和可适用性，具有广阔的立法空间。
　　结论
　　拟制既是一种蕴含着比拟认识事物的思维方式和理论，又是一种重要的法律表达技术和方法。商法拟制规范通过将乙视为甲是为使乙取得法律对甲调整的法律效果。商法拟制虽然不以客观真实为基础，但是这并不意味着商法崇尚虚构，只有出于社会经济发展的实际需要，彰显并受法律价值支配的商法拟制规范，才具有正当性和合理性。由于我国对法律拟制在商法中的合理运用研究不够，尚不能自觉、自如地运用拟制技术创设规范，致使现有商法中拟制法条十分有限，许多商法规范因粗陋而失之精确，呆滞难行。今后，随着我国对拟制这项立法技术不断深入的研究和掌握，笔者相信它在商法领域的自觉和熟练应用，必将成为完善我国商法不可或缺的重要手段之一。
　　【注释】
　　[1][英]梅因：《古代法》[M]，沈景一译，商务印书馆1997年版，第16页。
　　[2]黄茂荣：《法律方法与现代民法》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第167页。
　　[3]参见温晓莉：《法律虚拟与法律拟制之区别—法哲学的时代变革》[C],《北大法律评论》（2007年第8卷，第1辑），北京大学出版社2007年版，第239、250页。
　　[4]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》[M]，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。
　　[5]法律拟制与法律类推具有显著的不同。法律类推遵循的是相同案件应当作相同的处理。在类推中拟处理的案件与比照、援引的法条，只有在构成要件必须具有相似性，且二者的差异或不同点不是实质性的，可以忽略不计，才可以对拟审理的案件援引类似的条文进行判决；然而，法律拟制遵循的却是相反的原则，即不同案件作相同的处理。
　　[6]拉伦茨认为：“法律拟制是一种表达工具，其既可用以实现指示参照的作用，也用来作限制或说明。”参见[德]卡尔•拉伦茨，见前注[4]，第143页。
　　[7]参见卢鹏：《从法律拟制到政治拟制》[D]，复旦大学2003年博士论文，第16页。
　　[8][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》[M]，苏力译，商务印书馆2000年版，第72、76页。
　　[9][德]彼得莱•尔歇：《法律上的拟制技术》[C],载P．爱森曼、G．泽格：《德国的法律地位—在国内与国际法》，顾思平译，中国大百科全书出版社1996年版，第215页、第218页。
　　[10]参见前注[7]，第21、26页。
　　[11]同前注[1]，第16页。
　　[12]See Lon L. Fuller. Legal Fictions. Stanford University Press. 2-3（1967）．
　　[13]同前注[1]，第16、17页。
　　[14]卢鹏：《法律拟制正名》[J]，《比较法研究》2005年第1期，第143页。
　　[15][德]F卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》[M]，许章润译，中国法制出版社2001年版，第63页。
　　[16]同前注[7]，第35页。
　　[17]参见黄辉：《现代公司法比较研究—国际经验及对中国的启示》[M],清华大学出版社2011年版，第14-15页
　　[18]参见[法]伊夫•居荣：《法国商法》（第1卷）[M]，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第136页。
　　[19]王泽鉴：《民法总则》（增订版）[M]，中国政法大学出版社2001年版，第149页。
　　[20]同前注[7]，第59页。
　　[21][德]CW卡纳里斯：《德国商法》[M]，杨继译，法律出版社 2006年版，第81、151页。
　　[22]同前注[21]，第111页。
　　[23]同前注[7]，第32页。
　　[24]Black’s Law Dictionary, eighth Edition, Thomson West, 2005, p. 1547.
　　[25]同前注[8]，第72页。
　　[26]同前注[4]，第144页。
　　[27]同前注[18]，第125-126页。
　　[28]同前注[2]，第160页。
　　[29]同前注[2]，第163页。
　　[30]同前注[19]，第340页。
　　[31]罗仕国：《推定的非单调性及其适用的限界》[J],《广西大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第85页。
　　[32]参见汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》[M]，法律出版社2006年版，第87、123页。
　　[33]同前注[3]，第240页。
　　[34]赵中孚：《商法总论》[M]，中国人民大学出版社1999年版，第76页。
　　[35][韩]李哲松：《韩国公司法》[M]，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第689页。