破产管理人制度是西方发达国家破产法中一项比较成熟的制度。[1]由熟悉破产业务的专业人员担当破产管理人，接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务，可以保障破产程序的公正性和效益性。美国法上破产管理人被称为托管人（Trustee) ,[2]按性质不同可分为联邦托管人和私人托管人，按选任程序和职责的不同又可分为临时托管人、清算人、重整托管人和监督人。其中，临时托管人和清算人又统称为清算程序中的托管人。美国破产管理人法律制度已有二百多年的发达史，从内容到形式相当完备。基于清算程序中的托管人与重整程序中的托管人法律地位上的差异，美国破产法对二者的职责定位在制度设计上迥然有别。我国引进西方国家破产管理人法律制度的时间不长，缺乏具有良好职业素养的破产管理人；我国《企业破产法》及其司法解释对于清算、重整与和解程序中破产管理人的职责界定不清，规定粗疏，缺乏可操作性。因此，有必要通过借鉴美国的成功法治经验，完善我国企业破产清算程序中的破产管理人职责制度。

　　一、美国破产清算程序中托管人的主要职责

　　在破产法视野下，权利和义务系基于破产管理人履行职务而产生。为了方便破产管理人履行职责，也为了便于制约和监督破产管理人，《美国破产法》第704条采取列举方式，规定了破产清算程序中托管人的法定职责。

　　（一）收集、核实和变卖破产财产

　　1．接管债务人财产及相关簿册。接管债务人的所有财产与文书是托管人展开清算工作的前提。托管人有确保债务人提交《美国破产法》第521条和美国《联邦破产程序规则》第1007条所规定的所有清单、报告以及非豁免财产、相关资料的义务。托管人应当熟悉《美国破产法》第541条规定的破产财产的定义。破产财产包括债务人所有的普通法上以及衡平法上的利益，不管现处何处或由何人持有，皆为破产财产。破产财产也应当包括破产申请提出后180天内债务人通过继承、赠与、离婚判决或保险获得或有权获得的任何财产。通过检查债务人所提交的清单，托管人应初步估算债务人是否有财产可供分配或是否需要在债权人会议上对债务人进行深入调查，而不是通过破产法院的人员了解该案是否为无资产案件。托管人在债权人会议上调查是否有未列入清单的财产，剔除不属于破产财产的财产。托管人可通过多种方法履行收集和清算财产的职责，比如追回不应当属于免责财产的财产，强制行使破产财产接管程序，追回由债务人支付给其律师的不合理代理费，行使撤销权追回财产等。[3]

　　2．收集破产财产。《美国破产法》第542条和第543条赋予破产托管人收回破产财产的权利。按照《美国破产法》第542条的规定，除非该财产只有少量的价值或利益，任何占有、保管和控制破产财产的组织都必须向破产托管人作出说明并将该财产移交给破产托管人。对于拥有特权的律师、会计师等专业人员，经过法院公告和听证后，法院可以要求这些持有与债务人的财产或财务事项相关信息记录的人员将这些文件交给破产托管人。如果债务人在破产程序开始前对第三人享有债权，那么该第三人必须应托管人的要求向托管人清偿这一债务，除非他能证明对破产债务人享有可以抵销的债权债务关系。《美国破产法》第543条规定，在得知破产程序开始后，保管人应将财产移交给破产托管人，而不得自行处理其控制下的破产财产，但为保护该财产而采取措施的除外。

　　3．核查债务人聘用律师的费用。为了防止债务人通过聘用律师转移财产，《美国破产法》规定托管人需对债务人聘用律师的费用予以审查。在债务人或债权人提交破产申请前，债务人的律师为其提供服务产生的债权一般应得到清偿，托管人应当告知联邦托管人债务人的律师请求支付服务费用的相关情况。对于在破产申请后债务人聘请的律师，无论是否申请获得报酬，必须按照美国《联邦破产程序规则》第2016条b款的规定，在法院发出救济令的15天内，向托管人提交一份报酬声明，说明与本案相关联的服务所支付的财产费用或同意支付的费用。如果该笔费用不合理，托管人或联邦托管人需按照《美国破产法》第329条b款和美国《联邦破产程序规则》第2017条a款之规定提交动议。如果服务费用过多，法院可以发布取消同意支付的费用或追回部分或全部费用的裁定。

　　4．放弃财产与权利。《美国破产法》第554条规定，如果破产财产没有实际价值或仅有微不足道的价值，托管人可以放弃该财产。所谓没有实际价值或仅有微不足道的价值，是指在追回、保管、变现、分配该财产的过程中所支付的费用大于或与该财产的价值相近，分配该财产对债权人的意义不大，仅对托管人和专业工作人员有利，或者债权超过担保物价值。托管人应对破产财产的价值进行评估，并考虑税务、管理或诉讼等各种支出。此外，对于社会公众的健康和安全造成威胁的财产也应当放弃。《美国破产法》第554条同时规定，经托管人或相关利益方的申请，并经公告和听证程序，托管人可以放弃对破产相关人价值不大的财产或权利，托管人放弃财产的决定应当在相关文件中予以记载。在破产案件结束时登记在册的、没有分配的财产，应当放弃并交与债务人。

　　5．出售破产财产。美国对于出售破产财产的程序和要求均有严格限定。《联邦破产程序规则》第2002条a款和第6004条d款规定，托管人一般应在销售债务人财产前20天通知债权人、联邦托管人、法院以及债务人，法院可以缩短该期限。若待销售的非豁免财产的估价少于2500美元，可以不受日期的限制。通知应当包括出卖财产的详细信息。

　　出于节约成本的考虑，美国《联邦破产程序规则》第6004条规定，出卖财产无需以听证为要件。托管人可以向法院提交出卖动议，并获得法院同意出卖财产的裁定。对出卖财产有异议的当事人应当在收到通知后15天或法院规定的时间内提出，提出异议后法院应当进行听证并答辩。《美国破产法》第363条b款规定，除非为一般商业程序，在通知债权人及举行听证后，托管人才可使用、销售或出租破产财产。托管人应当对财产的销售价值予以评估，若该财产上设有担保，则需判断财产的价值是否超过担保债权，此外，还应考虑销售该财产的成本是否会大于收益等因素。托管人不得将财产销售给其他托管人或托管人雇佣的工作人员以及他们的利害冲突人，如果托管人意识到存在上述情况，应立即停止销售并通知联邦托管人。托管人出卖共有财产应当提起对抗程序，出卖财产后应当出具出卖报告。按照美国《联邦破产程序规则》第6004科条f款第1项的规定，在出卖破产财产后，若由拍卖人出卖破产财产，应由拍卖人出具出卖报告，否则须由托管人出具出卖报告。出卖报告应包括各破产财产的出卖清单、买主的姓名以及出卖的价格。出卖报告应向联邦托管人和法院提交。

　　（二）保管破产财产和制定财产明细表

　　托管人有投保和保管债务人财产的职责。托管人接管债务人的破产财产后，如果该财产具有一定价值，托管人应当保管好该财产，如对经营场所的门锁进行更换，雇用保安人员等。托管人也应当对该财产进行各险种投保，以保证各破产相关人的利益不被侵犯，保费作为管理费用分摊到破产财产中。对于担保财产，如无保险且无现金资金的，托管人应立即通知担保权人，由担保权人对该财产进行投保，或与担保权人协商达成一致意见，或者经法院同意后，托管人也可用担保权人的费用对该担保财产进行投保。如有无法进行投保的财产的，则托管人应立即对该财产进行清算。如担保财产对于破产财产没有价值，托管人应当立即通知担保权人，由担保权人取回该财产。如果托管人未能投保或未能尽到保护财产的职责，托管人将承担罚款等法律责任。

　　除非已提交财产清单，在成为案件托管人的30天内，托管人应该提交一份完整的债务人财产清单。在拍卖师或清算人变卖财产时，托管人可以通过财产清单确定是否所有的财产都已经转交。[4]

　　（三）调查债务人财务事务

　　托管人通过以下方式调查债务人的财务事务：(1)核查债务人的破产申请、资产负债表、财务状况声明以及收支表。破产申请应包括债务人的姓名、社会保障码、雇员的税务身份码或者其他在破产申请前6年内使用的名称。(2)在债权人会议上通过口头询问与检查债务人相关资料等方式调查债务人。(3)其他需要调查的事务，如未列人清单的财产等。

　　为了实现破产财产最大化，托管人应调查在破产申请前债务人管理层的行为，如有可追回财产的情形，托管人应予追回。但如果债务人的管理人员拥有“律师一客户保密特权”而托管人的调查涉及到该内容的，管理人员可以拒绝托管人的调查。托管人可以检查债务人的居所以调查债务人的财务事务，但必须经过严格的程序。经法院听证，托管人获得法院的“检查令”后可检查债务人的居所。法院必须根据《美国宪法第四修正案》和《联邦民事程序规则》的有关规定，授予托管人该民事权利。如检查非债务人的居所，需经该居所所在地的联邦司法行政官或州司法行政官授权。[5]

　　（四）核实债权

　　在分配财产前，托管人应启动债权核查程序并立即中止债权申报。《美国破产法》第11编第704条第5项要求托管人检查债权证明，并对任何不合适债权提出异议。托管人核查债权时需做到以下几点：第一，如果提交的债权是担保债权，必须提交足以证明该担保债权的文件。托管人还要审查留置权是否符合《美国破产法》第544条可予撤销的情形。担保债权人没有提供债权证明的，在变卖破产财产前，托管人应对担保债权是否有异议予以确认。第二，确认税务债权。在多数情况下税务债权人仅提交一份包括留置权、优先权和普通无担保债权的债权申请。第三，核查无担保债权证明材料的准确性或恰当性。第四，将财务状况报告上所列司法留置权与提交的债权作对比，防止重复提交债权。[6]

　　托管人没有确保债权人在规定时间内提交足够债权证明材料以及正确提交缺额债权的证明材料的义务。对有问题的债权提出异议是托管人的基本职责。[7]具体来说，托管人应对下列债权提出异议：(1)未提交足够证明文件的债权。(2)债权数额不正确。(3)债权已经得到偿付。(4)没有支付义务的债权。(5)重复的债权。(6)已过申请期的债权。[8]如财产充足[9]且债务人未对债权提出异议的，托管人无核查债权的职责。

　　（五）应破产相关人的要求公开相关信息

　　各利害关系人可以要求托管人公开任何有关破产财产以及破产财产管理信息的书面文件，如果托管人不公开，法院可以强制托管人公开。托管人未能依破产相关人的请求公开包含相关信息的书面文件，也是法院更换托管人的原因之一。美国《联邦破产程序规则》第107条规定，提交给法院的破产文件为公开记录，可由任何人在合理的时间内查阅。该规定的适用也存在例外，《美国破产法》第107条规定，经破产相关人或托管人申请，法院可以对涉及商业秘密的文件或有损于债务人声誉的破产申请文件发布保护令对外不予公开。除此之外，非利害关系人请求公开相关信息文件，或请求公开的对象不是以书面文件的形式记载的信息，法院将不予支持。[10]

　　（六）经营债务人的企业

　　根据《美国破产法》第721条的规定，法院可以授予托管人在一段时间内经营债务人企业的权利。授权经营企业需满足两个条件：一是继续经营企业有利于各破产相关人的利益；二是必须与财产的有序清算相一致。

　　破产托管人应考虑以下因素决定继续经营债务人企业是否会对各破产相关人有利：(1)继续经营企业是否会造成损失。(2）继续经营企业所需缴纳的税款。(3)遵守地方法律经营企业与破产法相抵触的程度。(4）继续经营企业是否会产生对抗各破产相关人的债权和责任。(5)经营企业所需时间的长短。

　　经营债务人企业的行为一般来说应在法院授权托管人经营企业起1年时间内结束。经授权继续经营的托管人需每月向联邦托管人提交经营企业相关状况的报告。此外，由于总括保证并未将经营企业的行为纳入保证范围，托管人应与联邦托管人协商是否应另外提交保证。经营企业的损失应计入管理费用中，如托管人超越授权或违背受信义务并造成破产财产损失的，需承担个人责任。托管人无需经过公告和听证，就可以按照“一般商业进程”[11]出售、出租财产，但借钱、使用现金担保或不按一般商业进程经营企业的需经公告、听证同意。如果各破产相关人因经营行为而获利，托管人应考虑将案件由清算程序转换为重整程序的可能性。[12]

　　（七）提供最终报告和最终账目

　　美国破产立法例对于最终报告和最终账目所应包含的内容和审核程序都有严格规定。美国《联邦破产程序规则》第5009条规定，在将财产分配给债权人以前，托管人应向联邦托管人提交最终报告，经联邦托管人审核，再向法院提交。最终报告应由托管人签名并证明所有的财产已经清算完毕。最终报告包括单个破产财产记录及报告、现金收支记录以及财产分配方案报告。最终报告还包括托管人管理破产案件的所有行为，应具有以下内容：(1)每个财产的详细说明。(2)报告托管人所有的财产处理行为。(3)托管人薪酬以及未支付的专业人员的费用支付申请。(4)报告托管人参加诉讼的情况。(5）财产分配方案。(6)附上原银行清单以及抵销支票。联邦托管人通过最终报告核查托管人是否恰当地管理了破产财产。联邦托管人检查有关财产豁免、放弃财产、变卖财产的内容，确定所有的法院裁定和确定是否都已执行，并核查托管人是否核查了所有的债权，是否对有问题的债权提出了异议。如果联邦托管人对托管人所作报告内容有争议，在提交报告时可以提出异议，由法院主持听证会解决该争议。财产分配报告应将各债权、职工的工资、罚款以及所产生的利息分门别类，并在数量上予以确定。在联邦托管人向法院提交报告后，如清偿的财产总数额超过1500美元，法院应向各债权人发送报告的概要内容，债权人可以对报告提出异议，如债权人未提出异议，托管人将按照最终报告的分配方案分配财产。[13]

　　根据美国《联邦破产程序规则》第5009条规定，在法院发布同意管理人薪酬及相关费用裁定的125天内，托管人应向联邦托管人提交最终账目，账目必须附上银行清单以及抵销支票。联邦托管人核查该账目，确定所有的财产已经分配完毕并交法院批准，如有异议的，可以对托管人提起诉讼。除非法院裁定，银行清单及抵销支票需返还给托管人或由联邦托管人持有。依照《美国破产法》第322条d款规定，托管人或联邦托管人需持有银行清单以及抵销支票2年以上。

　　（八）行使撤销权

　　为了维护各破产相关人的利益，托管人可对某些财产的转让行为以及未完善的担保权予以撤销。对于已经提交破产申请的财产转让行为或担保权的撤销，是托管人收集破产财产以及实现破产财产最大化的手段之一。托管人撤销权的基础，来源于对托管人身份的设定。美国破产法赋予破产托管人三种身份：司法留置权人、善意的不动产购买人以及未设定担保的普通债权人。司法留置权人的身份使得托管人为债务人所有动产的留置权人，可以对任何在破产申请后未完善的留置权予以撤销；[14]善意的不动产购买人的身份可以使其撤销在破产申请后仍未登记的不动产抵押权；未设定担保的债权人身份可以使其撤销偏颇性清偿与欺诈性转让。其他可撤销的对象包括：法定留置权、基于罚款债权设定的留置权、破产申请后破产财产的转让。[15]

　　撤销权的行使有一定的限制。比如，根据《美国破产法》第546条a款的规定，在以下情况下托管人无行使撤销权的权利：(1)在救济令发布2年后。(2)从救济令发布后的2年内选任第一位托管人的时间起算满1年。(3）案件结束或被驳回后。托管人并没有直接撤销破产人行为的权利，托管人行使撤销权时，必须以诉讼的方式请求法院予以撤销。

　　美国破产法赋予托管人撤销权的目的在于：最大限度地维护全体债权人的利益，并且解除债务人的债务使之重生，以便实现破产法的终极目的；区分合法交易和非法交易；反对未经公示的权益，强调财产权取得程序的合法性。[16]

　　（九）决定是否继续履行待履行合同及未到期租约

　　《美国破产法》第365条赋予托管人是否履行未到期合同的决定权，该决定权须经法院同意后才可生效，同时托管人应遵循《美国破产法》第365条规定的对托管人行使权力的限制。拒绝或同意继续履行待履行合同或未到期租约的决定，应在提交破产申请后60天内作出。经托管人申请并经法院同意可以延长决定期限，但最多不能超过60天。如未在规定时间内提交请求继续履行的动议，将被视为拒绝履行。托管人应迅速评估继续履行待履行合同或未到期租约对破产财产是否有利，如未能及时拒绝履行待履行合同或未到期租约，可能会导致管理费用的增加，如租金的支付。合同或租约相对人不得以约定事实条件为理由撤销托管人决定履行的合同或租约，比如约定若债务人破产后，合同或租约相对人可以解除合同。托管人也可以转让该合同和租约，禁止转让的条款无效。[17]决定继续履行后，如果对方违约，托管人应当请求赔偿。履行这一合同的支出应视为无担保的第一优先债权。这样，如果受托人后来无力履行合同，而合同对方已经履行了合同，那么该合同方就享有一种优先债权。[18]

　　（十）起诉和应诉

　　托管人可以起诉债权人撤销留置权或转让。为了使破产财产最大化，提起诉讼所需的成本不应超过财产本身的价值。《美国破产法》对托管人提起诉讼的期间有严格规定，比如提起针对债务人豁免财产的诉讼需在债权人会议得出结论后30天内提出。

　　美国区分提起破产案件申请的管辖地与破产案件受理后相关诉讼程序的所在地。根据《美国司法和审判程序》第1408条规定，受理破产案件的申请由债务人主要营业场所所在地区的破产法院管辖，大部分破产案件受理后相关诉讼程序也由该法院管辖，当然也存在例外。《美国司法和审判程序》第1409条b款规定，托管人提起对小于10000美元的债务或小于15000美元的消费债务，只能由被告所在地的地区破产法院管辖，其目的是为了避免诉讼成本超过标的价值而对破产相关利益人不利；该条c款规定，若托管人需追回破产财产或者撤销转让时，可以选择在破产申请受理法院或该财产占有人所在地的破产法院提起诉讼；该条d款和e款规定，托管人因经营破产企业而对第三方提起诉讼，必须在债务人经营所在地提起，若第三方起诉债务人的，可以选择在经营场所所在地提起诉讼或在破产申请所在地的地区破产法院提起诉讼。[19]

　　二、美国破产法上有关托管人法律职责的本质特征

　　美国破产立法例详尽地规定了清算程序中托管人的职责。这种职责的广泛性和可操作性，反映了美国法律对于托管人法律地位的重视，既为美国破产托管人的破产管理行为的正当性、科学性和规范性奠定了法律基础，也为破产清算程序公平、公正和有序的展开提供了制度保障。透析托管人的职责内容，我们不难看出，美国破产托管人的职责集中反映了托管人的本质特征，即相对独立性、专业性、中立性和临时性等法律特征。

　　（一）相对独立性

　　破产托管人的独立性主要表现在以下三个方面：第一，身份上的相对独立性。破产托管人以自己的名义管理、处分债务人的财产，以自己的名义参加涉及破产财产的诉讼。破产托管人不隶属于法院以及各破产相关人。第二，承担法律责任上的相对独立性。破产托管人如违反勤勉义务和忠实义务需承担民事责任，必要时还应承担刑事责任。第三，意思表示的相对独立性。破产托管人在法律赋予的职权内有意思表示的自由，并不听命于法院或任一破产相关人。

　　（二）专业性

　　破产清算工作涉及到大量法律、会计、金融、管理方面的专业知识。为了保证破产清算工作的顺利进行，美国破产法对于破产托管人的专业资质和技能作了相关规定。按照《美国联邦法规汇编》第58条b款的规定，成为托管专家组成员需满足下列条件之一：(1)哥伦比亚地区法院或州最高法院具有较高地位的法律从业人员。(2）注册会计师。(3)在国家承认的大学或学院中获得与商业相关的学士、硕士或博士学位（或同等学历），或修读过不少于20个学时的商业相关课程。(4)被法学院主任推荐的高年级法学学生或由商学院院长推荐的攻读工商管理硕士学位者，这些学生需在法学院教师、破产专家组成员和能够提供丰富实践经验的当地法律从业人员且属于项目组人员的监督下工作。(5)具有联邦托管人认可的专家组成员应当具备的经验。

　　（三）中立性

　　破产托管人不是某个债权人的代理人，也不是债务人以及其他某个破产相关人的代理人。按照《美国联邦法规汇编》第58条b款的规定，成为托管专家组成员有以下基本条件：(1)具有正直和高尚的品格。(2)具有能够履行破产管理人职责的身体和精神条件。(3)殷勤礼貌地应对各相关利益方提出的合理要求和意见。(4）不会因为对任何个人、团体或对任何一类人、一类团体具有偏见而妨碍托管人公平履行其职责。(5)与司法部所属的联邦破产托管人管理办公室或区联邦破产办公室的雇员不存在姻亲或嫡、堂、表以内的血亲关系。

　　破产托管人地位超脱，采取中立的立场，可以保证其公正地管理破产事务。破产托管人的中立性决定了其有义务保障全体利益主体利益的最大化。同时，在利益主体之间发生利益冲突时，可以公平、中立地处理该冲突。

　　（四）临时性

　　破产托管人是在破产程序中临时组建或设立的，具有处理个案的临时性。破产托管人的职责随着破产案件的终结而终结。这里所说的终结，并不是作为破产托管人的资格的终结，而是作为特定案件的破产托管人的终结。破产托管人的临时性是由破产法律程序和破产法律关系的阶段性决定的。

　　三、对我国破产法的启迪与借鉴

　　我国破产管理人的职责主要规定在《企业破产法》第25条中，该条规定破产管理人应当履行的主要职责有：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；管理债务人的财产；经营管理债务人企业；行使撤销权以及对抵销权、取回权的承认；代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序；对破产财产的变价与分配等。实践中，我国破产管理人仅凭债务人提供的文件资料往往不能确定债务人财产的准确数量。债务人具有可撤销的转移或清偿行为往往是管理人在清算债务人财产的过程中，发现债务人的财产存在某些出人，再经对有关人员的询问后确定的。因此，破产管理人接管债务人企业后应首先对债务人的财产进行清理，对债务人的现有财产进行实际控制，对流失在外的财产采取措施予以追回，对无法收回的予以记录备案。[20]可见，接管、清理、变价和分配破产财产是破产管理人的主要职责。但是，我国《企业破产法》对于破产管理人职责的具体内容和操作程序的规定过于简单，甚至有所缺失，例如，破产管理人在第一次债权人会议后处理破产财产，其行为是否应征得债权人会议或法院同意，立法未作明确规定。

　　与美国破产清算程序中托管人的职责制度相比，我国有关清算管理人的职责规定在细节方面还存在诸多差异，主要表现在：(1)出售财产的方式不同。我国破产法为了保证变卖财产的公平性，规定以通过拍卖机构进行拍卖为原则的方式变价出售财产。《美国破产法》并无此限制，而是通过一系列的法律规定与事后规制，如提交出卖报告、不能出卖给利害关系人等，保证销售财产的公平性。(2)撤销权的权利范围不同。《美国破产法》赋予托管人撤销未完善的担保物权的权利，无论是否存在这样的债权人。我国破产法未赋予破产管理人这样的权利，对于未完善的担保物权，破产管理人不得撤销，若担保物权存在善意第三人，且该善意第三人为破产相关人，则由该破产相关人主张该担保物权。(3)《美国破产法》规定，继续经营需经法院授权，对继续经营有时间上的限制。我国破产法规定继续经营企业由债权人会议决定并经法院批准，但无经营时间限制的规定。(4)《美国破产法》规定财产分配报告须提交证明材料，我国破产法未予规定。(5)《美国破产法》对信息公开事项作了明确规定，我国破产法未予规定。(6)《美国破产法》规定放弃破产财产或权利需经公告和听证并予以记录，我国破产法规定放弃权利只要通知债权人。

　　笔者认为，借鉴美国经验，撷其英华，有助于拓展我国破产法理论研究的视野，健全我国破产管理人法律制度和完善破产清算程序中破产管理人职责制度。

　　（一）细化破产管理人经营管理权制度

　　笔者认为，债权人所关心的是自己能否分到足够的财产，除了对于债务人继续经营的盈亏关心之外，其对于债务人如何经营以及经营的内容并不感兴趣。在债权人会议召开后，应规定先由管理人提出继续经营或停止经营的申请书，并附上经营企业的方案与市场调查报告、盈亏分析报告等，由债权人表决决定是否同意该申请。达成决议后，报请我国设立的破产管理行政机关（即企业破产管理局）备案。因决定是否继续经营企业的问题须考虑多方面的因素，专业性极强，故企业破产管理局应向法院提供相关建议并经法院批准后才能通过。

　　在批准通过继续经营债务人企业后，破产管理人应该定期向债权人和企业破产管理局提交经营报告，由企业破产管理局监督审核，如对经营报告有异议，可要求管理人予以解释说明，必要时可以向法院提交动议以停止债务人企业的经营或提起对管理人的诉讼。经营债务人企业还应有时间上的限制，否则将会增加破产费用和时间成本，并造成破产案件久拖不决，损害各破产相关人的利益。因此，建议我国《企业破产法》或司法解释应增加有关经营时间的限制，在该期限内管理人应当提出转换程序、终止案件或继续破产清算等申请，并报债权人会议和法院批准。

　　（二）新设破产管理人代表其他所有破产相关人起诉和应诉的规定

　　破产管理人提起撤销权之诉，是为了维护除债务人和受益人之外的其他破产相关人利益，代表的是其他破产相关人的诉求，而非债务人的财产利益。如其仅作为债务人的代表，虽然可以基于我国《合同法》的相关规定，采用撤销某些可撤销合同的方法维护权利，但对于某些破产法规定的可撤销行为实际上无法撤销，如对个别债权人的清偿就无法撤销。破产管理人也不应当仅仅代表一个或几个债权人的利益，为了使破产财产增加，其应代表所有破产相关人的利益。因此，建议在我国《企业破产法》或司法解释中规定，破产管理人可以代表债务人或其他所有破产相关人的利益参加诉讼、仲裁或其他法律程序。

　　（三）增加破产管理人公开相关破产文件的职责规定

　　知晓债务人的相关信息是债权人及其他破产相关人的一项权利。我国《企业破产法》和司法解释未对信息公开作相应的规定，不仅不利于债权人知情权的实现，而且若债权人不能全面了解债务人的相关情况，亦不能起到监督管理人的作用。

　　对于某些涉及商业秘密的文件是否应予公开，有讨论的必要。我国1993年制定的《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该定义从立法层面明确了商业秘密的四个条件，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性和经权利人采取保密措施保护。

　　毋庸置疑，保护符合法律构成要件的商业秘密是破产管理人义不容辞的义务。在破产清算期间，若破产管理人继续经营企业，则企业的商业秘密不应公开。在企业停止经营的情况下，因其经济利益已经不存在，可以予以公开。但若该权利主体涉及第三方，因第三方仍然存在经济利益，则该信息不应公开。对于重整案件，鉴于企业重整后依然存在，其权利主体并未消灭，涉及企业或第三方的商业秘密则不应公开。对于向法院或其他破产相关人提交的相关文件，因其已不满足不为公众所知悉的条件，应予公开。

　　（四）增设破产管理人可依法放弃破产财产的规定

　　我国《企业破产法》和司法解释没有对破产管理人在一定情形下放弃破产财产作出相关规定，这是一个立法缺憾。破产管理人的最终目的是使破产财产最大化，从而使各破产相关人的利益最大化。如果要求对于债务人所有的财产都必须予以分配，将会大幅减缓案件的处置进程，甚至有可能减少债务人可供分配的财产数额。特别是破产财产中的某些有可能危害民众生命、财产安全的财产，不予以放弃可能得不偿失。因此，笔者建议应完善破产法，明确破产管理人依法放弃破产财产的合法性，并对哪些财产属于可放弃的破产财产予以明确界定。破产管理人放弃破产财产的决定应当备案并在破产财产分配方案中予以说明。

　　由于在确定破产管理人薪酬时，未将实现财产清偿的各种成本考虑在内，很可能出现破产管理人对应当放弃的破产财产却未放弃的情况，从而损害各破产相关人的利益。笔者建议，应当通过立法或司法解释，对于管理人应当放弃却没有放弃破产财产的情形，赋予破产利益相关人对于财产分配报告提起异议的权利。

　　（五）明确规定提交财产分配报告所附证明文件

　　我国的企业破产财产分配方案相当于美国的最终报告，我国的财产分配报告相当于美国的最终账目。我国《企业破产法》规定了财产分配方案所应包含的项目，但没有规定财产分配报告应包含的具体内容。仅凭破产管理人的一面之辞，很难判断破产管理人是否已按照财产分配方案执行分配。因此，建议通过完善立法或司法解释来弥补这一缺失，规定在提交财产分配报告时提交相应的证明文件，比如银行账单、发票等。财产分配方案和财产分配报告应先交企业破产管理局备案。企业破产管理局应对破产分配报告及相关证明文件进行审核，如发现相关问题，应要求破产管理人说明。管理人拒不说明或解释不清的，应向法院提出异议，由法院做出裁定。

　　【注释】

　　[1]参见张小炜、尹正友：《<企业破产法>的实施与问题》，当代世界出版社2007年版，第56页。

　　[2]本文将“Trustee”翻译为“托管人”，是因为美国破产管理人是受托管理破产事务的专业人士，既有政府官员也有其他社会人士。我国有学者将“Trustee”翻译为“受托人”，笔者认为，这样翻译不能很好地体现美国破产程序中的受托人特色。参见王欣新主编：《破产法学》第2版，中国人民大学出版社2008年版，第73页。

　　[3]See U. S. Department of Justice, Executive Office For United States Trustees, Handbook for Chapter 7, U. S. Trustee Program/Dept.of Justice ， 2002, pp.2-3.

　　[4]同前注[3]，第4页。

　　[5]See William L. Norton, Norton Bankruptcy Law and Practice, third edition, West Group, 2010, p. 15.

　　[6]同前注[3]，第32页。

　　[7]In re Padget, 119 B. R. 793, 798 (Bankr. D. Colo. 1990)．

　　[8]同前注[3]，第32～33页。

　　[9]即破产财产分配后将会有剩余。

　　[10]See Anupama Yerramalli, Deciphering the Statutory Language of 11 U. S. C. Section 1102(B)(3) : Information Disclosure Requirements Imposed upon Creditors' Committees，15 Am. Bankr. Inst. J. 382 ( Spring, 2007).

　　[11]一般商业进程是指继续经营债务人在申请破产前正常经营的业务，如销售生产的产品等，变卖、出租或使用生产设备则不属于一般商业进程。

　　[12]同前注[3]，第15～17页。

　　[13]同上注，第36～39页。

　　[14]在双方签订留置权协议后如需完善该留置权，留置权人通过占有该留置物或出具一份融资声明等方式完善该留置权，警告第三方该特定物上附有留置权益。如留置权人未完善该留置权，托管人可以基于法律赋予其享有的司法留置权予以撤销。司法留置权基于法院判决取得，如债务人被判对债权人负有金钱债务，且判决尚未被执行，债权人可以申请法院对债务人的任何动产以及债务人所在县的不动产设定留置权，由法院发布执行令，县治安官（sheriff）通过占有该财产并对财产予以变卖以实现该留置权，《美国破产法》第544条a款第1项即赋予托管人县治安官的身份。如果治安官未发现可占有财产，将执行令退回法院并标明无财产可供执行，债权人可以根据这份执行令以及债权凭据，向衡平法院请求传唤债务人到庭并接受讯问，如果债务人欺编法院将会被监禁，直到说出财产的所在方位为止，再由治安官留置该财产。《美国破产法》第544条a款第2项即赋予托管人持有该执行令的债权人身份。See Walter W. Miller, Jr.，Bankruptcy: Problems, Cases, and Materials, Carolina Academic Press,2003,pp.340-341.

　　[15]See Hon. Michael B. Kaplan, Stacey L. Meisel and Michael D. Sousa, Consumer Bankruptcy Manual, second edition, West Group,2009, p. 101.

　　[16]参见〔美〕布莱恩·A·布卢姆：《破产法与债务人／债权人：案例与解析（影印系列）》第2版，中信出版社2004年版，第2S6页。

　　[17]See Mark J. Roe, Corporate Reorganization and Bankruptcy, Foundation Press, 2000, pp. 359-359.

　　[18]参见潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第183页。

　　[19]参见[美]爱泼斯坦：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第871～876页。

　　[20]参见李国光：《新企业破产法案例评析》，人民法院出版社2006年版，第209页。