一、商事法律推定的内涵、形式与构成

　　法律推定作为一种证明方式，以其减轻、免除和分配举证责任的功能，在民事诉讼法领域，尤其是在证据法中具有重要的地位，为此，民事诉讼法学界给予了足够的关注。民法学者对民事法律推定的研究，虽不多见，但是毕竟有所涉猎。[1]然而，唯独商事法律推定的研讨，几乎无人问津。笔者认为虽然商法显著的技术特征早已成为商法学界的共识，[2]但是商法的技术问题却缺乏专门研究。法律推定是依据法律的特别规定，基于已知事实对未知事实所作的推论。[3]不同的法律往往根据其特有的理念、价值和公共政策的取向，以及待确定法律事实及法律效果的实际需要，设置相应的法律推定条款。如刑法中的“无罪推定”，民法中的“失踪推定”、“死亡推定”、“动产占有人推定为所有权人”等。商事法律推定作为一项重要的商事立法技术，较之于刑法和民法具有更加广泛的适用性。

　　由法律推定的一般内涵，我们可以将商事法律推定定义为，商事法律推定是依据商法的明文规定，依已知的事实推论未知事实所得的结果。它是立法者根据商事生活中经常发生并且普遍存在的事物之间的常态联系及交易习惯，从中总结、提炼出类型化的一般“经验法则”，并将这些经验法则上升为法律规则，以推定法律条文的形式加以固定化的立法成果。

　　商事法律推定法条的立法语言表现形式与一般法律推定条文并无不同。通常使用的立法语言形式是：“……，推定为……”或“……，视为……”或“……，为……”。[4]商事法律推定的逻辑推理形式属于演绎推理。进一步而言，它是具有三段论结构的演绎推理。具体结构形态表现为：（1）以拟适用的推定性法律规定作为大前提；（2）法官首先认定基础事实作为小前提；（3）适用推定性法律（大前提）得出推定事实（结论）。《德国商法典》第25条第1项规定，商号原所有人已同意取得人继续使用商号的，对于债务人而言，在营业中设定的债权视为已移转于取得人。对此规定，我们可以将其转换为三段论的推理过程，即：凡商号转让后继续使用的，则原商号营业中产生的债权推定移转于取得人（大前提）；对一家名为“远游”的商号负有债务，现该商号下的营业转让给B，原所有人同意B继续使用“远游”商号进行营业活动（小前提）；则推定B取得这项债权，A对此负有清偿义务（结论）。

　　法律推定通常由三部分构成：前提事实、推定事实以及二者之间的关联性，缺一不可。其中，前提事实是推定的基础，推定事实是法律追求的目的，关联性则是从前提事实到推定事实之间的桥梁。

　　首先，前提事实又称基础事实，即已知事实。基础事实作为“已知事实”，必须是事先确定并且客观存在的事实，对其认知的程度要求具备真实性，否则，对“未知事实”的推论必然发生错误。由于法律推定与事实推定所运用的逻辑思维方式完全相同，这就决定了法律推定中的基础事实与推定事实均是依据经验法则由已知事实推出未知事实，只不过法律推定中的经验法则已经由立法确认，上升为一条法律规则；而事实推定中的经验法则是由法官的自由心证所确认的规则，它必然受法官自身知识、经验、心理和思维方式的影响，即受法官认识能力和局限性所左右。其次，关于基础事实与推定事实之间的关系，台湾学者把己知事实与未知事实之间的逻辑关系总结为：“所谓依已明了之事实，推定应证事实之真伪，通常情形下，如此一事实与他一事实彼此相互间有因果关系或主从关系或排斥关系者，即可依已明了之事实，推定应证事实之真伪。”[5]然而，大陆学者对二者之间究竟存在何种关系，认识并不统一。有学者认为：“基础事实与推定事实之间须有逻辑的必然的联系，……。这种必然联系还必须具有高度盖然性，其产生符合日常生活中的通常概率。基础事实的发生一定伴随着推定事实的出现，如果出现例外情形，那只是一种特殊和个别的情况。”[6]另有学者却明确指出：“这种认为基础事实与推定事实的联系是必然性与偶然性并存的观点是错误的。必然性是与偶然性相对立的概念，意指事物的变化、发展具有确定不移的趋势和规律；必然性反偶然，强调事物变化的确定性、严格规律性或唯一可能性。既然基础事实与推定事实之间存在必然联系，那么当基础事实存在时对推定事实的存在就具有确定性，不可能存在例外或者偶然的情况。”[7]笔者支持基础事实与推定事实之间不存在必然联系的主张，即二者之间的因果关系，必须存在着一般与个别、普遍与特殊的关系。因为如果基础事实与推定事实之间存在必然的逻辑联系，就没有必要在立法和司法上进行推定，因为根据事物之间的这种必然规律，任何思维正常的人均会做出正确的判定。另外，从法律推定使经验法则法律化的过程来看，我们也很容易找到法律推定中排除基础事实与推定事实之间存在必然联系的依据。日本学者通常将“作为判断事实前提的经验，归纳为认识事物的特性和因果关系的知识和法则，称之为经验法则”[8]经验法则一般包括：生活规律、经验基本原则、简单的经验规则和纯粹的偏见。生活规律是人们长期生活中就两个事物之间存在的普遍和必然联系总结出的规律，它的思维模式表现为“如果一总是”。经验基本原则则指是事物之间常态联系的反映，它推理形式是：“如果一则大多数情况下是”。简单的经验规则体现事物之间的偶然联系，其推理形式表现为：“如果—则有时是”。纯粹的偏见是指特定的人对事物之间的认知，往往不符合社会大众普遍的思维方式和认识水准，表现出已知事实与推定事实之间的因果联系为：“如果—则”。立法者在制定推定法律条款时，必然要将生活规律、简单的经验规则和纯粹的偏见排除在外，仅选择“经验基本原则”，并将其规定为推定法律规范。当基础事实与推定之间存在或然性、盖然性关系时，按照择优原则必须选择高概率的情形作为推定事实，才能确保推定的可靠性。因此，在基础事实与推定事实之间存在的一般和个别、常规和例外，主要和从属的关系中，法律必须肯定一般，否定个别，选取常规，剔除例外，保留主要，舍弃从属。再次，推定事实必须是由立法根据基础事实通过“经验基本原则”推出的结论。因为基础事实与推定事实之间的因果联系并不是必然联系，所以法律推定中的推定事实不具有绝对的真实性，而是带有或然性。也就是说，商事推定事实可能具有真实性，也可能不真实。

　　二、商事法律推定的类型

　　（一）可反驳的商事法律推定。可反驳的商事法律推定，台湾学者又称之谓假推定，指法律规定根据已知事实推定未知事实，允许受不利推定的当事人通过反证加以推翻或否定。只有受不利推定的当事人不能举出证据，否定该项推定时，才能根据推定的事实对当事人发生法律效力。受不利后果推定的当事人可以采取以下三种方式组织证据证明推定不成立：第一，证明推定事实不存在或真伪莫辩。即使有充分的事实证明基础事实的存在，对方当事人只要提出证据证明推定事实不存在的反对事实，仍可以妨碍其产生法律效果。第二，证明用以进行推定的基础实事不存在或不真实。基础事实一旦被证明不存在或不真实，推定事实便失去根基，也不可能建立起来基础事实与推定事实之间的逻辑关系。第三，证明基础事实与推定事实之间不存在一般的或普遍的因果关系。虽然基础事实客观存在，但是，如果它与推定事实之间不存在高概率的普遍联系，也难以推出推定事实为真的结论。

　　一般而言，商事法律推定的效果是可以通过其他证据被推翻的。因为商事法律推定是将现实商事交易中具有普遍性的“经验基本原则”上升为法律原则。尽管经验基本原则反映了商事交易的常态联系，但它仍然具有例外的经验。因而法律推定所隐含的因果关系公式是“如果……则大多数情况下是”。[9]可见，法律推定的可反驳性决定于推定或然性和立法者主观性所不可避免的局限性。因此，商法规定的某些法律推定是可以被反驳所推翻的。在商人资格认定方面，法国商法规定除有相反证据外，一个人只要在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册，就可以推定其具有商人资格。[10]根据资本多数决原则，公司股东会按照多数赞成票做出的决定，被推定为符合公司的利益。但是，如果该决议被证明是多数股东滥用控制权损害了小股东的利益，小股东可以通过诉讼请求法院判决该决议无效或撤销该决议。特拉华州《普通公司法》第203条规定，在没有表明其他相反事实的有力证据的情形下，公司、合伙、非法人团体或其他实体，持有该实体发行的流通股票达20％或以上的，有投票权的所有人被视为对该实体有控制权。凡是允许受不利推定的当事人一方反驳的法律推定，通常是推定的法律效果将使当事人处于极为不利的境地，要么是加重其法律义务或使其丧失权利，要么是使其负担严厉的法律责任。

　　（二）不可反驳的商事法律推定。不可反驳的商事法律推定是指，一旦由基础事实推出推定事实，其法律效果就必然确定地发生，不允许受不利推定一方当事人通过反证推翻。尽管法律推定本应具有可反驳性，但是，出于效率理念的要求，法律为了实现待证事实迅速确定的目的，强制性地禁止当事人对推定事实加以反驳。因此，不可反驳的法律推定，是法律根据一定的政策需要，将某些具有或然性的关系，主要是一些证据上难以确认的涉及主观意图、动机等方面的法律关系规定为“必须的”法律关系。根据推定规则，只要前提事实成立，结论就不会改变，所以，从其逻辑推理的形式看，不可反驳的商事法律推定应该是一种单调性的推理。作为不可反驳推定的一种极端情形是，只要基础事实是真的，即使能够证明与推定事实相矛盾的事实存在，仍然不能推翻这种推定的结果。但是，“我们要清楚的是，从单纯的认知关系角度来看，不可反驳的推定仍然是非单调性的。”[11]只不过法律强行地排除了这种非单调性，禁止反驳。例如，《意大利民法典》第2728条第2款规定：“对法律宣布某种行为无效或不赋予诉权所依据的推定，不得提供相反的证据”。

　　在商事立法中，根据商事法律关系迅捷实现的理念，多数商事法律推定是不可反驳的推定。这些法律推定包括：（1）商人的推定。例如，凡采取了“股份有限公司”的形式的公司就可以推定其为商事公司。（2）商行为的推定。《德国商法典》第344条规定，如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为经营其营业；由商人签署的债据，以书证上无相反规定者为限，视为在其营业中签署的。[12]这种商行为的推定决定着商法对之适用，具有不可反驳性。另外，法国法院认为，商人完成的任何性质的行为都推定为其商事之需要而实施的从属商行为。[13]由此可见，推定商行为包括商人通过非商人所为的行为，商人在商行为能力范围之外从事的与营业有关系的重大行为，或法律没有列举，但具有营利性的营业行为等。[14]（3）商事权利能力的推定。根据英美判例法中的“推定通知理论”，主张根据公开的公司注册登记文件，每一个与一家公司进行交易的相对人均被推定他们已经获知公司董事及其他高级管理人员的权利范围。“失去授权理论”，则认为，如果合法权利的存续被证实，并已行使了多年，法律可以假定该权利有合法的起源。这实际上是普通法上的权利推定理论。根据该理论，行为人长期行使的权利，法官可以推定该权利具有合法的渊源。（4）商事行为能力的推定。商人与银行家被推定在商务方面是有能力、有经验的。[15]（5）经营方式推定。1994年，美国统一州法委员会制定的《统一有限责任公司法》第203节要求，有限责任公司必须规定公司的经营方式是成员经营或经理经营，无规定者推定为成员经营。（6）公司控制权的推定。《公司治理原则：分析与建议》§1.10（b）条规定，一个人只要持有某公司25％以上的股权证券，或者有权决定公司25％以上股权证券的表决的，就可以被推定能够对公司实施控制性影响。（7）关系企业的推定。德国联邦法院于1985年以法官造法的方式创设推定关系企业理论（qualified concern doctrine）。其中认为，如果母公司以其股东的身份对子公司日常事务行使经常且广泛的控制力，或长久且强力控制，则可推定母公司未尽忠实义务或谨慎义务，因而，母公司应对子公司的债权人负责。德国在创设这一理论的同时，提出了两个法技术技巧可以卓有成效地解决成文法的执法难题：其一是，举证责任转移给母公司，除非它能举证抗辩，否则即被判定对子公司的直接责任；其二是，赋予子公司债权人及少数股东对母公司的直接诉权。[16]我国台湾地区的《公司法》第369-3条规定：“有左列情形之一者，推定为有控制与从属关系：（1）公司与他公司之执行业务股东或董事有半数以上相同者。（2）公司与他公司之已发行有表决权之股份总数或资本总额有半数以上为相同之股东持有或出资者。”

　　（三）可排除的商事法律推定。这种商事法律推定是指，法律所作的推定，根据“契约优于法律的原则”，允许当事人通过约定加以排除。在民法中，共同债务人之间的连带关系属于例外，而在商法里，债务人之间的连带关系是一种推定连带关系。因为，推定连带关系可以给债权人带来更多的保证。这里所说的推定是一种“简单推定”，当事人可以通过订立协议排除这种推定，或者根据商事行为的具体情节，也可以排除这种推定。[17]由此可见，这种商法的推定条款属于法律的任意性规范。

　　（四）直接商事法律推定。直接法律推定，大陆法系又称之为暂定真实，是指不需要任何前提事实，法律直接规定某一推定事实存在。直接推定仅仅是法律所规定的没有反证时必须得出的结论的推定。因此，属于可反驳的法律推定。例如，民商法中的过错推定，便属于典型的直接推定。又如，除非有确实的反证，每自然人都被推定为具有正常精神状态。直接法律推定与推论推定具有明显的区别。推论推定是法律推定中最典型的形态，具有从特定的前提事实推导出推定事实的逻辑推理过程和形式，因而大陆法系的学者称之为“法律上真正的推定”。而直接法律推定则是法律出于某种价值和政策导向，不以特定的事实或行为人的特定行为为前提，直接规定某种事实状态存在。因此，直接推定中所得出的法律状态，只是一种法律的假定，并不是运用逻辑推理的结果。既然是法律的假定，也就应当允许当事人进行反驳。

　　（五）拟制性商事法律推定。拟制性商事法律推定，是指在那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形，基于规范上的要求，法律直接将其视为有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，视为有特定之内容，并且不允许当事人通过举证加以反驳。例如，我国台湾《民法》387条第2页规定：“买受人已支价金之全部或一部，或就标的物为非试验所必要之行为者，视为承认。”《民法通则》第“条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。”这种法律规定属于推定抑或应当归人拟制的范畴，学者之间有分歧。台湾有学者认为“所谓推定，乃指诉讼当事人所提出之事物，得法律上之确认，绝不容对造有反证之余地，惟此乃法律将甲事实视为乙事实，使其生同一之法律效果，为事实上之拟制，与举证责任无关而为实体法上之问题”[18]亦有随声附和者，认为所谓不允许反驳的推定，不是推定而是法律拟制。[19]然而大陆却有学者则主张这种法律规定应归属于推定，认为立法者在设立这类法律“拟制”时，“显然是基于甲事实和乙事实之间所具有的常态联系，并且甲、乙二事实共存的可能性极大，其深层次的根据与推定是一样的，……。因此，把此类法律规则作为推定的一种，显然要比把它们排斥在推定的范围以外更为合理。”[20]台湾学者黄茂荣教授则主张，这类法条具有复合性，故称之为“推定式拟制”。认为“推定式的拟制实际上是一种法律上的推定，其推定之特征在于通过拟制的方式，使之不因反证而被推翻。这种拟制若真以推定之方式为之，便是所谓的‘不得以反证推翻之推定’。把这种拟制用不得以反证推翻之推定方式加以表现，其意义在于明白地显示在这种案型所拟制之法律事实，实际上可能与事实相符。就此而论，它和一般地拟制有根本的不同；反之，就其不得以反证所推翻论，它却于推定不同。要之，不得以反证推翻之推定，兼具有推定（可能与事实相符）和拟制（不得以反证推翻）的性质。”[21]

　　笔者认为，我国台湾学者在学理上之所以将意思推定法条视为推定与拟制的混合形态，是因为台湾民商法学界不承认不可反驳的法律推定，主张凡推定皆可加以反驳，只有拟制性法条，法律才强制性排除反驳。虽然凡推定本来均具有可反驳性，但是，商事法律出于商事交易活动迅捷、效益的价值追求，须强制性地规定对某些法律推定，禁止当事人以反证推翻。也就是说，笔者主张法律推定应当分为可反驳的法律推定与不可反驳的法律推定。意思推定就此可以归入不可反驳的法律推定，而且完全可以避免出现“推定式拟制”这种不尽科学合理的混血儿，致使法律推定与拟制混为一谈。因为二者是完全不同的制度，法律推定是根据基础事实与推定事实之间的常态联系得出推定事实的逻辑思维形式和推理过程；而法律拟制则是明知甲与乙是两种不同的事实，却根据法律公共政策的需要将甲视为乙，并使二者发生同一法律效力。法律拟制无须依赖逻辑推理形式，便可以对两个无任何因果关系的不同法律事实径直作相同的法律评价，强行使一事实产生另一事实的法律效力。例如，我国《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

　　三、我国商法律推定适用的范围

　　（一）义务主体推定。根据《票据法》第4条规定，票据的记载事项符合法律形式要件的，推定为记载事项真实，在票据上签章者，推定为票据债务人。第47条规定，保证人在汇票或者粘单上未记载被保证人的名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。

　　（二）商事能力的推定。[22]依据《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉的情形，便可以据此推定其丧失或者可能丧失履行债务能力，从而主张不安抗辩权，中止履行。第69条进一步规定，对方当事人对该推定必须以先履行债务或提供适当担保，才能推翻该推定，恢复履行。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉（试行）若干问题的规定》第31条规定：“债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为‘不能清偿到期债务’。”

　　（三）法律事实推定。《票据法》第55条规定，持票人委托银行收款的，受委托的银行将代收的汇票金额转账收入持票人账户，视同签收。第23条规定，汇票上未记载付款日期的，为见票即付。《证券法》第10条第2项的规定，凡向累计超过二百人的特定对象发行证券的，推定为公开发行。

　　《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以上两个条文是关于合同成立的法律推定。第78条规定；“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”第62条规定：当事人就合同履行地点约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。这一条也属于隐含着推定的法律规范。此外，《合同法》还就合同履行顺序、期间、地点没有约定或者约定不明，并且根据相关的法律规定仍然无法确定时，设置了法律推定条款，还有合同已经适当履行的法律推定。[23]

　　（四）意思推定。第一，意思表示推定。《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权的，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。不同意向股东以外的人转让股权的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第73条规定，法院依强制执行程序转让股东的股权时，应当通知其他股东行使优先购买权。其他股东自通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。《票据法》第26条规定，出票人签发汇票行为推定为已经做出了承担保证该汇票承兑和付款责任的意思表示。第53条第3款规定，通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，视同持票人提示付款。《合同法》第巧条规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”限制民事行为能力人订立的合同，法定代理人于法定期间未作追认表示的，视为拒绝追认。无权代理人以被代理人名义订立的合同，被代理人于法定期间未作追认表示的，视为拒绝追认。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。[24]第二，过错推定。《公司法》第208条第3款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。《证券法》规定了公司违法发行证券中保荐人过错推定责任。发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司在持续信息披露中的过错推定责任。证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动提供服务有虚假、误导性陈述或者重大遗漏的过错推定责任。[25]第三，合同类型和效力推定。《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”第366条规定，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依据相关法律规定仍不能确定的，推定为保管是无偿的。第236条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，推定为原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期合同。第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该推定属于可反驳的推定，即委托人可以举反证，否定受托人和第三人订立的合同对其产生拘束力。

　　（五）权利、义务或责任推定。第一，权利、义务推定。《合同法》规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的；或自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这种关于除斥期间的规定蕴含着当事人超过法定期间不行使权利，推定为放弃权利。另外，当事人在法律规定或者约定解除权行使期限届满不行使解除权的，推定该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，推定该权利消灭。融资租赁合同中出租人和承租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，且依法不能确定的，推定租赁物的所有权归出租人。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭。[26]《破产法》规定，债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领已取提存的破产财产分配额的，视为放弃受领分配的权利。[27]第二，责任推定。《票据法》规定，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。以背书转让的汇票，背书连续的，推定持票人享有汇票权利。[28]根据商法原理，为了加重商人的责任对两个以上的商人所实施的商行为均推定为连带责任。为此，我国商事立法中规定了反映这一理念的推定法条。例如，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。共同承揽人对定做人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。承包人经发包人同意将承包的部分工作交由第三人完成的，第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。两个以上承运人以同一运输方式联运的，对托运人承担连带责任。两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。[29]《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

　　从以上商事法律推定的内容来看，推定技术手段一般运用于行为法律规范中，组织规范中通常不适用推定或很少适用推定。这是因为商事组织法中规定商事组织设立的条件和程序，调整其内外法律关系，必须建立在确定的法律事实之上，所以，在此领域通常不存在适用法律推定的条件。然而，在商事交易领域，无论是交易的主体、客体、对象、内容、方式、时间、地点等因素均可能存在着有待明确的情形。为了使这些待证明的事实因素得以确实，除了诉讼上的严格证明之外，尚须依赖法律的推定。因此，法律推定在商事交易法律领域，大有用武之地。由于我国的私法体例在传统上属于“民商合一”的体制，大多数民商法学者也都支持这一体例。因此，2002年12月23日，提交九届人民代表大会第十三次会议审议的《民法草案》，也是按照“民商合一”的原则进行起草的。目前，我国所有的商事立法在形式上均表现为单行法。因为我国不存在《商法典》，自然不存在商人、商行为的概念及其制度，所以，我国的商事法律规定中亦不存在关于商人和商行为的推定条款。

　　四、我国商事法律推定的主要形态

　　我国商事立法所采用的推定形态具有多样性，主要包括以下类型：第一，不可反驳的法律推定。我国商事立法中绝大多数的推定条款属于这一类型。这是因为要促使商事交易迅捷实现和商事审判及时完结的价值理念，使不明确的法律事实尽快确实，不可反驳的法律推定必然成为立法的首先形态。第二，可反驳的法律推定。尽管商法价值理念决定了不可反驳的法律推定为数居多，但是，由于法律推定本质上不可消除的或然性，凡商事法律推定涉及受不利推定当事人的重大利益时，我国商事立法则将其设定为可反驳的法律推定。例如，涉及过错推定责任的法条，允许受承担责任推定者，通过证明自己的行为不存在过错而免除责任。再如，《反垄断法》第19条规定，根据经营者在相关市场的市场份额达到法定比例时，可以推定其具有市场支配地位，但是受此不利推定的经营者，有证据证明其不具有市场支配地位的，不认定其具有市场支配地位。第三，直接推定。《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这意味着，凡一人公司便直接推定股东与公司的财产不独立。其推定事实并不依赖于股东与公司财产的现实状况。另外，《证券法》第69条规定，发行人、上市公司在信息披露中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，则推定发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司有过错。这里董事、监事和高级经营管理者的过错也不是以其实施了某些特定的行为作为基础事实推导出的结果。第四，隐含的推定。例如，《合伙企业法》第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”该条隐含着合伙协议未约定利润分配、亏损分担比例，或者其约定不明确且合伙人无法协商决定的，推定为由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，则推定为由合伙人平均分配、分担。此种条文在我国商事立法中大量存在。虽然没有采用立法推定的表征语言，但是实质上却属于推定法条。这也许是，因为这类推定通常为不可反驳的推定，在长期的立法和司法发展过程中早已演变为强制性的法律规则，在适用上与其他强制性法律规范已无差别，所以，在拟定法律条文时已经没有必要显现法律推定技术语言表征的必要。第五，可排除的法律推定。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后分立的，推定由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务，但是允许债权人和债务人通过约定排除连带关系。第267条规定，共同承揽人对定做人推定承担连带责任，但当事人另有约定的除外。这种可排除的法律推定显然属于法律的任意性规范。

　　五、我国商事推定的立法缺陷及其克服

　　（一）商事法律推定立法语言上的不足。我国商事法律推定中除了隐藏性推定外，通常使用的标准句式有三种，即：“……，推定为……”；“……，为……”；“……，视为……”。其中“为”、“推定为”或“视为”是标志性的立法词语，并且大多法律推定使用的不是“为”、“推定为”而是将“视为”作为标志性词语。由于“视为”一词本应属于法律拟制特有的标志词，在法律推定条文中使用“视为”会使法律推定与法律拟制发生混淆。这说明我国目前的商事立法仍然显得粗糙，缺乏精确性。例如，《票据法》第53条第3款规定：“通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，视同持票人提示付款。”《合同法》第15条规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第171条规定：“试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”以上条文在事实构成中，既然存在着基础事实与待证事实之间的逻辑关系，若在法律后果中使用“推定为”的词语，则更加贴切。因此，笔者认为在商事推定法条中应当使用“推定为”作为语言标志，尽量避免使用“视为”一词，严格区分法律推定与法律拟制，才是科学的立法。

　　（二）应当采用商事法律推定的未采用或推定类型选择不适当。《公司法》第217条第2项规定：控股股东包括出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”该规定对出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但事实上可能对公司拥有控制权的股东，没有采用推定技术推定其为控股股东，却要求“依其出资额或者持有的股份所享有的表决权是否已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响”，来判断其是否为控股股东。这必将产生证明问题，然而要求处于公司之外的相对人对公司内部决策的控制负担如此过重的举证责任，必然会导致举证不能。对股东持股在50％以下是否构成对公司的控制，国外立法多采用推定规范进行规制。[30]笔者认为，我国《公司法》应当借鉴国外公司立法的先进经验，对持股达一定比例以上，但却不足50％的股东，是否对公司有控制权，应采用推定法律规定加以完善。较之于《公司法》而言，《上市公司收购管理办法》虽然前进了一步，其在第84条第2项规定，投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30％，为拥有上市公司控制权。但是，该条将其规定为不可反驳的法律推定却存在着不妥之外。因为持股在30％以上50％以下的股东可能实际上并没有控制公司，所以应当将该规定设置为可反驳的法律推定，赋予受推定股东举证否定推定免责的机会，否则，将有失公允。

　　（三）对剥夺当事人实体权利的推定应当慎用。按照当事人的常态心理，通常是不愿意放弃自己享有的权利，因此如果当事人对自己的权利沉默不语时，一般不应推定其放弃权利。1986年颁布的《企业破产法（试行）》第9条规定，法院在受理破产案件后，应当在10内通知债权人并发布公告。债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的自公告后3个月内，向法院申报债权。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。由于这种推定将直接导致未申报债权的债权人，其债权会因债权申报期限经过而消灭，从而招致重大的经济损失，过于严苛，也不符合全体债权人依破产程序公平受偿的原则。因此，2006年8月27日通过的《企业破产法》放弃了这一条文，并在第56条中规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”这一规定既较好地平衡了各债权人在破产程序中的利益，也能确保破产程序的顺利进行。

　　【注释】

　　[1]黄茂荣：《法学方法与现代民法》[M]，中国大学出版社2001年版，第160-163页。

　　[2]参见[法]伊夫·居荣（YvesGuyon）：《法国商法》[M]，罗结珍，赵海峰译，法律出版社2004年版，第7-12页；赵中孚：《商法总论》[M]，中国人民大学出版社1999年，第21页；覃有土：《商法学》[M]，中国大学出版社1999年版，第5-6页。

　　[3]《拿破仑法典》第三编第三章第六节，其中第三目以“推定”为题名对推定的含义及类型作了明确的规定。首先，该法第1349条规定：“推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。”随后，该法进一步将推定划分为“法律上的推定”与“非法律上的推定”。其中，第1350条规定：“法律上的推定，为特别法所加于一定的行为或一定的事实的推定。”《意大利民法典》第2727条规定：“推定是指法律或者法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果。”这一定义与《拿破仑法典》第1349的规定，别无二致。

　　[4]例如，《意大利民法典》第1199条第2款规定：“就本金开出履约证书的，推定利息被一同给付。”第1335条规定：“受送达人无法证明自己不知道系无过错的，则对特定受送达人发出的要约、承诺、要约与承诺的撤回及其他通知，在送达受送达人住所时即视为知道。”第1521条第1款规定：“试用买卖被推定为物应当具有约定的质量或适用于指定的用途的附停止条件。”第1694条（意外事件推定）规定：“规定根据运送方式和条件通常会受意外事件影响的事由被推定为意外事件的约款有效。”第1709条（有偿性的推定）规定：“委托被推定为是有偿的。”第1767条（无偿的推定）规定：“寄存被推定为无偿性，但是根据寄受人的职业或其他情况应当推定当事人有不同意愿的情况，不在此限。”另外，还存在虽然未使用象征“推定”的立法语言，但其内容应用推理思维方式得出结论的隐含式推定法条。例如，《德国商法典》第15条第2项规定：“已经对此种事实进行登记和公告的，第三人必须承受事实的效力。”这其中就蕴含着已在商事登记簿上登记的事实推定为正确之意。

　　[5]杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》[M]，三民书局有限公司1987年版，第266页。

　　[6]齐树洁，王晖晖：《证据法中的推定问题研究（二）》[J]，《河南公安高等专科学校学报》2002年第3期。

　　[7]张云鹏、徐静：《论事实推定的规制路径》[J]，《当代法学》2007年第2期。

　　[8][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》[M]，白绿铉译，法律出版社1995年版，第102页。

　　[9][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》[M]，吴越译，法律出版社2000年版，第155-160页。

　　[10]同前注[2]，第67页。

　　[11]罗仕国：《推定的非单调性及其适用的限界》[J]，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2008年第6期。

　　[12]法国《商法典》第632条规定，下列行为，法律视为商行为：旨在原状或加工并交付使用后重新出售的动产购买行为；旨在重新出售的不动产购买行为，但买受人目的在于建造一座或若干座楼房并整体或分块出售的行为除外；购买、认购或出售不动产、营业资产、房地产公司的股份或份额的中介活动；动产租赁企业的营业行为；制造企业、行纪代理企业、陆地或水上运输企业的营业行为；供货企业、代理行、商务代办处、拍卖机构、公开演出机构的业务行为；汇兑、银行及居间业务；共有银行业务；批发、零售商与银行经营者的债；各种人之间的汇票。

　　[13]例如，借贷、保险、广告、委托和购买设备。总而言之，由商人所订立所有合同均推定为具有商事性质。即使是公司向员工发奖金，或者向顾客分发礼品。这些无偿行为表面上是与商行为相对立的行为，实际上仍然是一种“从属的商行”。因为任何一家公司都不仅是受“赠与意图”所推动，而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品创造出一种有利气氛，所以并不是什么民法上的赠与行为。同前注[2]，第83页。

　　[14]赵中孚：《商法总论》[M]，中国人民大学出版社1999年版，第135页。

　　[15]同前注[2]，第8页。

　　[16]参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第275-276页。

　　[17]同前注[2]，第75页。

　　[18]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》[M]，三民书局1981年版，第381页。

　　[19]张彩云：《论民事推定证据法则》[J]，《当代法学》2001年第3期。

　　[20]赵钢、刘海峰：《试论证据法上的推定》[J]，《法律科学》1998年第1期。

　　[21]前注[1]，第163页。

　　[22]我国《反垄断法》第19条规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

　　[23]《合同法》第66条、第158条、第160条、第161条、第178条、第205条、第226条、第263、第310条和第379条。

　　[24]《合同法》第47条、第48条和第171条。

　　[25]《证券法》第26条、第69条和第173 。

　　[26]《合同法》第55条、第75条、第95条和第104条。

　　[27]《破产法》第118条和第119条。

　　[28]《票据法》第31条和第5条。

　　[29]《合同法》第90条、第267条、第272条、第313条和第409条。

　　[30]例如《法国商事公司法》第355-1条第（4）项规定，一公司直接或间接持有另一公司40％以上表决权，并没有任何其他合伙人或股东直接或间接持有的表决权高于其持有的表决权时，该公司推定为行使控制权；《特拉华州普通公司法》第203条规定，在没有表明其他相反事实的有力证据之情形下，公司、合伙、非法人团体或其他实体持有20％或以上的该实体有投票权的流通股票的所有人，推定为对该实体有控制权。